劳动关系实务解析.docx
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劳动关系实务解析
劳动合同法实务操作与应对措施
一、劳动关系建立及劳动合同签订
◆法律规定：
用工之日起一个月内签订书面劳动合同
◆实务操作指南：
1、招用时双方的告知义务
《劳动合同法》第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其它情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
通过在合同约定方式或单独就个人的一些基本情况做一下书面的说明（告知书）。
【甲方已如实告知乙方工作内容、工作条件及工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及乙方要求了解的其它情况】
人事部门在审核劳动者身份时候应当注意核实其各项证件是否属实。
（2）用工之日的证据固定（考勤卡﹑入职申请表﹑职工名册等）
以上均可以作为用工之日的证据﹐其中考勤卡为最佳。
（3）签定劳动合同的流程
a﹑新进员工签订劳动合同流程
①告知
用人单位与劳动者签定告知书或告知协议﹐协议内容中必须具备三款内容﹕一是劳动者表示已经知悉自己的工作内容﹑工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等﹔二是劳动者承诺自己所提供的个人信息属实﹔三﹑劳动者如果提供虚假信息﹐欺诈用人单位将承担的不利后果。
②笔试﹑面试
在此需要人事部门优化评比制度﹐合理招用人才。
③通知上班
用人单位书面通知劳动者上班的通知书上需要记载两项必备条款﹕一是劳动者报到﹑正式上班的时间﹔二是劳动者逾期不来上班需要承担的法定不利后果。
④签定书面劳动合同
用人单位与劳动者签订书面劳动合同时还需要做两件事情﹕一是要向劳动者签订岗位责任书﹐其目的是为了在劳动者不能胜任工作时候﹐方面用人单位举证﹔二是要向劳动者公示用人单位的规章制度﹐即要有证据证明劳动者已经知悉用人单位规章制度的内容。
b﹑老员工续签劳动合同：
关键点――续签合同意向书
◆案例分析（略）
（三）﹑企业规章制度
◆法条关键词：
规章制度合法
◆实务操作关键点
（1）规章制度制定与修改程序
a﹑经职工代表大会或全体职工讨论﹐提出方案和意见﹔
b﹑与工会及职工代表平等协商确定﹔
c﹑工厂决定﹔
d﹑报告备案﹔
e﹑向劳动者公示。
（2）规章制度公示方法：
a﹑发放签收法；
向员工发放员工手册或规章制度﹐并回收签收表﹐即将员工已经收到员工手册的证据固定化。
b﹑作为合同附件；
将用人单位的规章制度作为合同的附件进行约定﹐这样员工在签定合同时候即已经知道用人单位的规章制度。
c﹑会议倡导法（员工签到）﹔
通过召开会议﹐通过会议的形式对员工手册的内容进行倡导﹐然后用会议签到的方式将该证据固定下来﹐但是这种方式对于证明用人单位规章制度的内容方面有弊端。
d﹑考试法；
对新近员工进行考试﹐即考核他们对用人单位规章制度的了解程度。
从而达到让劳动者知悉用人单位规章制度的目的
e﹑职工入职申明法。
与新近的劳动者签定入职申明﹐其内容为劳动者申明﹐自己已经知悉并愿意遵守用人单位的规章制度。
◆问题探讨﹕
（1）2008年1月1日之前企业所制定的规章制度,是否还可以继续沿用?
旧的规章制度中如果有和新法冲突的地方无效﹐其它则可以继续沿用。
（2）如何固定制定规章制度民主程序证据?
在制定规章制度的民主程序中最重要的是如何体现已经职工代表大会讨论并与工会进行平等协商﹐在此需要将上诉讨论与协商的过程书面化﹐制作会议记录﹐对工会所提出的异议进行书面回复等等。
（3）劳动合同与规章制度的冲突问题?
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（二）》第十六条规定﹐用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致﹐劳动者请求优先适用劳动合同的﹐人民法院应予支持。
因此在两者发生冲突时﹐劳动者可以选择优先适用劳动合同的约定。
（4）如何在规章制度中体现“严重违反”?
a﹑违反基本职责﹐使用人单位处于某种不利的危险境地﹔
b﹑严重违反基本道德规范﹐如监守自盗﹔
c﹑无正当理由不服从合理的工作安排﹐经教育不改﹔
d﹑短期内多次违反劳动纪律﹐用人单位已对其进行多次教育。
《劳动部办公厅印〈关于〈劳动法〉若干条文的说明〉的通知》 第二十五条 本条中“严重违反劳动纪律”的行为，可根据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。
（5）内部文件的合法性?
内部文件当作规章制度之案例（略）
（四）﹑劳动合同法定必备条款
◆法条关键词：
新增与删减条款
◆实务操作关键点
（1）工作地点如何约定
在劳动合同做对工作地点的约定不宜过于详细。
（2）工作内容条款
a﹑多样化﹔可以对一些技朮含量要求较低的工种作多种工作内容的约定。
b﹑岗位说明书。
通过书面形式﹐对员工的工作内容作出详细的约定。
（3）薪资约定（加班费计算基数约定）
（4）社会保险条款的约定
依法参加社会保险和缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者的法定义务，无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定，均应依法参加社会保险和缴纳社会保险费。
（5）约定条款的设置
a﹑劳动者因欺诈导致合同无效时候的损害赔偿责任﹔
b﹑劳动者使用虚假身份证时候发生工伤了﹐其工伤损害赔偿责任的分担问题﹔
c﹑培训协议条款﹔
d﹑保密协议条款﹔
e﹑职务创作﹑发明的权利归属条款等。
◆问题探讨﹕
（1）劳动合同约定因生产经营需要﹐劳动者愿意服从用人单位调整工作岗位条款是否有效?
合理调岗符合法律的规定﹐但是有必要先与职工进行协商。
（2）必备条款不全﹐劳动合同是否有效?
◆案例分析（略）
（五）﹑劳动合同的类型
◆法条关键词：
实化无固定期限劳动合同。
◆实务操作关键点
（1）劳动合同期限选择
3+N≦10
根据法条的规定﹐劳动者在该用人单位连续工作满十年的﹐除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。
所以用人单位如果不希望与劳动者签定无固定期限劳动合同﹐在选择签定固定期限劳动合同时候﹐可以考虑这样的公式。
（2）选择劳动合同类型充分考虑劳动者四个因素
a﹑劳动者的年龄﹔
b﹑劳动者的身体因素﹔
c﹑劳动者的专业技朮因素﹔
d﹑试用期的因素。
◆问题探讨﹕
（1）无固定期限劳动合同是否等于“终身制”?
解除的法定情形
a﹑协商一致解除;
b﹑因劳动者过错被解除;
c﹑用人单位依法单方解除;
d﹑经济性裁员。
（2）固定期限劳动合同是否可以任意约定期限?
a﹑与外国人签定劳动合同﹔
第十八条用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。
劳动合同的期限最长不得超过五年。
劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。
b﹑从事矿山井下及其它有害身体健康工作的﹐需定期轮换。
劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第21条的规定：
“从事矿山井下以及在其它有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过八年。
”
（六）试用期的问题
◆法条关键词：
合同期限
试用期
不满三个月的
不得约定试用期
3个月以上1年以下的
不得超过1个月
1年以上3年以下的
不得超过2个月
3年以上的
不得超过6个月
无固定期限的
不得超过6个月
以完成一定工作任务为期限的
不得约定试用期
续订合同
不得约定试用期
试用期即合同期的
试用期不成立
◆实务操作关键点
（1）企业与劳动者约定试用期应考虑因素
a﹑工种﹔
b﹑流动性﹔
c﹑劳动合同的期限。
（2）录用条件的设置需合法且具可操作性
用人单位需要利用在试用期内劳动者不符合录用条件而与劳动者解除劳动合同﹐必须满足以下几个条件﹕
a﹑招用劳动者时候有有录用条件﹐且录用条件的内容合法﹔
b﹑证明劳动者已经知悉用人单位的录用条件﹔
c﹑该录用条件要具有可操作性。
（3）改变签订短期合同的旧观念
◆问题探讨:
（1）如何举证员工在试用期不符合录用条件?
（岗位责任书）
岗位责任书﹑工作说明
对生产性的职业定量﹐对管理性职业定责﹐制定合法合理的考核标准。
（2）员工离职后，再次入职，是否可以再次约定试用期?
《劳动合同法》第二十九条第二款规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
就目前法律的字面意思来理解是不可以再次约定试用期的。
但不同岗位是否需试用期仍有争议
◆案例分析（略）
（七）违约金问题
◆法条关键词：
严格限制了违约金的范围
◆实务操作关键点
（1）服务期注意证据保留
服务期协议注意保留培训发票
（2）协议约定的方式
a﹑作为劳动合同的补充协议﹔
b﹑在劳动合同中约定补充条款﹔
c﹑双方单独签定协议。
◆问题探讨：
（1）服务期与劳动合同期限发生冲突时应如何处理?
《劳动法》中没有关于服务期的规定﹐在法律层面上﹐《劳动合同法》是第一次规定了服务期。
服务期与劳动合同期限未必一致﹐可能短于劳动合同﹐也可能长于劳动合同期限﹐当服务期长于劳动合同期限时候﹐应当优先适用服务期。
（2）竞业禁止是否以给予经济补偿为前提?
答案是肯定的。
即约定竞业禁止﹐就必须要按月向劳动者支付经济补偿金。
（3）竞业禁止协议中经济补偿金是否可以一次性支付?
可以﹐但是建议按月支付。
除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其它名义约定由劳动者承担违约责任。
对于约定由用人单位承担的违约金，《劳动合同法》没有作出禁止性规定。
（八）劳动合同的变更
◆法条关键词：
协商一致变更
◆问题探讨:
劳动者不能胜任工作，用人单位是否可以直接与其解除劳动关系?
如果不可以﹐应当如何处理?
《劳动合同法》第四十条第二款规定﹐劳动者不能胜任工作﹐经过培训或者调整工作岗位﹐仍然不能胜任工作的﹐用人单位可以依法解除劳动合同。
在此可以回答第一个问题﹐即在劳动者不能胜任工作时候﹐用人单位不可以直接与其解除劳动合同﹐而是应当先培训或调整工作岗位﹐如果劳动者还是不能胜任工作时﹐用人单位才可以与其解除劳动合同。
一般认为﹐劳动者不能胜任工作﹐用人单位调整其工作岗位是自主管理权的范畴﹐在经过调岗﹐劳动者还是不能胜任工作时候﹐用人单位即可以与其解除劳动合同。
但是﹐在用人单位以不能胜任工作与劳动者解除劳动合同前﹐一定要有双方经过平等协商﹐书面就劳动者的工作岗位进行变更的程序﹐该书面变更的记载将会成为用人单位解除与劳动者之间劳动合同的合法依据。
◆案例分析（略）
（九）劳动合同的解除和终止
◆法条关键词：
员工单方解除与社保或规章制度违法
◆实务操作关键点
（1）企业合法解除的重要依据
a﹑规章制度﹔
b﹑积效考核。
（2）审查劳动者单方解除劳动合同的合法性
a﹑是否提前三十天（试用期提前三天）通知﹔
b﹑是否办理相关工作交接手续﹔
c﹑双方是否存在培训协议和保密协议﹔
d﹑注意保存因劳动者的违法解除给企业造成损失的证据。
◆案例分析（略）
（十）经济补偿金
◆法条关键词：
用人单位应当支付经济补偿金的新增情形
◆案例分析
假设秦某于2008年3月12日进入某外贸公司担任业务经理一职﹐双方签订为期15年的劳动合同﹐合同至2013年3月12日到期﹐2013年3月12日﹐公司向秦某发出终止劳动合同通知书﹐若此时秦某每月的薪资为6500元﹐而当地上年度职工月平均工资为2000元。
问题﹕
秦某是否可以要求公司支付其经济补偿金﹐如果可以﹐该公司应当如何支付?
《劳动合同法》第四十六条第五款规定﹕除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的﹐用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
所以本案例中公司应当支付秦某经济补偿金。
《劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本案例中﹐秦某属于需要双方顶的高薪员工﹐因此其经济补偿金的计算应该是按照当地职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
既2000×3×12=72000（元）。
（十一）违法解除或终止劳动合同
◆法条关键词：
用人单位支付赔偿金。
◆案例分析
康某为某服装厂裁剪工﹐该厂与其签订为期8年劳动合同。
由于该厂品牌多，所裁剪服装有时出现尺寸不准，缝制后出现不合格等技术问题。
该厂以康某不胜任工作，给厂里造成经济损失为由解除其劳动合同。
康某向工厂反映自己已怀孕5个多月,但该厂仍然解除与康某之间劳动合同。
康某不服，向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求撤销该厂解除其劳动合同的决定。
问题﹕
工厂解除康某劳动合同之行为是否违法?
如果违法工厂需要承担什么法律责任?
《劳动合同法》第四十二条第四款女职工在孕期、产期、哺乳期的用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同﹐而本案例中﹐康某不能胜任工作是《劳动合同法》第四十条第二款的情形。
因此﹐工厂解除康某劳动合同之行为是违法的﹐根据《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
（十二）劳务派遣
◆法条关键词：
用工单位与劳务派遣单位承担连带责任
◆实务操作关键点
（1）劳务派遣不应作为用工形式的首选
（2）正确运用业务外包
a﹑业务外包与劳务派遣的区别﹔
最大区别﹐用工单位是否直接对劳动者进行行政管理
b﹑可以适用业务外包的职务范围（绿化﹑清洁工﹑保安等）。
（十三）﹑法律适用的过渡
◆法条关键词：
以2008年1月1日作为分水岭
◆实务操作关键点
（1）借此机会﹐全面清理和完善合同制度﹔
（2）建立无固定期限劳动合同的淘汰机制﹔
（3）完善规章制度﹐平衡法律的倾斜。
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