中外合资经菅企业设立中需注意的几个问题.docx

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中外合资经菅企业设立中需注意的几个问题

中外合资经菅企业新设中需注意的几个问题

王学勇/律师

随着中国与新加坡第三个政府间合作项目的顺利推进，中新双方的企业家们为了企业更好的发展及享受中新项目政策红利，越来越多的中国企业与新加坡企业通过新设中外合资经营企业的方式，来开拓西部地区广阔的市场，甚至以重庆、新加坡两地为据点辐射欧洲、东南亚等一带一路沿线国家。

而我国的外商投资政策也日益开放，更加助推了新加坡投资者的积极性。

2017年5月23日中央全面深化改革领导小组第三十五次会议审议通过《外商投资产业指导目录（2017年修订）》，会议决定我国将采用负面清单模式推进外资开放，并以此为模式修订外商投资产业指导目录，此前我国仅在自贸试验区和CEPA项下对外资实行负面清单模式，此次产业指导目录公布后，我国将全面实行负面清单制度。

此前，商务部拟定的《外国投资法》（征求意见稿）将准入前国民待遇加负面清单管理模式作为外商投资管理改革方向，因此实施负面清单管理已经成为外资准入的必然趋势。

尽管以中外合资形式新设企业按照备案制管理，简化了办事流程，提高了效率，但在我国《外国投资法》未颁布生效的前提下，中外合资经营企业仍然按照内外有别的管理模式，适用《中外合资经营企业法》及其下位法律法规。

那么，在中新合作双方新设合资企业的过程中，需要注意哪些事项，本文结合律师在承办有关业务的过程中经常会遇到的法律问题，进行的初步的解答，因为每个项目的差异型，在遇到具体项目时，建议与有经验的律师进行个案咨询。

一、关于中方或外方合作伙伴的选择

根据有关调查研究，我国外商投资企业来源国或来源地区，有明显的规律可循，其中文化距离、经济体制及经济状况等对中外合资企业合作伙伴的选择分别会产生不同程度的影响（该研究成果来源于工商管理专业李秀凤硕士《中外合资企业外方合作伙伴来源国家或地区特征因素研究》论文）。

首先，文化距离对合作伙伴的选择会产生较大的影响，相似的东方文化背景使得更多亚洲国家或地区的企业与中国企业进行合资。

而且，在不同的经济发展时期，文化背景对合资企业的影响力是不同的。

在初期阶段，合资企业主要集中于劳动密集型行业，文化背景的影响非常显著，而到了中后期，合资企业向技术密集型行业转移，技术资源的影响显得更为重要，文化背景的影响力逐渐减弱。

其次，资本主义经济体制下的企业更愿意与中国企业合资。

例如，俄罗斯在前苏联社会主义经济时期与中国合资非常少，而在实行资本主义经济体制后，俄罗斯与中国之间的合资逐渐增强。

最后，经济自由度或人均GDP相对较高的国家或地区的企业更愿意与中国企业进行合资。

香港的经济自由度和人均GDP分别排在世界第一、三位，来自香港地区的合作伙伴占到接近一半。

鉴于新加坡融汇中西的文化优势及自由经济与人均GDP相对较高，与重庆企业合资时成功的概率较大，但应当注意合资的核心目的，如何充分利用新加坡企业的技术优势及发挥重庆企业的市场优势，防止短视行为导致合资中发生分歧。

二、关于合资备忘录的法律性质

在服务中新合资项目的过程中，笔者发现，有部分非法律专业人士，对备忘录采取两种极端的态度：

一种认为备忘录无所谓，反正通常没有法律约束力，可以随时反悔；另一种则认为备忘录是“人命关天”的大事，必须“锱铢必较”字斟句酌以致错失商业良机。

对合资备忘录，我们对备忘录的法律性质，应当客观理性的评价，方为妥当。

早在1983年，有研究者提出：

备忘录的性质，顾名思义，乃记录彼此会谈的内容与结果，以备将来查考。

一般在法律上没有拘束力，但在实际使用上，也有四种情况：

一为记录性的（Minutes）；二为确认性的（ConfirmatoryofMemorandum）；三为理解性的（MemorandumofUnderstanding）；四为外交文件及其他。

记录性的备忘录，是将谈判的题目、争议或合作的解决办法、共同点、分歧点、彼此提出的意见要点、实事求是地记录下来。

确认性的备忘录，是将谈判的题目，讨论的问题与解决办法，彼此同意照办的具体条款，记录下来并加以确认,实质上乃是一种单项协议或为补充性的附件协议。

理解性的备忘录，将谈判的结果写成记录，说明彼此对某一问题已取得某种程度的理解与谅解并加以阐释,以备作为将来或许要进一步谈判的根据与参考。

有时也可作为会谈友好地圆满结束的记录文件。

作为国家与国家之间往来的外交文件，备忘录的内容为阐明一国政府对于某一事件或问题的立场或进行辩驳，或者在外交会谈后所制作的记录。

西方国家的总统或政府部门也向议会（立法机构）递送备忘录，发表自己的论点与主张；有些国家的政府部门或社会团体有时也用备忘录方式声明自己对某一问题的态度。

但这些备忘录都是单方面制作的文件，在法律上不能约束任何人。

而对外经济贸易上的备忘录是经过双方当事人签字同意的,故二者性质有所不同，至于是否在法律上有拘束力，还是要看内容实质。

在合资项目中，各方签署的备忘录，依其条款内容之意思表示不同，具有不同的法律性质，产生不同的法律效力：

1、有证据功能的备忘录。

当备忘录记载了签署各方一致确认的相关事实，则该备忘录具有证据性质与功能。

2、有法律约束力的备忘录。

当备忘录记载了签署各方对协商事务的某些一致安排，各方对其所表达的意思，表示愿意承担相应的法律后果，若签署各方的意思表示具有承诺性质，则作出承诺一方受其承诺约束；若签署各方实质上达成了订立合同的合意，则该备忘录具有合同性质，产生合同效力。

3、无法律约束力的备忘录。

如备忘录中虽记载了签署各方认可的相关事实，但各方声明对已达成的某些一致，并非意在创设法律上的权利义务关系，则该备忘录不能对签署各方产生法律上的约束力。

因此，在实际工作中，我们应适当使用备忘录这一文书形式，准确把握各方的签署目的，使备忘录的内容准确表达各方真实意思，以便灵活周全地为当事人提供法律服务。

三、合资合同中核心条款设计注意事项

在签署合资经营企业合同或其合资章程中，通常会涉及国内股东新设公司不常见的条款，这些条款对于中方往往比较陌生，但对于新加坡等外国投资者却驾轻就熟，因此，很有必要对有关条款进行解读，注意相关条款的设计，以维护自身合法权益。

1、投注差与投注比

“投注差”是指外商投资企业投资总额与注册资本的差额。

按现行有关外债管理规定，外商投资企业借用的外债规模不得超出其“投注差”，即外商投资企业借用的短期外债余额、中长期外债发生额及境外机构保证项下的履约余额之和不超过其投资总额与注册资本的差额。

根据《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（工商企字[1987]第38号）的相关规定，注册资本与投资总额要符合一定的比例限制要求，即：

（一）投资总额在300万美元以下（含）的，其注册资本至少应占投资总额的十分之七。

（二）投资总额在300万美元以上至1000万美元（含）的，其注册资本至少应占投资总额的二分之一，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。

（三）投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含）的，其注册资本至少应占投资总额的五分之二，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。

（四）投资总额3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的三分之一，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。

合资企业在符合这些比例要求的前提下，应当合理预估企业发展规模，为企业预留合理的发展空间，防止变更该等事项时的繁琐程序。

2、卖出期权与买入期权

卖出期权（PutRight或OptiontoSell）是一种卖方期权,卖出期权条款通常由卖出时限、卖出通知、股权价格、交易完成时间等条款构成。

拥有卖出期权的一方，可以在任何时候或规定的时间/条件下，要求另一方购买自己的股权。

其核心点在于，首先，如果一方享有卖出期权，需要在股东协议中明确好时间，防止一方出售期权，给其他股东和公司造成不稳定和财务负担。

其次，期权的难点在于定价，事先定价或事先约定好价格的计算方式可能都不是最理想的方式，均有与实际价格相脱节的情况。

如果是国有股权的，可能会有操作上的难题。

买入期权作为一种买方期权，其条款构成与卖出期权类似，但权利主体不同，需要注意区分，在此不再赘述。

3、防止公司礓局条款

“公司僵局”（corporatedeadlock）是指公司在存续运行中由于股东、董事之间矛盾激化而处于僵持状况，导致股东会、董事会等公司机关不能按照法定程序作出决策，从而使公司陷入无法正常运转，甚至瘫痪的状况。

根据我国《公司法》的规定，股东依其出资比例行使表决权，如果公司章程对公司僵局没有作出预防性的机制设计，那么公司增加或减少注册资本，公司组织形式的变更，公司合并或分立，公司解散、修改公司章程等，均需要代表三分之二以上有表决权的股东通过，其他事项为代表二分之一以上有表决权的股东通过。

解决公司僵局的方法之一，是在设立之前合理设置股权结构，相较而言，一股独大的股权结构很难产生公司僵局，按照施密特和坦南鲍姆的观点，独裁并不是一种劣势的公司治理方式，相反它常常是有效的。

67比33就很简单，如果是50比50，就会有很大的可能形成公司僵局。

此外，独立董事制度、指定临时管理人等制度，也为我们提供了设计相关预案的思路。

公司僵局解决程序条款对于僵局的打破十分重要，常见的程序条款由公司僵局定义、僵局通知、僵局协商程序、权益出售选择权、公司清算终止选择权、过度溢价退出机制、未涉僵局事项持续运营、善意行使僵局选择权等条款构成。

从而通过复杂的合同程序，使合资经营企业在出现僵局时有合理的机制，保证双方股东及公司权益长期停滞或受损。

4、语言、仲裁与法律适用

鉴于新加坡投资者以英语为官方语言，但普通话有较为广泛的初步普及，在中新合资企业系列文件中，可以约定双语，并以中文作为作准语言，具体以哪种语言为准，需要根据交易双方谈判地位，酌情选择。

新加坡本身有较为完善的仲裁制度，我国国际商事仲裁也日益完善并取得国际上的认可，建议尽量选择我方所在地仲裁机构，从而方便处理有关争议，也可以审慎的退一步选择香港仲裁。

需要注意的是仲裁员的国籍、仲裁庭的构成等约定。

根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定的“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”，该条款是对解决合同实体争议的准据法作出的规定，故中外合资经营企业的争议解决实体法应当适用中国法。

此外，如果中外合资经营合同中约定涉外仲裁条款效力适用外国法的，根据最高院的相关复函，当属有效，复函全文摘录如下：

双方当事人在合资合同中约定：

“凡因解释或执行本合同所发生争议，双方应首先通过友好协商予以解决。

如果双方在协商开始后的六十天内无法达成和解，任何一方可以将该争议按照《国际商会调解和仲裁规则》提交仲裁。

仲裁应在瑞士苏黎世进行。

仲裁员应使用本合同的英文版。

任何这样的仲裁的全部程序应用英文进行，有关仲裁情况应每天用英文记录。

仲裁应由三名仲裁员来进行，仲裁员应使用流利的英语，双方可各委派一位仲裁员，第三位仲裁员由仲裁院委派，该仲裁员为该仲裁庭主席。

仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力，双方同意遵守并执行。

仲裁费用应由败诉方承担，除非在仲裁裁决中另有规定。

”根据多年的司法实践以及本院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》所确定的原则，当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。

当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的，应当适用当事人明确约定的法律；未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或者地区的法律。

只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下，才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。

本案当事人双方虽然在合同中约定“合同的订立、生效、解释和执行受中国现行和公布的有关法律的管辖”，但该约定是当事人对解决合同争议的准据法作出的选择，而不是对认定合同中仲裁条款效力的准据法作出的选择。

《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定的“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”，是对解决合同实体争议的准据法作出的规定，而并非对认定合同中仲裁条款效力的准据法作出的规定。

我国法律并未强制规定在确认中外合资经营合同中仲裁条款效力时必须适用我国的法律作为准据法。

由于本案当事人未明确约定仲裁条款效力的准据法，故应适用当事人约定的仲裁地瑞士的法律，对仲裁条款的效力作出认定。

你院关于确定本案仲裁条款的效力应当适用我国法律的意见缺乏根据。

根据瑞士的相关法律规定，本案仲裁条款有效。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第一款、《中华人民共和国仲裁法》第五条的规定，本案纠纷应根据当事人的约定，通过仲裁方式解决，人民法院对该纠纷无管辖权。

苏州市中级人民法院[2004]苏中民三初字第064号民事裁定对本案的处理意见是正确的。

该答复区别了实体争议法律适用准据法及仲裁条款效力准据法，对约定了境外仲裁的合资企业合同，建议明确约定仲裁条款效力适用中国法或中方出资人熟悉的准据法，防止域外仲裁中的被动局面。

因篇幅所限，笔者仅针对上文所述的几个问题展开有限的论述，在中外合资中还涉及技术出资、国有资产投资、环境保护、优惠政策、退出机制设计等方面的问题，因具体项目的交易背景迥异，需要在具体交易条款中进行整体的考虑。