整理劳动伤害赔偿理论与实务研究下.docx

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整理劳动伤害赔偿理论与实务研究下

劳动伤害赔偿理论与实务研究下

1）直接使用价值。

直接使用价值（DUV）是由环境资源对目前的生产或消费的直接贡献来决定的。

　　2、用人单位未投保工伤保险之情形

　　《条例》虽明确规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户，应当为其职工投保工伤保险。

但实际上，很多用人单位应当参保而未参保。

此时，如果发生工伤事故，如何处理呢?

工伤保险的目的之一是分散用人单位的工伤风险，即用人单位通过工伤保险来将工伤风险向工伤保险基金转移。

用人单位应当参保而未参保，其后果是所发生的工伤风险不能分散，仍应当由该用人单位负担。

台湾《劳保条例》第七十二条第一项规定：

“投保单位不依本条例之规定办理保险手续者，按雇佣之日起，至参加保险之日止应负担之保险费金额，处以一倍罚锾，劳工因此所受之损失，并应由投保单位依本条例规定之给付标准赔偿之。

”《条例》第六十条也规定：

“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，┉用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

”

（6）评价结论。

　　依据《条例》规定，因用人单位未参加工伤保险，当受害职工无法请求工伤保险补偿而向用人单位请求赔偿时，用人单位应当承担赔偿责任是毫无疑问的。

值得探讨的是，用人单位能否以职工违反劳动纪律、劳动规章对造成的伤害具有过错为由，主张过失相抵呢?

2004年4月，人民大学民商事法律科学研究中心会同人民法院出版社，江苏省高院召开了“人身损害赔偿案件疑难问题暨司法解释适用研讨会”，与会法官提出一个典型案例：

雇工受雇粉刷墙壁，站在两个架子之间的木板上工作，刷完一处后，让另外两个工人将他连人带木板一起抬到另一处工作，结果木板折断，雇工摔下来致死。

会议认为，雇工违章造成损害，雇主和雇工都有过错，应当分担责任。

王利明主持的《中国民法典（学者建议稿）》也主张“受害人因违反劳动纪律、操作规程造成人身伤害的，应当适当减少用人单位的赔偿数额”。

而黎建飞教授则认为，在工伤事故发生后，没有任何必要去讨论劳动者是否违章。

劳动者违章，用人单位也要承担工伤责任，因为工伤是因工作受到伤害的赔偿问题，劳动者是否违章，是他违反劳动问题的责任，这是两个法律关系，所以不能因为劳动者有违章的行为而免除用人单位的工伤责任。

我们认为，对此不能一概而论，应做具体分析。

市场价格在有些情况下（如对市场物品）可以近似地衡量物品的价值，但不能准确度量一个物品的价值。

三者的关系为：

　　上已论及，用人单位参加工伤保险后，职工因工伤受到损害，可以依《条例》规定请求给予工伤保险待遇。

工伤保险经办部门经查实属工伤后，即可按标准给予工伤保险补偿。

工伤保险补偿并不考虑用人单位或职工的过错、因果关系问题，只要属于意外伤害，即可获得补偿。

纵受害职工有重大过错，也不能实行过错相抵而扣减工伤保险待遇。

如用人单位参保，则受伤职工不管是否具有过错，均能依《条例》规定，受领工伤保险给付。

现在，因用人单位应当参保而未参保，使得职工不能请领工伤保险给付。

用人单位有为工人办理工伤保险之义务而未履行义务致损害工人权益，该损害即表现为不能请领工伤保险给付部分，故对该部分损害，用人单位应无条件赔付，不能主张过失相抵。

因为工人未能请领工伤保险给付之原因系用人单位不履行法定义务所致，而非工人违章劳动所致。

用人单位负有义务，于债务不履行时，应对工人所受损害负赔偿责任。

（三）安全评价的内容和分类　　工人请求用人单位赔偿的数额，超过工伤保险给付数额时，对超过部分，用人单位主张过失相抵的，应予以支持。

职工在劳动中遭受工伤，由用人单位依无过错原则承担损害赔偿责任，已为各国侵权法所确认。

但是，实行无过错责任并不禁止过失相抵。

我国《交通安全法》第七十六条规定机动车致行人或非机动车损害时，机动车应承担无过错责任。

该法颁布后，全国很多省市都通过地方性法规规定，在行人和非机动车有过错的情形下，可以实行过失相抵，以减轻机动车方的赔偿责任。

当工伤损害确系工人在劳动过程中的重大过失或故意行为所造成时，仍一昧追究用人单位责任，不予过失相抵，则对用人单位有失公允。

因此，在职工请求工伤保险给付之外的赔偿时，应允许用人单位提出过失相抵的抗辩。

唯如此，方能促使工人遵章守纪，谨慎劳动，预防事故，安全生产。

但是，劳动者毕竟是弱者，尤其受了伤的劳动者，更为弱者中之不幸者，用人单位主张过失相抵或免责事由应严格限制，不能宽松。

本文之见，以劳动者具有故意或重大过失为限，一般过失情形下，不得主张过失相抵。

　　三、工伤保险补偿与第三人侵权赔偿

　　工伤事故的发生，有时是由第三人侵权所引起，对此，工伤职工能否受工伤保险法以及侵权法双重保护，即获得工伤保险以及侵权第三人的双重赔偿。

这也是工伤赔偿与侵权赔偿关系中一个饶有兴趣的问题。

　　在第三人侵权所造成的工伤事故赔偿中，多数学者主张选择兼得模式，即受害人既可以向工伤保险机构申请工伤待遇，还可以向侵权第三人要求侵权赔偿。

本文赞同采兼得模式，其理由如下：

　　1、工伤保险给付不能免除侵权人的民事责任。

在第三人侵权下，造成工伤的原因与安全生产事故所造成工伤的原因大不一样，两者的侵权源不同。

工伤保险法属社会保险法范畴，带有“公法”性质，以社会连带思想和社会风险理论为基本理念，以维护劳动者基本生存权为目的，旨在保障工人因工作导致伤害时获得必要救济，防止其陷入生活贫困和潦倒。

而在侵权赔偿法下，实行的是过错责任，责任自负原则。

第三人侵权赔偿是其依法应承担的民事责任，不可能由工伤保险机构来替代，也不能因受害人受领有工伤保险给付而免除。

如果第三人侵权所造成的后果因工伤保险给付而免除或减轻，作为实际侵权的第三人不承担由其违法行为所造成的后果，则是对侵权行为的放纵，既有违法理，更失之公正、公平，其不利于社会正义、社会和谐之处显见。

　　2、工伤保险给付和侵权损害赔偿基于不同的请求权基础，两者不能相互代替。

工伤保险法是从侵权法中发展并分离出去的，其宗旨是一种社会救济。

职工发生工伤后享有工伤保险待遇是法律赋予的权利，也是工伤保险机构和用人单位法定的义务。

工伤职工与工伤保险经办机构之间就工伤保险待遇给付问题形成的是一种行政法律关系。

基于该工伤保险法律关系，工人享有给付工伤保险待遇的请求权。

第三人侵权是一种违法行为，因第三人侵权造成他人伤害，则受害人对侵权之第三人产生民事侵权赔偿之请求权。

两个请求权均能独立存在，当一个请求权消灭时并不当然带来另一请求权的消灭。

若因受领工伤保险给付来替代或消灭受害人的侵权赔偿请求权，则从法理和道德基础上讲均不具可行性。

1）地方环境标准是对国家环境标准的补充和完善。

在执行上，地方环境标准优先于国家环境标准。

　　3、双重赔偿具有可行性。

《安全生产法》第四十八条、《职业病防治法》第五十二条规定，是工伤职工获得双重赔偿的法律依据。

《人身损害赔偿司法解释》第十二条第一款规定：

“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。

第二款规定：

“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。

该条第一款是规范劳动者与用人单位之间的工伤保险关系，即发生工伤事故后，可以按照《条例》规定请领工伤保险待遇。

该条第二款同时规定，受到损害的劳动者向第三人提起人身损害赔偿请求的应当支持。

司法实践中，人民法院判决支持受害劳动者双重赔偿的判例也频频出现。

　　上海市第二中级人民法院审理的杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案，便判决支持了受害职工双重赔偿的请求。

判决理由谓：

“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。

二者虽然基于同一事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。

”“基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。

侵权之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的赔偿责任。

”该案例在《最高人民法院公报》发布，并在裁判摘要中指出：

“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿;用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。

”该案例的发布，表明最高审判机关对双重赔偿的赞同，其对人民法院审理这类案件的指导作用不容忽视，殊值注意。

　　需要说明的是，这里引起工伤的“第三人”应该是指除用人单位和本单位正在履行工作职责的职工以外的法人、其他组织或者个人。

如果工伤事故是本单位正在履行工作职责的其他职工引起的，那么受害者不能再向引起工伤事故的职工提出人身损害赔偿。

因为该职工是履行职责的行为，其行为后果由用人单位承担，此时受害者不能获得双重赔偿。

　　尽管从理论上讲，受害人可以向侵权之第三人主张损害赔偿而获得双重赔偿，但囿于第三人的实际赔偿能力，有时即使第三人倾家荡产也可能无法满足受害人的赔偿要求。

还有，当侵权第三人无法确定时，如职工执行职务被机动车撞伤，而机动车逃匿，致无法确定加害人，受害人也无从向加害第三人主张赔偿。

此时，工伤职工就侵权第三人应当赔偿的部分，能否向用人单位先行求偿，再由用人单位向侵权人追偿?

或既向侵权人主张赔偿又向用人单位主张赔偿?

我们认为，此种情况下，尽管受害的职工是因第三人侵权所遭受伤害，仍属于因工作受伤之范畴。

根据世界各国通行的做法，工人在劳动中遭受伤害，无论该伤害行为是来自用人单位或用人单位之外的第三人，工人均可以要求用人单位予以赔偿。

我国学者也认为，受害者可以依据《民法通则》第一百零六条第二款确定的过错责任或者法律规定的无过错责任，向该第三人或用人单位等赔偿义务人请求赔偿。

最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款规定，“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿权利人，可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

”这一解释虽然规定的是雇佣关系的情形，但其法理基础与工人因工受伤是相通的，在工人遭受第三人侵权伤害情形时，仍可参照该解释规定处理。

即使用人单位为受害工人投保了工伤保险，受害人受领了工伤保险给付，用人单位的这项赔偿义务也不因此而免除。

A.环境影响报告表　　用人单位与侵权第三人之间的关系，为不真正连带责任。

用人单位和侵权行为第三人均负有对受害人赔偿的义务，任何一人履行赔偿义务后，均可以使受害人的赔偿请求权消灭。

在该不真正连带责任关系中，用人单位为中间责任人，侵权行为人为终局责任人，用人单位承担赔偿责任后，可以对侵权第三人追偿。

在诉讼中，用人单位可以援引终局责任人的抗辩事由向赔偿权利人抗辩。

如果受害工人在该损害行为中，自身也有过错的，侵权行为第三人和用人单位均可以提出过失相抵的抗辩，以减轻其民事责任。

　　四、雇员及农民工劳动伤害之救济

　　在现行工伤保险制度下，雇佣关系中雇员在劳动中受伤害，并没有纳入应当参加工伤保险统筹范围，因而雇员受害只得适用侵权赔偿法的调整。

而农民工伤害是否纳入工伤保险统筹，未设明文。

学者认为，“我国的社会保障事业一直将重点放在城镇，而占全国总人口80%、占世界总人口15%、世界农业人口35%的中国农民却依然被拒之于社会保障大门之外。

”尽管劳动部在2004年6月1日下发了《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》，但使用农民工的单位或企业为农民工参保的数量极少，尤其是建筑、采矿行业农民工所受伤害，能获得工伤保险给付的少之又少。

二、环境影响评价的要求和内容　　由于《条例》将大量用工主体排斥在工伤保险统筹之外，这些用工主体中的劳动者，仅能依靠侵权法的单轨保护，而不能获得工伤保险法的保护。

由此带来了纳入工伤强制保险范围的用工主体与未纳入工伤保险强制范围用工主体之间的极大差异，这种差异主要表现于这些用工主体中的农民工（或雇员）在劳动中受到伤害时所受到的不同待遇。

　　1、农民工和雇员受害不能获得社会工伤保险的救济。

雇员在出现工伤事故致人身伤亡时，只能基于雇佣关系适用一般人身损害赔偿的法律要求雇主承担雇主责任。

而不能既寻求侵权法救济，又寻求工伤保险法的保护，从而是一种单轨保护。

（三）安全评价的内容和分类　　2、雇主责任的保障救济程度较低，求偿风险较大。

雇员发生劳动伤害，仅能要求雇主承担责任。

现实生活中，实力比较雄厚的雇主所开办投资的企业，经营的项目都规模较大，并依法进行了企业法人或经营登记，其招聘工人数量较多，从而纳入了工伤强制保险范围。

剩下的这些小雇主，如家庭作坊、小型修理、自然人合伙、农业承包等形式中的所谓雇主，由于经济实力较弱，承受工伤风险的能力非常有限，即使其雇请的员工在执行职务中受伤，面对重度伤残的员工或死亡雇员之亲属提出的巨额赔偿金，也根本无力支付。

现实生活中，雇员受害的实际赔付率并不如人意，“白条判决”的现象司空见惯。

　　3、农民工和雇员受害不能得到双重救济。

在第三人侵权的场合，农民工和雇员受害赔偿不论是向侵权人还是向雇主要求赔偿，仅能得到一份赔偿。

但在工伤保险补偿情形下，受害人既可向工伤保险基金要求一份工伤保险待遇，又可向侵权第三人要求侵权赔偿，受害人可以得到双重赔偿。

一、环境影响评价的发展与管理体系、相关法律法规体系和技术导则的应用　　鉴此，在现行工伤保险制度未作改变的情形下，司法实务中，应当对已有法律作出对农民工和雇员有利的解释，以最大限度保护受害者的权益，使其能获得较充分的救济和保障。

就建筑领域雇员和农民工伤害的救济而言。

目前建筑施工行业管理混乱，工程大多数由个人以工程项目部名义承包，而工程项目部又挂靠建筑企业，建筑施工企业对这些项目部的管理脱位。

项目部往下又层层转包、分包，均以工程量结算，直至班组长一级。

这些班组长被农民工俗称“包工头”。

农民工们被这些小“包工头”以每天几十元不等的价格雇请过来，从这些小“包工头”手里拿工资，由他们按排事务。

农民工工作时间不固定，有事就来，没事就不来，今天来明天不来，流动性大，临时性强。

二、安全预评价　　农民工一旦在劳动中发生意外受伤，则从总承包企业到分包、转包人，项目承包人和班组长均推卸责任，均否认与农民工形成了劳动关系，都不肯承认自己是农民工的雇主。

建筑承包企业称农民工不是他们请来的，企业也没有农民工的名册，工资也不是由承包企业发放，农民工根本不受承包企业管理，其不可能是农民工的用人单位。

而中间的承包人、分包人也提出其不管理农民工，不直接给农民工发放工资，不可能是农民工雇主的抗辩。

剩下的便只有那些最低一级的获利最少的直接管理并向农民工发放工资的班组长们。

如果仅从表面上看，似乎是班组长对农民工进行选任、管理和监督，班组长是农民工的雇主，应由班组长承担民事责任，与承包企业或分包、转包人无关。

但仔细分析，便会发现，这种见解不无问题。

首先，对建筑工人（含农民工）负有劳动安全卫生保障的法定义务人是承包企业，而非班组长。

《建筑法》第四十五条规定：

“施工现场安全由建筑施工企业负责。

分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。

”国务院《建筑工程安全生产管理条例》更是进一步明确“总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”。

可见，维护施工现场安全，确保工人安全施工，是承包企业及其分包单位的法定义务。

其未履行义务，造成工伤，理应承担法律责任。

其次，从有利于保障受害人权益，使其能获得充分有效的救济看，承包企业及其分包、转包单位具有较强的经济能力，赔偿能力强。

而班组长经济负担承受能力差，即使倾家荡产也不能赔偿受害农民工的损失。

再次，从农民工的劳动中获得最大利益者，是承包企业及其分包、转包人，而非班组长。

根据“利之所在，损之所归”的法理，承包企业及其分包、转包人也应当承担赔偿责任。

因此，建筑领域中农民工受害，应当依法追究总承包企业，分包或转包单位的民事责任，以救济受害人，保障其权利实现。

　　在其他生产领域，农民工从事劳动受到伤害时，也应当依法追究生产经营单位的赔偿责任。

生产经营单位组织生产经营活动，农民工在生产中受伤的，应由生产经营单位担责。

如生产经营者将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给农民工造成伤害的，发包单位和承包单位，出租单位和承租单位应承担连带赔偿责任。

对此，《安全生产法》第八十六条设有明文。

此外，《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款也规定：

“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

”上述规定，扩大了生产经营单位、发包人、分包人和雇主连带责任的范围，包含有保护劳动者，救济受害人之立法考量。

司法实务中，应当充分理解把握并准确适用这些规定，对受害人予以最大保障和救济，从而有效地保护遭受伤害的雇员和农民工。

　　上述见解或做法，虽然从一定程度上能缓解雇员和农民工索赔难，救济难的问题，但仍然是一种无可奈何之办法。

要从制度体系上解决问题，就应当建立范围更广，覆盖更宽的社会保障法体系。

现行工伤保险制度将一部分劳动者纳入工伤保险统筹，将一部分劳动者拒之门外，人为地将社会劳动者分为职工、雇员、农民工等，并制定双重标准，施以不同的保护，同为社会劳动者，却不能享受同样的社会救助，相互之间利益失衡巨大，不能不说是一大缺憾。

要真正彻底解决这一问题，便应当实行统一的社会保险包括工伤保险制度，将各类用工主体、各类劳动者（包括雇员、农民工等）统一纳入工伤保险的社会保障体系下，以实现社会公平，维护社会的和谐稳定。