优先权制度与中国物权法.docx

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优先权制度与中国物权法

优先权制度与中国物权法

　　内容提要：

在罗马法上，优先权寓于法定抵押权制度之中；在法国民法上，优先权制度与法定抵押权制度并存；在日本民法上，优先权制度独立而成为一项完善的担保物权制度。

德国和我国台湾地区民法典之所以没有规定优先权制度，前者是出于立法政策上的考虑，后者是由于立法技术上的原因。

优先权制度的价值取向和我国社会生活实际之需要以及现有担保物权的特点，决定我国《物权法》应确立优先权制度。

在立法模式上，日本立法例可资借鉴。

主题词：

优先权　物权法　担保物权

引言

优先权源于罗马法，作为一种独立的担保物权制度，其命运在大陆法系各国的民法典中却不尽相同：

以法国和日本为代表的一些国家的民法典规定了这一制度，使其成为担保物权体系中独立的一员；而以德国和我国台湾地区为代表在其民法典中对这一制度却未作规定。

我国目前正在加紧制定物权法，对于在物权法中应否规定这一制度，不仅理论上存在着争论，立法方案也不一致。

与此同时，我国民法学界对优先权制度的理论研究却相当滞后，研究成果更是微乎其微。

显然，目前对此制度的研究现状，很难满足物权立法实践的需要。

本文试图从优先权制度立法例演进之考察为切入点，结合我国社会生活实际以及现有担保物权制度的现状，试图回答“物权法应否规定优先权制度”这一重大理论与实践问题，俾求对我国物权法的制定有所助益。

一、立法例之考察

优先权制度之演进

1.优先权制度之起源：

罗马法

作为一种独立的担保物权形态，优先权是指特定债权人直接基于法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、特定不动产的价值优先受偿的权利。

①优先权制度发端于罗马法，最初是与罗马法上的法定抵押权制度联系在一起。

罗马法上的法定抵押权依法律的直接规定而产生，在其发展过程中又分为一般抵押和特定抵押：

一般抵押以债务人的全部财产作为法定抵押权的标的，而特定抵押是以债务人的特定财产作为法定抵押权的标的。

依罗马法的规定，法定抵押权具有优先于约定抵押权的效力，②而法定抵押权是以债权人的资格为存在前提的，故这种依债权人的资格确定抵押权的顺序的称为优先抵押权，主要包括下述三种：

第一，为了保证国家的税收率，国库因纳税人拖欠赋税，或对普通债务人所取得的法定抵押权。

第二，为了保护妇女的利益，妻对夫关于嫁奁的返还及特有产管理所生的债务，就夫的财产所取得的法定抵押权。

第三，债权人为了帮助债务人保全或改良不动产而取得的法定抵押权等。

③也有学者认为这些优先抵押权就是特权。

④

从总体上看，罗马法上的法定抵押权制度具有以下特点：

第一，法定抵押权不依当事人的约定而直接根据法律的规定产生，并且既可以存在于债务人的全部财产上，也可就债务人的特定财产而成立；第二，作为一种特权，法定抵押权的效力优先于其他担保物权，更优先于其他普通债权；第三，法定抵押权是为特定的目的出于立法政策上的考虑而规定的一种制度；第四，从立法技术上看，罗马法对法定抵押权的种类采用列举性的规定。

综上所述，笔者认为：

“优先权为罗马法所创制”的观点是值得商榷的。

⑤罗马法并没有直接规定优先权制度，优先权寓于法定抵押权之中，或者说，优先权是通过法定抵押权制度表现出来的。

2.优先权制度之确立：

法国民法

法国民法典除承袭罗马法质权、抵押权外，还明确规定了优先权。

法典第2071—2091条规定了质权，其质权分为动产质权和不动产质权，均以当事人用书面形式为之，没有依法律直接设定的质权即法定质权的规定。

法典的第三卷第十八编规定了优先权和抵押权。

根据法典第2095条的规定，所谓优先权是指，依据债权的性质，给予某一债权人先于其它债权人，甚至先于抵押权人受清偿的权利。

根据民法典的规定，优先权可分为对动产的优先权和对不动产的优先权。

其中，对动产的优先权又可分为对一般动产的优先权和对特定动产的优先权，前者主要设定于债务人的全部动产，在债权人对债务人因法定原因而享有债权时可就其全部动产优先受偿；而后者设定于债务人的特定动产，对特定动产有优先权的债权包括两类：

一类系通过明示或默示的质权而设定；另一类系按照为保存债务人的动产或使新的动产成为债务人的财产而支出的费用而赋予债权人的优先权。

而对不动产的优先权也可分为对不动产的特别优先权和不动产的一般优先权；前者指债权人对于债务人的特定不动产有优先受偿的权利，而后者指债权人对于债务人的全部不动产的价款有优先权。

根据《法国民法典》第2214条的规定，所谓抵押权是指对用于清偿债务的不动产设定的一种物权。

抵押权依成立方式之不同可分为三种：

即法定抵押权、裁判上的抵押权和约定抵押权。

其中该法典第2121条对法定抵押权作了明确的规定：

“除其它法典与特别法规定的法定抵押权外，得对其赋予法定抵押权的权利与债权为：

1.夫妻一方对另一方财产的权利与债权；2.未成年人与受监护的成年人对监护人或法定管理人的财产的权利与债权；3.国家、省、市镇行政区、公共机构对税收人员与会计人员的财产的权利与债权；4.受遗赠人依第1017条之规定对继承财产的权利与债权；5.第2101条第2、第3、第5、第6、第7与第8项所列的权利与债权。

”综上所述，《法国民法典》为担保债权人债权的实现，规定了质权、优先权和抵押权三种担保物权制度。

其中，优先权和法定抵押权有很多相同之处：

第一，设立的目的相同。

即都是为了保护特定债权人的利益，以维护公平和应事实之需要；第二，设立的方法相同。

即都是依照法律的直接规定而产生，无须进行登记；第三，适用的债权范围也有重复或交叉之处；第四，一般优先权和法定抵押权都未严格遵守特定原则，即都可以以债务人的不特定的不动产为标的而优先受偿。

第五，两者都有优先效力。

但这两种制度也有不同之处：

⑥其一，两者所保护的特定债权的范围不同。

优先权所保护的特定债权的范围较法定抵押权广；其二，优先受偿的标的范围不同。

优先权既可以就债务人的不动产受偿，也可以就债务人的动产而优先受偿，而法定抵押权则只能就债务人的不动产而受偿。

通过比较，不难发现，优先权与法定抵押权实际上是种属关系，前者包含后者。

但《法国民法典》在规定了优先权制度的同时，为何还要规定法定抵押权？

不规定优先权，只规定法定抵押权会存在大量漏洞，使很多特定债权人的利益得不到保障；相反，不规定法定抵押权而只规定优先权则不会存在漏洞，还避免了法律上的重复之嫌。

可见，《法国民法典》在制度的设计上还存在着问题。

正因为如此，第二次世界大战以后，法国设立民法典修订委员会，开始着手对民法典进行大规模修订工作，对于法定抵押权的存废问题曾进行过激烈地讨论。

同时，《法国民法典》规定的优先权制度在立法技术上也还存在着不完善之处，。

尽管如此，但它毕竟第一次明确地规定了这一制度，其影响是深远的：

罗马法系⑦的各国民法由于深受法国民法典的影响基本也都规定了优先权制度，只是在优先权的种类和效力上有所不同。

⑧

3.优先权制度之完善：

日本民法

《日本民法典》中的担保物权由留置权、先取特权、质权和抵押权四项制度构成。

从成立方式上看，这四种制度中有依合意而成立的，也有依法律直接规定而成立的。

前者称为约定担保物权，包括质权和抵押权两种，其意义、作用表现在它是以“信用”为基础，在信用交易方面发挥其机能；后者称为法定担保物权，包括留置权和先取特权，其目的是因应公平与公益政策之需要以保护特定债权人之利益。

⑨这两种担保物权，因其意义与作用不尽相同，故有分别存在之必要。

而同时作为法定担保物权的留置权与先取特权是否也有分别存在之必要呢？

在回答这个问题之前，还必须对留置权制度加以考察。

《日本民法典》第295条至302条规定了留置权，依照其规定，留置权是指他人的物的占有者在持有其物而产生债权的情况下，在其债权得到偿还前可以留置其物的权利。

其特点表现为：

第一，留置权与其它担保物权不同，债权没有受到偿还的情况下，最终没有以该物直接受到偿还的优先受偿权，只是对其他债权人以及拍卖的买受人可以在得到偿还前拒绝返回留置物；[10]第二，“债权的发生与该物有牵连关系”——即债权与物的牵连性，学说上的理解标准为：

债权是由物本身产生的；债权是由与物的返回义务有同一的法律关系及事实关系而产生的；[11]第三，债权人必须占有“他人的物”。

观察其特点，不难看出，日本民法上的留置权虽然是由法律直接加以规定的，但债权人并无优先受偿的直接效力，即使是债权人想享有留置权以便对留置物行使“留置”的权利，也还要受“债权人的债权必须是基于留置物而产生”以及“债权人必须已经占有该物”等条件的限制。

故这种制度虽然有其存在的合理性与必要性，但还难以担当保护特定债权人的债权，以维护实质公平和因应事实和社会之需要的重任。

因为《日本民法典》中的法定担保物权只有留置权与先取特权两种，没有法定抵押权与法定质权之规定，而作为法定担保物权之一的留置权因为自身特点的限制，难以担当保护特种债权之重任；故从立法上看，有先取特权制度存在的立法空间，避免了体系上的矛盾和内容上的重复之嫌。

因此，日本民法上的先取特权之规定较之法国民法典中优先权与法定抵押权并列之规定，从制度设计上看，前者更为科学。

《日本民法典》第二编第八章规定了先取特权，全章分为四节，分别对先取特权的内容、种类、顺位及效力作了极为详尽的规定。

依其规定，先取特权是法律所规定的特殊债权人，可以以债务人的一定财产得到优先偿还的法定担保物权，是根据法律当然发生的“特权”；[12]日本学者认为认可特权制度的意义在于，对于特殊的债权法律上给予特别保护。

根据《日本民法典》的规定，其先取特权分为一般先取特权、动产先取特权和不动产先取特权三种。

总之，《日本民法典》对先取特权制度的规定颇为详尽，其立法技术较《法国民法典》远为先进：

每一种分类首先用一个法律条文对该类所包括的先取特权进行列举，然后再分别用一个条文解释所列举出来的每一种先取特权，这种方法，简单明了，便于操作。

同时，其对先取特权的顺位与效力的规定，解决了先取特权竞合时的处理以及先取特权人与其它债权人利益的平衡问题。

所以，先取特权是《日本民法典》中一项非常完善的法定担保物权制度，优先权制度也完成了从罗马法上的萌芽到法国民法典上的确立与发展再到日本民法典上的完善这样一个历史进程。

优先权制度之式微：

德国与我国台湾地区“民法”

1.德国民法

《德国民法典》第三编第八章、第九章分别规定了抵押权、土地债务和定期土地债务；动产和权利质权。

德国民法学家一般根据民法典的规定，把担保物权划分为三种类型，即不动产担保物权、动产质权和权利质权。

所谓抵押权，即为担保债务的清偿以土地为标的而设立的物权变价权，即不动产担保物权，抵押权的设定通常以在不动产登记簿上进行登记为必要，抵押权人相互间的优先顺位根据登记时间的先后来决定。

德国民法典中不存在法定抵押权及享有特权的抵押权。

抵押权仅能于特定的不动产上设定，德国法中不承认所谓的一般抵押权。

而质押权从立法者的本意看，是相对于不动产抵押权而存在的担保物权的另一种典型形式。

质押可分为动产的质押和权利的质押，其中以动产的质押为常规，因权利的质押亦适用动产质押的规则。

根据其发生原因的不同，动产质押权可分为两种类型：

约定质押权和法定质押权。

法定质权主要发生于下列情形：

第一，提存。

《德国民法典》第233条规定：

“债权人于提存时，对提存的金钱或者有价证券取得质权。

若此金钱或有价证券归国库或提存处指定的机构所有，债权人就返还请求权取得质权。

”第二，使用出租人、用益出租人对于承租人置于出租物上的物享有质权。

[13]承揽人的质权。

[14]旅店的主人就住宿旅客随身携带的动产享有质权。

[15]另外，《德国商法典》也有法定质权之规定。

[16]第三，为了确保经营农业的人购买肥料、种子等的资金获得保障，1949年1月19日德国颁布了《为确保肥料与种子的供给的法律》。

该法规定：

为了确保基于肥料和一定的种子的供给请求权，就土地的果实享有不伴有占有的法定质权。

[17]

但《德国民法典》第1257条对法定质押权的规定是：

“根据法律规定产生的质押权，可以