道路交通事故的经济法律分析上.docx

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道路交通事故的经济法律分析上

道路交通事故的经济法律分析（上）

——以《合同法》第302条为中心

陈界融四川大学法学院教授

　　关键词:

交通事故/外部性/机会成本/侵权行为、一般安全注意义务/高度安全注意义务trafficaccidentextermalityopportunitycosttortsthegeneraldutyofcaringforpassagerssafetythehighdutyofcaringforpassagers’safety

　　内容提要:

道路交通事故，从经济学的角度讲，是以交通运输作业所具有的外部性（对周围环境产生的危险性）在物理意义上的变现，导致直接结果是社会财货和福利的减少，是一个负效于社会与国家的行为。

从法律上讲，是对他人人身健康权和物的所有权的侵害，《合同法》第302条的法律性质，是对承运人科以保障乘客人身安全的法定义务，是以违反保护他人权利的法律规定的形态为表现形式的侵权行为。

受害人，应当选择向求偿机会成本最小的主体主张权利，国家法律应当极力降低当事人选择求偿权的机会成本。

thetrafficaccidentdeducesthesocialgoodsandwelfaredirectlybyrealizingtheriskoftransportationwhichisuneffectiveactionofsocialandstatesineconomics.Meanwhile,someone’spropertiesandrightofhealthyisharmedbyitinlaw.Accordingtoarticle302ofcontractlaw,thecarrierhaslegalhighdutytocareforpassagers’safety;otherwise,thepassagersmustholdtheliabilityforthedamagesarisingfromtheinjuryordeathofpassagersbybreachingthelegaldutytocareforthepassagers.Thepassagersshouldchosethelowestopportunitycosttosueitandthelawshouldtrytoit’sbesttodeducethepantiff’scosttosueit.

　　第302条承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

　　前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。

　　——摘自《中华人民共和国合同法》

　　作为法学问题研究的一种新方法——法律经经济学，即法律问题的经济学分析方法，在西方法学研究中被广泛采用，在我国却是近几年事。

西方有位法经济学家曾将之定义为，运用经济学的方法与理论，特别是运用价格理论、福利经济学、公共选择理论以及其他有关的实证与规范考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、交易、效率及未来发展的学科[2]，就是法经济学。

一方面，它是关于法律学与经济学整合的学科，是以人类社会的法律现象为研究对象，故它是法学的一个分支学科;另一方面，它又以经济学理论与方法为研究对象，所以它又是经济学的一个分支学科。

本文即用经济学分析法与法学分析法分别对道路交通事故，特别是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第302条规定的运用，进行经济学和法学分析。

　　一、道路交通事故的经济学分析

　　众所周知，经济学的中心假设是理性，在人的自利本性驱使下，每个主体都在追求个人利益最大化，就形成交易制度，构成理性市场，进而达到社会均衡，这样，法律问题的经济学分析方法的理论基础，必然是建立在为促进高效率的社会资源配置所形成的符合经济效率的结果，这种结果，在法律上才是最公平、最正义的，也应当是法律的目的所在。

法律问题的经济学分析方法的基本假设，认为法律的目的在于降低交易成本，使社会资源达到更有效率的分配，而传统的法学研究方法却认为，法律的目的是为了达到社会的公平与正义。

（一）交易成本与外部性的私人解决方法

　　在研究交易成本，无不关注科斯定理（Coasetheroem），该定理假定，如果交易成本为零，受外部性影响的各方将会就资源的配置达成一致，而不管财产权的归属，都会达成符合经济效率的结果。

如果私人各方可以无成本地就资源配置进行协商，那么，私人市场就将总能解决外部性问题，并有效地配置资源[3]。

换言之，私人经济主体可以解决他们之间的外部性问题，无论最初的权利是如何分配，有关各方总可以达成一种协议，在这种协议中每个人的状况都可以变好，而且结果是有效率的。

比如，甲养狗，犬吠却惊吵邻居乙，从经济学的角度讲，甲养狗得到了利益，但这条狗却给乙带来了负外部性（狗吠影响了乙的生活安宁）;从法律的角度讲，甲有权养狗，乙有生活宁静权，权利发生冲突，怎么办?

科斯定理告诉我们，私人市场可以自己达到有效的结果。

甲乙间至少有两种协商结果，甲可以付给乙一些钱，让乙放弃权利主张;乙也可以给甲付一些钱，让甲放弃养狗，这样，总可以达到有效的结果。

假设，甲从养狗中得到利益为500元，而乙却因狗吠承受了800元的成本，乙可以给甲600元，让他放弃养狗，甲当然高兴，或者由甲给乙900元，让乙放弃生活宁静权的主张，乙当然也同意。

虽然不管法律规定的最初权利无论如何分配，甲和乙都可以通过私人市场达到有效的结果，但是，法律权利的分配并非与其毫不相关，相反，它决定了经济福利的分配，也即，是甲有权养狗，还是乙有权得到宁静生活的法律权利分配，决定了在最后的协商中谁向谁付钱的问题。

只要甲认为，养狗所得到的利益超过成本，都会以甲养狗而结束争议。

这都涉及到对外部性的解决问题。

　　当一个人或一个厂商的一种行为直接影响到他人，却没有给予支付或得到补偿时，即该人或厂商没有承担其行为的全部后果时，因为对该人或厂商来说，他们行为的影响是“外部的”，所以就把这种现象称为外部性。

外部性（externality），也叫外部效应，是指“一个人或一个厂商的活动会对另外一个人或另外一个厂商的福利产生的一种影响，它不是由市场价格传递的[4]。

”外部性可以被看作是价格制度运行不完善的事例，是普遍存在的，在每一种存在情况下，当事人都不是惟一遭受其后果的人，其他人也遭受到损害。

比如，乱丢垃圾的旅行者、排放尾气的汽车司机、在拥挤的屋子里抽烟的人，等等，他们都制造了外部性，但是，所有的旅行者都没有为他们制造的垃圾“付费”，所有的汽车司机也没有为他们制造的尾气“付费”，而社会作为一个整体，却承担着他们制造的外部性成本。

当然，这都是负外部性的事例，也有正外部性，比如他人的发明创造，使生产效率大大提高，整个社会都会为之受益，而发明创造者一般只得到了是项发明对社会总收益的一部分。

　　当一种产品的生产带来负外部性时，生产者在决定生产多少时没有考虑到“社会成本”，比如，钢铁厂生产钢铁时，产生了烟雾和废水这一负外部性，通过供求规律在竞争市场上决定的钢铁价格只反映了私人成本，即厂商的实际成本，如果厂商不必支付包括污染成本在内的全部成本，与他们考虑了社会成本相比，均衡价格就要低一些，均衡产量就是高一些。

从中可以看出，当存在外部性时，市场对商品的配置是缺乏效率的，所以当一种商品的生产涉及到正外部性时，市场决定的产量水平可能相当低，政府应当试图扩大其供给。

比如，在某一住宅小区建大型超市等服务设施，可能会导致周围房屋价格提高（正外部性），政府或开发商就会试图增加房屋的供给[5]。

　　理解外部性后，就能全面理解科斯定理。

科斯定理之所以在经济学中有很高的地位与影响，其魅力在于“它将政府的作用限定在最小的范围之内。

政府只不过是使产权明晰，然后交由私人市场去取得有效率的结果。

然而，应用该定理的机会极其有限，因为达成一项协议的成本可能非常高，特别是当涉及很多人时，尤其如此[6]。

”通过科斯定理，我们似乎可以得出，第一，政府是市场信息，特别是价格信息反映的痴呆儿[7]。

如果一个社会依靠政府反映市场信息、发现价格，这个市场乃至这个社会肯定是无效率的。

第二，如果政府能够把产权明晰（确权并保护产权），这个政府就是效率政府。

但是，科斯定理所假定的交易成本为零，而现实生活中，交易成本绝对不会是零或者说交易成本为零的情形极为罕见。

　　什么是交易成本?

科斯（1960）对之曾定义道：

“为了完成一项市场交易，必须弄清楚谁是某人与之交易者，必须通告人们，某人愿意出售某物，以及愿意在何种条件下进行导致协议的谈判、签订合同并实施为保证合同条款得到遵守所必要的检查，如此等等[8]。

”易言之，所谓交易成本，是指当事人在协议和遵守协议中所发生的成本，也就是处理人与人间的关系而产生的成本，它是与要素成本相对而言的，而要素成本则是指，主体因生产某一产品或提供某一服务，所支出的购买劳动力、原材料以及管理费等生产要素所发生的成本。

只要有交易成本，甚至交易成本越大，私人市场有效性就越小，特别是在利益各方人数众多时，通过私人市场达成有效协议特别困难，因为协调每个人的代价都是存在的，有时是比较昂贵的。

这时，外部性引起市场达到无效率的资源配置时，政府即可做出反映：

管制或激励。

　　管制，就是政府通过规定或禁止某种行为来解决外部性问题。

如禁止养狗、将某一类工厂日排放污水限定在100吨以内，等等。

激励，即不采取管制行为，而是用一种以市场为基础的政策，向私人提供符合社会效率的鼓励。

如征收庇古税[9]。

科斯认为，外部性的产生，是由当事人共同造成的，因此将责任归咎于一方而由政府征收庇古税，但是，这种将外部成本内部化的方式，只有在该方式能够以较低的成本、较高的效益促进有关当事人的经济效率时，才是正确的。

简单地说或在一般情形下，政府制定命令与控制政策，通常是直接的管制行为;政府以市场为基础提供的政策选择，以使私人决策者选择自己解决问题的行为，通常就是激励。

当然，这只是通常情形下的区分，因为在管制中也有激励性管制。

　　对于道路交通者因其交通行为而引发的诸如对周围环境造成的危险性、尾气之类的外部性，如果由每一个交通者，协商解决如何不使这种危险性变现……之类的交通问题，成本是巨大的，而且是涉及人数众多的争议，由外部性引起的市场必定是无效率的配置资源，因此必须由政府出面进行管制：

制定交通法规，以供道路交通者共同遵行。

例如，在道路上靠左行还是靠右行、会车如何行为、超车如何行为……之类的问题，因为有交易成本存在，当事人是无法协商的，就得由政府出面解决[10]，故《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）就是政府管制与激励的结果，它为道路上的通行者提供了一个通行规则（政策），解决了通行者道路通行的交易成本外部性不足的问题，如第22条规定“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”。

即所有通行者安全通行的义务，而不仅仅是一方，也就是说，一方对于他方的违章通行行为，有合理避让的义务，而不是“撞了白撞”。

第35条规定“机动车、非机动车实行右侧通行。

”即靠右通行原则，解决通行者间向左通行还是向右通行的外部性问题。

第49条规定“机动车载人不得超过核定的人数，客运机动车不得违反规定载货。

”即承运人对乘客安全保障义务或安全通行义务的强调。

该法中也有许多激励的规定，如第71条“车辆发生交通事故后逃逸的，事故现场目击人员和其他知情人员应当向公安机关交通管理部门或者交通警察举报。

举报属实的，公安机关交通管理部门应当给予奖励。

”

　　当然，国家在对道路交通进行管制与激励（制定政策法律）的时候，必须考虑社会利益最大化原则，也要顾及机会成本法则，虽然国家的具体决策者是个人,而个人的行为目标不一定是社会利益最大化[11]，但它绝对不是想当然的、以闭门造车式的方式制定政策或法律。

（二）利益最大化原则与违法犯罪行为的疏禁

　　基于理性选择原理，人们会选择对其效用最大化的行为。

理性选择是指人的选择是基于成本与收益的对比进行的，反向理解，理性选择原理可以表述为，在给定完全性、传递性与连续性的假定的条件下，人们就有可能规范地表达他们的偏好次序，从最不合意到最合意地作出选择，这个选择就是理性的，是人之本性所在。

“一个利润最大化的厂商选择它的投入与产出水平的唯一目标是获取最大的经济利润，也就是说，厂商寻求使它的总收益与其总经济成本之间的差尽可能地大[12]。

”换言之，为了使经济利润最大，厂商应该选择使得边际收益等于边际成本的产出水平[13]，这就是经济学上所说的利益（利润）最大化原则，简称最大化原则（maximizationprincipal）。

　　如果一个主体，如厂商，决定其生产的产出水平在边际收益超过边际成本时就停下来，那么，它将不能使得利润最大化，因为再多生产一个单位的产出将得到超过生产成本的额外收益。

同理，如果边际收益小于边际成本，则减少一个单位的产出虽然降低了收益，但是成本下降得更多，于是减少产出将增加利润。

法律问题的经济学分析方法，正是利用利益最大化原理与理性选择原理，来描述行为人特定偏好与选择的原因，以达一种边际均衡：

边际收益等于边际成本，此时就能得到利益最大化的最佳状态，这也是任何一个理性的主体所追求的。

比如，在交通事故案件中，能够得以安全运输，无论对哪一方当事人来说，都有利益最大化效益，都是任何一个理性人所追求的目标，但是，发生交通事故，既不会增加社会财货，也不会产生社会福利，相反，是社会财货的灭失和功用目的的降低，是一个负效益行为，公共政策就应当禁止或防范事故发生。

　　当然，并不是说，任何一个降低或导致社会财货灭失的行为都是负效益的，比如，科学实验，它也使许多社会财货灭失或损害，实验本身也不产生收益（社会财货的增加），但是，通过实验，一方面，可以得到许多数据，避免发生其他不必要的、更大的财货灭失或损害，另一方面，以实验结果为基础进行生产，能够增加更大的社会财货。

通过使用这种财货，使其物理形态灭失或损害，却能够增加社会财货与福利，因此法律是不应当禁止和防范发生的，此即经济学上的“产权——债务法则”（property-debtrule）[14]。

　　产权——债务法则最初是用来解决原罪问题[15]的，也就是说，如果某人的行为是违法犯罪行为，如果该行为的结果使社会财货增加，则是有效率的行为，对该违法犯罪行为的追究，应当是令其承担因其行为而产生的他人权利损害（债务承担），而不是其他的刑事或行政责任的承担。

比如，美国在西部大开发时，西部有大量的土地，这些土地都是有主物，但是所有权人基于其他原因而没有有效利用，其结果，不能增加社会财货。

正是大量拓荒者的侵犯土地所有权的侵权或犯罪行为，使得这些土地得以开发，社会财货急剧增加、解决了大量劳动者就业问题、增加了州或联邦的税收，因此，这一行为对社会是有效率的，公共政策不应当禁止，但是，对这种导致社会财货增加的违法犯罪行为的追究，应当令其承担土地所有人出卖土地所有权的对价（土地价值），只有这样，才符合利益最大化原则。

相反，必须对那些导致社会财货灭失、损害，或对他人权利构成侵害，而不增加社会财货的违法犯罪行为，予以严厉哧阻与处罚，所用的手段或方法，即是要求行为人对他人权利或损害进行物理意义上的赔偿或慰藉以及惩罚性损害赔偿或刑事责任的追究等。

　　交通事故，导致社会财货灭失，他人人身安全受到侵害甚至死亡，却没有增加更大的社会财货或社会福利，法律就应当对此予以严厉的哧阻与处罚：

一方面，使受害人的财货减少（社会财货无效灭失）得以填补、生命健康权得以有效慰藉，另一方面，一定情形下，令行为人承担刑事责任。

但是，哧阻及处罚的是对社会财货灭失的交通事故行为，而不是交通运输行为，因为交通运输行为，虽然可以造成社会财货的灭失，产生社会负效益，但是，运输行为能够使货物发生空间物理位置的移转，按照马克思主义经济学货物发生空间位置移转，就能产生价值的基本观点，交通运输行为本身是一种有效益于社会的行为，它能够增加社会福利，所以不应当哧阻与处罚。

　　（三）机会成本选择与外部性的私人解决方法的失灵

　　由于人们面临着权衡取舍，在决策时就要比较可供选择的行动方案的成本与收益，这是必然的。

某种东西的成本是你为了得到它所放弃的东西，比如，你在考虑是否要攻读硕士学位的决策时，一定会考虑它的收益与成本。

读研的收益是使你知识更加丰富，一生拥有更好的更多的工作机会，以后更易于提拔或重用等，考虑成本时，首先要考虑的成本就是所花的学费、住宿费、买书费等，这些都是要求支出货币的投入成本即显性成本（explicitcosts），而你还要考虑的可能就是你离开工作岗位后，万一有提拔的机会，你却因之而与其失之交臂或者你有可能在此期间大赚一笔而你却失去了、你毕业后也许没有现在这么好的工作单位与条件、这期间夫妻分居，也许会发生感情变故或与子女间的亲情隔绝，等等，这些都是不需要你支出货币的投入成本即隐性成本（implicitcosts）。

这样，结论就出来了，“一种东西的机会成本是指为了得到那种东西所必须放弃的所有东西[16]。

”一个人读研究生的机会成本，就是前面所说的显性成本和隐性成本之和，也即机会成本是指所放弃的最大的成本。

　　如果说，利益最大化原则是基于人们的理性选择，必然选择对其利益最大化的行为，那么，机会成本（opportunitycost）原理，则是基于资源的稀缺性，人们为了获得某种资源或物品，必须牺牲其他资源或物品的最大价值。

亦即，在“鱼”和“熊掌”不可兼得的情形下，如果选择“熊掌”，则失去的“鱼”即为机会成本。

但是，法律问题的经济学分析方法认为，人们基于机会成本所作出的选择，并非完全源自对市场的考察，法律所涉及的资源的使用及分配，并不是完全依据经济理性而作为分配或判决的，只能说这种分配与判决，与稀缺资源的有效运用息息相关。

比如，发生交通事故责任赔偿索赔案，受害人选择索赔，就会有因之而减少劳动收入、造成精神痛苦所做的医疗费支出，甚至会有索赔无果情形发生，等等，所有这些，不但增加当事人协商的交易成本，而且也增加了当事人索赔的机会成本。

　　如果按照机会成本原理，在索赔机会成本过大的情况下，人们不应当索赔，其结果，一方面，与法律的公平、正义观念相矛盾，长此以往，会有世风日下，道德沦丧之恶果，另一方面，与侵权法“有损害，必有救济”原则不相符。

在一个发生人身伤亡、财货损害，自认倒霉的社会，只能自命于天，科学焉能发展?

社会财货和福利何能增加?

再一方面，从公共政策角度考虑，如果当事人不选择索赔，侵害他人权益的行为者没有成本支出，而受害人则过度支出了不可预期成本，造成社会财货的损失或残疾人增加，削弱社会成员或国家的竞争力，就会产生“激励”、“鼓励”违犯法律行为的发生这一意想不到的社会恶果，这在经济上是不效率的，在法律上是不公正的，即有“恶法”之名。

这样，交通事故危险性（外部性）的私人解决方法（私人市场）必然失灵，在此，一个现代的政府、一个负责任的政府，必有针对外部性的私人解决方法失灵或无效率的公共政策产生，即前文所言的管制和征收庇古税。

　　（四）对交通事故的经济学分析

　　运用经济学原理与概念，分析法律问题的一种研究方法，法律问题的经济学分析，在所用的经济学原理与概念中，最常用的就是利益最大化原理与机会成本原理。

　　道路交通事故的发生，实际上是一种危险状态的变现。

由于现代科技的发展，人们利用现代科技发明了机动车并以其速度快的优势，逐渐取代传统马车，也正因其速度快，给周围环境（他人人身健康和财产安全）以及车内司乘人员的人身安全造成一种潜在的危险性，这种危险性就是道路交通所产生的外部性之一种，一旦变现，社会财货和人身健康就会受到灭失和损害，所以对这种潜在危险性变现的控制，就是经济学所研究和关注的。

　　经济学中防止道路交通危险性变现，必须根据利益最大化原理，努力使当事人选择对其效用最大化、成本最小化的行为。

对交通运输当事人而言，这种危险性不变现，就意味着完成最后一趟运输任务所提供的收益即边际收益，等于再多拉一趟，完成另一个运输趟次所需成本即边际成本，这样，边际收益等于边际成本的产出水平，就达到利益最大化的境地。

　　控制交通运输危险性的变现，需要有针对外部性的公共政策的管制（制定规范性法律法规），其理论依据之一即是利益最大化原理，故制定法律规范，防止交通运输危险性变现，所考虑的因素必然是，第一，谁的行为最容易引起危险的发生，第二，谁最有可能有效扼制危险的发生，第三，谁防止或控制危险发生效率最高，第四，谁更有使危险发生的风险转移的渠道或可能性。

谁是这四种因素的承担者?

当然是承运人即机动车辆的所有人或管理人：

第一，是承运人的行为最容易引起危险发生，不论是一方承运人还是他方承运人，原因在于，运输工具的高速度是危险发生的根源，从事交通运输的主体即是承运人。

第二，也是承运人最有可能有效扼制危险的发生，因为他可以采取一些必要的安全措施，而在众措施中，也是最为有效的，如乘客所采取的措施，虽然不能说无效，但不及承运人有效。

第三，是承运人防止或控制危险发生效率最高，几乎没有任何成本支出即能控制危险的变现，而且，承运人对运输的基本情况、交通规律、路况与危险发生的关系、危险发生一般规律、危险发生的判断与有效避让等基本信息，悉数占有，而乘客根本不占有的交通危险发生信息，或占有的很少，甚至即使占有了，也不能有效地利用（用不上），当然不足以防范危险的发生。

第四，还是承运人，具有使危险发生的风险通过保险市场，将之转移的可能性和渠道。

相反，如果其他人想通过保险市场转移风险，因其不具有保险利益而保险不能。

乘客，虽然能保其一，但不能保其他人，而承运人则有可能使全员保险变为可能，这样，就能通过保险市场使事故发生后，给他人造成损害的赔偿责任的损失风险承担全部转移，也能使市场转移风险的功能，在交通运输过程中发挥出来：

使交通者所受的损害，不能因行为人无力赔偿而陷于困境中（削弱、丧失个体竞争力）。

因此，根据利益最大化原理，只有安全运输，才能控制交通运输危险变现，所以，在对交通运输进行公共政策选择（作出规范）时，必须科以所有承运人（交通工具的管理人、使用人）安全交通（运输）的义务。

　　所有承运人都具有安全交通（运输）义务，为此，承运人首要的义务就是要遵守《道路交通安全法》的所有规定，因为该法的所有内容规定，都是以安全为宗旨的或核心的，只有安全，才能达到交通运输生产利益最大化（这也是我们国家立法将“道路交通（运输）法”冠名为《道路交通安全法》之根本所在）。

其次，任何承运人还要对道路交通危险有发现、判断、避让的义务，不能以他人有违法交通的事实，或没有尽到安全注意义务的事实为由，而不尽危险的发现、判断、避让义务，并理直气壮地去“冲”去“撞”，事故发生了还要扬言“撞了白撞”。

再次，道路交通安全义务，不允许当事人协商放弃或变更，因为道路交通危险一旦变现，就是对社会财货和他人人身健康的丧失与损害，是对稀缺资源的无效耗费，它不会产生财货和社会福利的增加，当然为利益最大化原理所否定的。

　　在道路交通安全方面，由于道路交通事故所产生的危险性这一负外部性，一方面，关涉其他众多人数的事项，另一方面，交易成本甚大，私人市场是无法解决的，因此，这一外部性的私人解决方法是无效的，当然也就不再考虑私人市场，更不考虑交易成本、协商的过程的问题，因而没有有效合同的存在，所以，一切以防止交通安全危险性的变现为协商内容的合同，如协商道路交通危险性由谁控制、控制费用由谁承担或者事故发生由何人承担损害后果，或由谁承担责任、承担多大责任、免责之类合同（保险合同除外），必定是以无效耗费社会财货和福利为内容的合同，对社会是有害的，故所有道路交通危险负担的分配或危险的变现（交通事故的发生）的私