论法律原则的适用.docx

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论法律原则的适用

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一、引言　　法律原则的性质与地位为何一直是二十世纪法理学长期争论的热点问题。

对这一问题的解决作出突破性贡献的首先是美国学者罗纳德·德沃金，他指出，法律原则是法规范之一种，与法律规则同属法规范的下位规范，接着是罗伯特·阿列克西丰富了和发展了这一研究结论，创立了法律论证理论。

目前，法律原则与法律规则同属法规范已成为法理学及法教义学学者所普遍接受的说法。

然而虽同属法规范，但由于法律原则在逻辑结构上与法律规则迥然相异，因而二者在法律适用方式上亦有重大不同。

对法律原则适用问题的认真而深入的研究不仅对法学理论的丰富，更对司法实践具有重大意义，这在目前的中国尤其如此。

二、正文　　在逻辑结构上，不似法律规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则常常并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，从而授权法官在具体个案中依价值判断[s1]进行法益衡量予以适用。

因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。

”然而，如果不想让法官的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为法官个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是法官操纵法律之工具。

本文拟从法律原则适用的特点及其在法律适用中的功能两方面来探讨法律原则适用的方法问题。

（一）法律原则的适用特点　　1．依价值判断予以具体化。

　　由规范逻辑结构特点所决定，法律原则无一例外地须依价值判断予以具体化才得以适用。

为当今各法治国所共认之权力区分原则要求，立法机关享有优先的立法权，司法机关享有法律的补充权。

这种补充权具备两个特征，即它是“候补的”与“针对个案的”。

这对法律原则的具体化同样适用。

亦即当立法机关已将法律原则之内容具体化为法律规则时，司法机关必须首先适用此种规则，而不得越过已具体化的规则直接诉求于法律原则，这在法律方法上被称作“禁止逃向一般条款”。

是故司法机关对立法机关已予具体化的部分应予尊重，只有对未具体化之部分或未充分具体化之部分，方可本其所受之具体化的委托针对个案依价值判断予以具体化。

具体化的价值判断应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。

　　法律原则的具体化，务必注意以下几个问题：

（一）法官于价值判断时，应依据客观标准。

此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。

惟由于现代社会之多元，在诸多领域难以达成共识，因此客观伦理标准为何经常难以确定。

因此法官又经常须求助于法秩序，依据“特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化‘社会伦理’。

”[1]

（二）法官于价值判断时，必须尽充分说理义务。

法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应casebycase，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。

[2]因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。

在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观任意。

使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。

“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。

”[3]如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。

王泽鉴先生曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型化，对法律适用的安定性及法律的进步与发展，助益甚巨，实为民法学研究的重大课题。

[4]　　2．依法益衡量解决原则冲突　　不同于规则有明确的假定条件、适用范围，原则的界限始终无法自始确定，而毋宁多少是开放的、流动的，其彼此特别容易发生冲突，因此法官在个案中必须一再面对确定原则适用范围的问题。

一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种原则必须向另一种原则让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。

于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的重要性（weight），来从事法益衡量（weigh）。

这在关涉宪法基本权的案件中表现尤为明显。

由于缺乏一种由法益或法价值所构成的确定的阶层秩序，我们无法如读图表一般读出结论，因此，法益衡量并非如数学计算一样，可得测量，而总是一种取向于当下情况的评价行为。

如前所述，这里最为重要的仍然是将已有案例分析、整理、归类，建立类型，作为其他正待处理案件的比较基础。

当所积案例越多，建立的类型越细密完备，则法益衡量的评价结果确定性越大，法律适用越安定和公平。

于此，再次显出学说参与实务之重要性。

二、法律原则在法律适用中的功能　　1．监督、解释、补充法律之功能　　

（1）监督法律之功能：

宪法原则对法律妥当性的监督——恶法非法　　现代法治国家一般都承认“恶法非法”之观念。

整个法律制度都应臣属于正义，法律的目的恰是将正义实现于人间生活。

惟现代法治国已将正义或法理念具体化为宪法原则，并设立专门的宪法监督机构监督宪法实施，审查其他法律、法规是否抵触宪法，抵触者无效。

此为各国所普遍确立之违宪审查制度。

这便使“恶法非法”有了制度性的保障。

惟应注意的是，只有专门的宪法监督机构才有权宣布违宪法律、法规无效，而普通法院虽因有体系违反审查权而自然享有违宪审查权，但只可对违宪法律不予适用，却不能宣布违宪法律、法令无效。

（2）解释法律之功能：

客观目的解释与合宪性解释　　法官的法律解释活动通常会运用的解释方法（或曰标准、因素）主要有文义解释、体系解释、立法目的解释、客观目的解释、合宪性解释等。

其中尤以客观目的解释地位最为显著，这主要是由于在法律解释中，文义、体系解释方法作用比较有限，常常须求助于目的解释，而现代法治国在解释的目标上更倾向于客观目的而非主观目的，重在探求法律在今日法秩序的标准含义，而非历史上的立法者的心理意愿。

法律原则为客观目的的解释标准之一，只有借助这些原则才能掌握并且表达出规整与法理念间的意义关联。

而之所以称之为客观目的标准，因为立法者立法时是否意识到它们的意义并不重要。

　　法律原则对法律解释之功能还体现在解释方法中的合宪性解释上。

作为解释准则的许多法律原则中，其享有宪法位阶者更显重要，这尤以宪法基本权部分中之原则为然。

所谓合宪性解释即合宪法原则之解释，是指在多数可能的解释中，应始终优先适用最能符合宪法原则者，只有在一项规定无法作“合宪性解释”时，始能认其为违宪并因此无效。

因此，黄茂荣先生正确地将合宪性解释称作法律解释的控制性因素。

法治国原则、平等原则、人性尊严原则等具有宪法位阶的法律原则，固然都是直接有效的现行法，但作为“原则”它们是须填补的准则。

于此，立法者依宪法享有具体化的优先特权。

这意味着，原则如有不同之具体化可能性时，法院应受立法者选择之可能性的拘束。

只有而且只要当立法者的规整根本抵触宪法原则，换言之，根本算不上具体化的可能方式时，法律即因违宪而归于无效。

　　（3）补充法律之功能：

类推适用及目的论限缩等　　法律解释与法律续造并非本质截然不同之事，毋宁应视其为同一思考过程的不同阶段。

法续造中必然包含法官的创意性成份，而单纯的法解释中亦有创意成份，其间仅有程度上的不同。

因此，解释几乎可以不间断地进入漏洞填补阶段。

所以，解释之际发生作用的标准对于法律漏洞的填补，亦具有重大意义，这其中客观目的的解释标准对漏洞填补功能尤为显著。

而作为客观目的解释标准之一的法律原则地位当然亦属重要。

漏洞填补的各种方法无一例外地须考虑到规范目的或曰规范意旨。

如类推适用须依规范目的来判断当下案件与法律已规范案件之间哪些因素具有法律上的重要性，进而判断二者是否相似，并决定是否将法律类推适用到未规范案件之上。

又如目的论限缩、目的论扩张及其他依目的所进行的法律修正等法律补充方法皆必须探求法律的规范目的。

而这都常常离不开法律原则，所以法律原则对漏洞填补地位相当显著。

　　法律原则在目的论限缩中的作用特别值得一提。

所谓目的论限缩是指因字义过宽而适用范围过大的法律规定，其将被限制仅适用于依法律规整目的或其其他意义脉络宜于适用的范围，质言之，其适用范围将被限缩。

目的论限缩的正当理由来自于正义命令“不同类的案件应作不同处理”。

在此，法律原则不但可以作为规范目的判断是否属于不同类的案件，还可以借此获得一限制性的语句参与目的论限缩的漏洞填补活动。

　　（4）平等原则在法律解释、法律续造中的功能　　平等原则直接导源于正义观或曰法理念，现已被各国宪法所吸收，成为宪法原则。

平等原则实为现代法治国之最重要的原则。

在法律适用中，平等原则是指相同之案件，应作相同地处理，不同之案件，应作不同地处理。

相较于其他法律原则，平等原则在法律解释与法律续造中具有特别重要之地位，故将其单独加以讨论。

　　在法律解释中，平等原则可用以判断法体系上有无评价矛盾，并要求避免评价矛盾。

所谓评价矛盾是指对评价上相同的构成事实作相异的评价，这显然与平等原则不相容。

尽量避免这种评价矛盾既是对立法者，也是对解释者的要求。

对后者而言，这指的是：

在法条可能的字义及意义脉络范围内，应选择尽可能避免这种评价矛盾的解释方式。

在一个法秩序内，评价矛盾有时固然必须容忍，然而因其抵触平等原则，因此应尽可能避免。

而解释时趋向于客观目的的解释，质言之，取向于法律原则，有助于避免评价矛盾，这点上文已讨论过。

　　在漏洞填补中，平等原则作用更加显著，一方面可以用以判断有无法律漏洞存在，一方面又可作为填补法律漏洞的方法。

平等原则中的“相同案件相同处理”要求可推出类推适用的法律补充方法，由“不同案件，不同处理”要求可推得目的论限缩的法律补充方法。

二者皆为最重要之漏洞填补方法。

前者主要用来填补开放的法律漏洞，后者主要用来填补隐藏的法律漏洞。

如就特定类型案件，法律欠缺依其目的本应包含之适用规则时，即有开放漏洞存在。

对于此类漏洞，多用类推适用的方法填补之。

所谓类推适用是指：

将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未为规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）。

转用的基础在于：

两构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类，因此应作相同处理。

至于何为法律评价上重要观点，此时又必须回归法律目的、基本思想，而这又常常需要借助于法律原则方能求得。

隐藏漏洞则指下述情况：

就特定类型案件，法律虽然含有得以适用的规则，唯该规则在评价上并未虑及此类案件的特质，因此，依其意义及目的而言，对此类案件并不适宜，即漏洞存在于限制的欠缺。

这类漏洞违背“不同案件，不同处理”的平等原则要求，因此应用目的论限缩的方法予以填补。

目的论限缩之含义前已述及，在经不赘，其应用有时基于规范意旨，增加原规定之构成要件，全面限缩该规定之适用范围，有时只对原规定加以一些例外规定。

无疑，此时又须常常求助于法律原则。

　　2．监督、解释、补充法律行为之功能　　

（1）诚信原则及公序良俗原则对法律行为妥当性的监督：

恶约非约　　私法自治本是传统民法三大理念之一，惟出于对十九世纪毫无限制的契约自由和自由放任主义已造成的种种弊端的严厉检讨和反思，进入二十世纪后，现代民法均对私法自治作了一定的限制，是为诚信原则及公序良俗原则对法律行为妥当性的监督：

恶约非约。

诚实信用原则系市场交易中的道德准则，它监督市场交易中的法律行为，公序良俗原则系家庭关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德，它监督涉及家庭伦理生活的法律行为。

　　诚实信用原则对法律行为的监督尤其体现于对定型化契约的监督。

定型化契约，在我国大陆称格式合同，在德国称一般交易条件，是指由一方当事人将对所有相对人采用的交易条件预先拟定，由相对人决定是否承诺的合同。

定型化契约，可以促进企业的合理经营，降低成本，对消费者亦属有利。

但在此也存在企业厂商经常利用其优越的经济地位，订定有利于已，不利于消费者的条款。

为使定型化契约尽达公平，德国特于1976年颁布一般交易条件规制法，明确以诚信原则监督定型化契约的妥当性。

其第9条规定：

一般交易条件中的约款违背诚实及信用原则，不合理地不利于使用该条款人之契约相对人者，不生效力。

”我国台湾地区于1983年之债编修正草案亦有相似规定。

我国大陆1999年新《合同法》亦追随此等先进立法例，于第39条规定：

提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，实质仍是以诚信原则监督定型化契约。

（2）诚信原则对法律行为解释与补充的功能　　诚实信用，是市场经济活动中形成的道德准则，它要求人们在市场活动中讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

现代各国民法皆采诚实信用原则，用以限制绝对的意思自治。

德国法儒Hedemann称诚信原则为“帝王条款”，君临整部民法典。

诚信原则对当事人的法律行为不但具有评价功能（即前文所述“恶约非约”），而且可以解释、补充当事人的法律行为。

台民法184条第2款：

“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”，我国《民法通则》第4条：

“民事活动应当遵循诚实信用的原则”，而法律行为则为当事人参与民事活动，行使权利或履行义务之具体方式，因此当然应以诚信原则作为解释、补充法律行为之准则。

当意思表示内容暖昧不明或前后矛盾时，应依诚信原则参酌交易习惯解释之，当意思表示内容缺失时，应依诚信原则参酌交易习惯补充之。

故诚实信用原则适用之结果，可创造、变更、消灭、扩张、限制约定之权利义务，亦可发生履行拒绝权、解除权及请求返还之拒绝权，更得以之为撤销法律行为或增减给付之依据，或成立一般恶意抗辩。

三、结语　　法律原则的引入一方面使法律适用顾及个案，适应社会发展，使法律能与时俱进，实践其规范功能，另一方面，也引进了司法者滥用权力操纵法律的危险。

如不想使法律原则之适用沦为法官个人恣意专断之事，就必须为原则之适用提供一套合乎事理的，并可事后检证的方法。

此方法之重要性正如Goldner[5]所言：

“在法律原则与被规范的对象之间，在说理上必须迈过的距离越远，则其方法上之明白性质越容易受到减损，是故该具体化行为对方法之确保的需要也就越加迫切。

”为不使法律原则的适用因抛弃纯逻辑的推论，而失去被透过“法律方法”加以检证的可能性，对其实际操作技术之探讨，构成当今法律方法论之努力的重点。

惟应注意的是，在原则适用之法律方法的演进上，需要司法与学说的携手努力方能达致。

一方面，法学指出其解释、补充上的问题，并提出解决之道，且对司法已有案例归纳、整理，建立类型，为司法做好准备，一方面，司法将法学上的结论拿来面对个别案件的问题，籍此来检验这些结论，并促使法学对之重新审查。

于此，法学与司法共同参与法秩序的形成。

只有司法与学说携手并进，才能使原则之适用仍不失法律适用之品格，也才能使法律原则真正发挥其固有的对法律演进之积极功能。

[s1]与事实判断比较