委托人与律师的关系.docx
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委托人与律师的关系
委托人与律师的关系
第一节委托人和律师的关系
一、法律能力
我们在执业当种,一定不要忘记律师执业的一条红线,就是要以委托人为中心。
就是我们获得委托人信赖的一个基础,为我们职业价值辩护的一个基础。
其实,委托人为中心,在美国有这样一个本书,就是律师和委托人谁说了算的问题。
说到底,在这个关系当中,还是委托人说了算,但是说了算归说了算,律师业不是抢手,为什么?
还是对律师执业的定位,就是有三条:
第一条,律师是委托人的代理人,第二条,是法庭的一员,第三条是对社会正义负有责任的公民。
如果你把律师看成一种商业,这是对律师执业的一种贬低,律师是一种职业,不是一种商业。
委托人中心的原则,是美国法律职业当中的一项重要的原则。
美国法教育当中,教给学生的一项原则,它要求律师给委托人服务的过程当中,从始至终以委托人的利益和诉求为目标,这不是很容易的事情。
因为,你说以当当事人的目标为宗旨,但是你不要忘记,人是易变的,他变的时候,你同样要给他一起去变就可以了,这个委托人中心的原则。
委托人中心的原则,起码要做到以下的几点,第一点,承认委托人的诉求是属于委托人的,并且来源以委托人所处的环境。
比如说这个环境,不同的人对同样一个问题,处理方式是不同的。
同样一个问题,一个民工和一个教授能一样吗?
另外,你要理解委托人诉求所包含的动机,这个动机也比较麻烦,有时候人口是心非。
他这样说,但他的内心是另外一种状态。
第三,要注意倾听。
要学会听及和委托人一起确立解决问题的思路。
当然,在中国有的时候,我们在案子也比较多,也没有时间,只要签了合同以后,很多律师觉得,有什么可听的,交给我给你办了就完了。
在国外这个倾听有什么好处?
按小时收费。
听的时间越长,可能收费就越多,但是我开玩笑。
但是不管怎么说,倾听是非常重要的一个功夫。
第四要充分理解,承认委托人是律师和委托人关系的最终的决定者。
要理解他,要设身处地为他想。
另外在确定要求的时候,要注意有一个逐步的过程,就是洞察人心,也是需要一个过程。
去慢慢分析确定这样的一个信任关系。
当然我们律师在讲话的时候可能非常有层次,有逻辑。
当时他可能说话的时候,没有逻辑。
前言不搭后语,但是你在这个过程当中,你要学会分辨,你要分清他的要求。
委托人中心说比较简单。
说起来简单,做起来是很麻烦的。
要配合他,要去了解它,去完成它。
而不是说一种技艺的展示。
所以,我们也要提倡一种以委托人为中心的理念。
这个理念决定了委托关系的关键所在,律师工作围绕着委托人及其目标的实现,以委托人为中心,意味着委托人享有自治权,有他来决定代理的目标。
律师要向委托人提供实现上述目标的和建议,换言之,委托人要在决策中发挥重要的作用。
中国的律师法是对律师的定位进行调整,叫为委托人提供法律服务的职业人员,其实也开始走向了以委托人为中心的代理。
当然这个代理本身,实际上就是开始和委托人结盟,对抗国家,对抗政府。
当然,这种对抗我指的不是其他意思,我指的是专业上的。
这是一个必然的过程。
德肖微茨大家都知道,他就叫最好的辩护,他到中国次数非常多了,《中国律师》前任主编刘桂明还写过一篇文章,采访德肖微茨,写的比较好的。
德肖微茨70年代到中国访问的时候,这个人雄辩滔滔,那简直就是说一个大律师,一般来讲问不住的,但是只有在中国,被问倒。
被问的哑口无言。
1975年访问中国的时候,有人问他这样一个问题:
美国律师为什么要为坏人辩护?
德肖微茨现在就说,这个问题之后,我当时竟然不知道怎么回答。
当然这个想一想,其实说到底,还是说我们当时的法律官员,对律师职业的本质,当然那是个律师问的,不了解、不理解。
就认为给坏人辩护,就等于替坏人说话一样。
这完全对律师这个职业不理解。
我们在学校讲授法律职业道德、一法职业道德规范,我们的目的是要培养法科生的美丽心灵。
不是满口专业术语,不是对委托人漠不关心,能够站在委托人的角度。
是以法律的方式,分析思考和解决问题的人,这才是职业工作的本质。
是以法律的方式,分析思考和解决问题。
司法改革,也出现了一些各种各样的说法,比如说强调调解,强调司法的非正式化,强调马锡武的审判方式。
我个人认为,职业化和大众化是不矛盾的。
一个医生强调职业化没有任何问题。
我们肯定都觉得什么,一个医生的职业化越好,越顶尖,我们越觉得信赖。
比如说你是一个胸科的医生,看心脏,你把职业化做的顶尖,全世界的话,你最精,第一把刀最好,从来没有人说,一个医生学那么高干嘛啊,老百姓根本就不懂,给人开刀跟给猪开刀也差不多,要以老百姓的方式就行了,拿把菜刀一去开就可以了。
肯定不行。
肯定是觉得职业化、专业化越是高越好。
但是要注意,一个好的医生,肯定不是说满口术语,你要仁心,就是说在协和有这样一句话,要有一个科学脑,有一颗传教士的心灵。
悲天悯人,就是一个好医生的区别,并不是职业化,你不是一个机器,行了,你的病已经没有治了,回家等死就完了。
协和的医生怎么样追求解脱人的疾病的,在这种非常艰辛的道路上跋涉,为什么?
他有一颗这样的仁心。
恰恰相反,好的医生职业化做的是最好的。
同样,好多历史,好多法官也是一样。
职业化要做到顶尖学。
当然我这样说也不太恰当。
所谓那种大众化的东西,那就是说哄人的东西。
马锡武审判方式是在根据历史时期,那时候的任务主要是什么?
主要是革命,它没有司法干部,没有办法就强调了非政治化,国民党那套繁文缛节,国务院有法学院,国务院有正式的法庭,共产党没有,连饭都吃不饱,他一搞生产自救。
要自己动手丰衣足食。
他怎么可能花大量的时间培养司法干部。
时代已经不同了,现在这个时代,你还搞这些东西,还合适吗?
所以我个人认为,法律职业的特点要强调它的职业化。
但是,大众化是解决另外一个问题,真正职业性的问题,要借助于职业的判断。
就是上帝的归上帝,凯撒的归凯撒,你不要乱,不要串。
你这样说恰恰说明你非常的不职业。
你没有小姐法律职业的本职。
就是同样是好律师,你的内心有了对法律的理解,他就是对你的要求,你要站在法律的立场,用法律的方式,专业解决问题。
但是这个方案,你现在陈述的时候,你要以他听得懂的方式去陈述。
换个方法,而不是你给他划为一坛,强调什么调解。
我个人认为,我自己持保留意见。
不过,我们要原谅,我们现在法治建设恢复刚刚三十周年,期望不要太高,出现一些逆流是正常的。
职业水准,职业风范,这需要像你们这样的,受过正式的法律教育,需要的是你们。
职业化、大众化是两个问题,解决不同的问题。
并不是矛盾的。
当然,我们还要强调,实际上要强调以委托人为中心,这个为中心,也不要忘记,不是单纯作为一个好人,站在法律的角度、立场,提供一个法律的解决方案。
同样你要有能力。
解决问题的话,你要有这样的能力,这才是一个最好的职业道德,你有心无力不行。
你要有能力。
当然,我们这个能力就包括哪些呢?
首先中国有,国家统一司法考试制度,你们肯是通过司法考试了,没问题。
当然你们也可能知道,司法考试是不是也有一些出题是不是也有一些问题。
我们一个通过率比较低,还有讲了半天的内容,和司法考试又无关,不但在中国大陆,台湾地区、韩国、德国,都是在司法考试学校,正经课没人上,逃课去上那样的学校。
你还没有大问题吗?
有问题。
另外出的题死记硬背的比较多,通过率比较低。
当然实习律师制度,实习律师,其实实习的问题,现在你们就是说在律师事务所做实习律师,当然这个东西是非常好的,我只是说它也存在着一些弊端。
实际上实习的话,应该在在校的时候实习。
在最初的时候,70末80年代初的时候,那个时候实习就像一件大事,辅导员、老师陪着你们,到法院、检察院、律师事务所,待上很长时间,老师带着你们,那个时候人比较少,学校做的到,学校有这种想法学校还是蛮认真的。
跟在法院里面,跟法官、检察院检察官,跟律师关系处的非常好,你学到东西了。
但是基本上没有一定的放心,也许法院实习了半天,将来你到政府其工作了,像美国的实习是怎么样的呢?
它分成两块,一个是校内的实习,叫法律诊所。
现在国外叫诊所法律教育,是什么意思呢?
实际上是在一种低风险的环境当中,在老师的监督下,面对真正的当事人,解决他们的问题,还提供法律援助。
当然这背后还有一道没法给别人说的,其实说白了就是,不能说便宜没好货,真正因为我们不收费,所以说出现什么疏漏,你得忍者。
还有一些案件,是没有办法解决的上访案件。
让我们的学生了解一下,国家司法体制存在什么问题,你要了解一下穷人的心声,帮助穷人。
同样,没有什么风险,反正也不好解决。
另外,老师进行监督。
还有一个是校外实习,你看现在一个律师所,我们政法大学也派学生过来了,我们叫双师制,主要是人力不够,其实国外叫校外诊所。
它实际上有一个叫督导,就是律师在、老师在,两个老师都在带徒弟,在美国有个师生比例是1:
8,1个老师带8个学生,遇到什么问题,并不是说老师你看这个事该怎么办?
老实说这个事你还不知道吗?
我告诉你。
在法律诊所,老师永远说,你怎么想?
我们现在总是在讲,美国的法学院好,怎么好啊。
你们都听过这样的话,像律师一样思考。
其实这个说法就是错了,美国的案例教学是什么?
是像章以后律师一样思考,但是你们现在讲,叫像律师一样去操作,去行动。
什么意思啊,实习就是让你去像律师一样去操作。
实习律师制度就是让这样去做。
但是这个做有什么问题呢?
你要注意,在法学院的时候就要这样去做,因为,不能说我们的律师没有经验,有经验。
但他一个是忙,另外他教学没有经验。
你要说,有了这些经验以外,任何人可以把课教好,那是错了。
教学也是一门艺术。
但是学校什么学校的老师会上课,他又没有经验。
这是很大的一个问题。
我们现在总是说,法学院请一些教授,大律师到学校讲课去,错了,他也讲不了。
另外有一些独家秘籍也没法给别人讲。
所以实习律师这个制度,我们也值得反思,当然岗前集中培训,这个集中培训,将来做律师的时候,你会发现,会不停的有各种各样的培训。
但是这个培训本身,你要注意,它的有效性。
有效的执业证制度。
这是我们现在都有实习,一年实习期,给你拿一个实习证。
上面说的是不是不能单独执业,说一年之后才可以拿红本律师。
还也一个职业宣誓制度。
我觉得这个东西,不能小看,也不能高看。
就像我们中国这样的国家,没有一种宗教感,就是有了宗教感也有问题。
我们总说西方人信基督教,其实它都解决一部分问题。
其实他的坏事,都信基督教照样有杀人放火的,照样有撒谎的,克林顿搞不正当男女关系,他不照搞不误吗,他也是基督徒,他也有像我们讲的,真正的共产党员。
真的基督和假的基督都有。
你干了坏事以后去忏悔,其实我们要这样信,我们有这样一个假设,就是说人在利益面前,永远会选择利益。
我们要有这样一个假设就行了。
人在利益面前的时候,永远会选择利益不选择别的东西。
围绕着这样一个基本假设,去设计制度,就会解决很多的问题,有一些制度,为什么会出现问题?
就是他假设人要去选择正义,不去选择利益,出现了问题,出来是思想教育不够,要进行教育,培养一种什么主义的新人,这样就会解决问题了,其实他这种想法也是比较天真的,好傻好天真。
其实他应该是选择利益,为什么?
你要是假设人选择利益,这个社会就会存在原始动力,人去选择利益以后,你争我抢,他需要规范。
这样的社会就有了原始的动力你要选择公正,好象觉得,一个制度以这个作为出发点,这个社会就会缺少获利,缺少动力。
什么意思?
就是职业宣誓这个东西,不能看的太高,还要创造一种结构,比如说国外的律师执业规范,大并不是说像我们就是一种具文,主要是形成一种相互约束的机制这个就比较好了。
第二节代理关系的建立
一、代理限制
1.身份限制
以律师的名义代理案件,必须有证书。
2.业务限制
委托人不能通过律师的手,达到他非法目的。
二、委托人与律师关系建立的标志
1.起始时间
2.委托合同
(1)委托人
(2)律师事务所
(3)委托合同的内容
3.委托代理的行为规范
(1)禁止跨所执业
(2)禁止虚假承诺
第三节代理关系的
一、律师代理服务的内容
1.咨询服务
2.案件调查
3.出庭代理
4.参与谈判
5.草拟文书
6.协调关系
7.保管财物
一个律所管理的好坏,从咨询服务就看的出来,其实包括对你们的前台,其实我们可以看看不同的律所,北京的一些好的所,跟你们很多律师事务所,打一个电话,我就能看的出来,这个律所管理怎么样。
参与谈判,也是很重要。
比如说WTO我们总是认为是一种商业性谈判,其实忘了它是一种法律的谈判。
还有一些原则规范,包括信息沟通的问题,信息沟通不畅,甚至说律师特别忙,没有时间去沟通。
当然说,我们现在国内的收费标准的问题,有一个相应的规则,都是说合理收费,当然这个合理怎么去判断,根据律师,是大律师小律师、经验、知名度、案子的标的,风险、难易程度,反正是合理的。
沟通是比较重要的。
为什么?
在国外可能收费有的时候,不是按标的,大家做业务都知道,很多案件可能标的都很大,但是法律关系比较简单,所以你不能按标的来收费。
国外都是按小时来收费比较多。
这个有什么样的好处呢?
就是他可以给律师以充分的时间进行信息的沟通。
反复的沟通。
我刚才说了,要以委托人为中心,以他为中心,你要了解委托人的真意,沟通是非常重要的。
沟通当然说了,是需要有一些技巧的。
会见沟通,第一步就是建立信赖关系是非常重要的。
有时候说,我非常理解你,你受这样的医疗事故真不容易,我很同情你。
其实你说这样的话,就是把关系拉近了。
第四节代理关系的终止
一、委托代理关系终止的情形
1.委托人拒绝辩护或代理
委托人和律师的关系,是一种这种关系当中,自治权是属于委托人的,他随时可以提出来。
2.委托合同终止
3.律师拒绝辩护、代理
律师的职业风范,是要屏除自己的普通人的情感,屏除宗教信仰,但是,如果你这种宗教信仰过于的强烈,会影响到你的执业行为的时候,你同样要主动的解除这种关系,这同样也是一种执业的风范。
当然这种界限把握起来也是比较困难的。
4.其他特殊情况
二、委托代理关系终止过程中的律师的附属义务