美孚黎习惯法变迁研究.docx

美孚黎习惯法变迁研究.docx

《美孚黎习惯法变迁研究.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《美孚黎习惯法变迁研究.docx（40页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

美孚黎习惯法变迁研究

美孚黎习惯法变迁研究

1、相关定义

1.1、制度变迁概念

制度变迁理论认为制度构造了人们在政治、社会或经济领域里的交换激励[45]1。

制度变迁是一个演进的过程,指”制度创立、变更和随时间变迁而被打破的方式”[46]225。

制度变迁理论是对这一过程的归纳总结和抽象概括,制度变迁理论的基本分析思路是:

技术水平、人口结构、产权、道德文化、意识形态等方面的变化向人们提供了潜在的获利的机会[12]122,但是在现存制度结构安排内,这种潜在的获利机会无法实现,那些可以获得潜在利润的主体（个体企业家）产生了变革旧制度、创造新制度的动力,新制度所能提供的预期收益与改变旧制度所付出的预期成本相等时,制度变迁就会处于均衡状态,只有当环境等发生改变时,才会又发生对更新制度的需求或供给[47]。

诺斯认为”制度是社会游戏的规则,是人们创造的、用以限制人们相互交往行为的框架,、、、或更严格地说,是人类设计的制约人们相互行为的约束条件。

”[48]制度变迁理论认为这些约束包含正式规则、非正式约束及实施这些约束的特性。

制度变迁指制度框架的创新和被打破。

诺斯认为他的研究重点在制度理论上,制度变迁理论有三个重要基础:

（1）解释经济体制中激励个人与集团的产权理论;

（2）界定实施产权的国家理论;（3）影响对客观实际存在的不同变化反应的意识形态理论,这种理论解释为何人们对现实有不同的理解[45]225。

1.2、日本雅乐定义及内容

日本雅乐的定义在《日本音乐大事典》中记载如下:

‘旧本雅乐”这一词在广义狭义上有各种含义,作为其中之一有时指的是今天宫内厅乐部（以下简称”乐部”）所辖管演奏的各种音乐中,除了西洋音乐以外的的总括。

从其成立的系统和演奏的目的而言可以分成

（一）皇室系神道系歌舞

（二）大陆系乐舞（三）平安时代新作的歌曲三大类别。

（一）又称为”上代歌舞”、‘旧本固有的歌舞”,这是近代的叫法,古时称为”诸方之乐”、风俗歌舞、土风歌舞、楼乐,形式完整之后,才被分别命名成为”神乐”、”东游”等。

更狭义来说还有‘旧本雅乐”,从音乐的传统来分,分为”唐乐”、”高丽乐”,表演样式有管弦和舞乐。

且古代从亚洲大陆传来的音乐并不是都被雅乐吸收,还有像”伎乐”、”散乐”这样在宫廷外表演的音乐。

另外,在宫廷外也会演奏雅乐,例如像东大寺、四天王寺这样的大寺院有时作为佛教仪式音乐也演奏雅乐,但有其和宫廷不一样的传承。

①关于雅乐的内容,先从日本三大乐书《乐家录》②的目录来分析。

《乐家录》共五十卷,其中卷一为神乐目录,卷二为神乐曲说目录,卷三神乐歌字目录,卷四为人长目录,卷五为催马乐曲说目录,卷六为催马乐歌字之卷目录。

从以上六卷的目录来看,我们得知雅乐其中包涵两项内容—神乐和催马乐。

若继续按照本书目录进行分析:

卷二十八乐曲训法,卷二十九奏乐故实目录,卷三十奏乐分类,卷三十一本邦乐说目录,卷三十二乐考目录。

以上儿卷中均记载了唐乐曲目、高丽乐曲目。

卷二十八乐曲训法中还明确有这样的记载:

”本朝曲三十七、中华乐一百八、高丽乐三十五、总一百四十三曲也。

”以上文字至少可以说明日本雅乐中还包括了中华乐（唐乐）和高丽乐。

中华乐曲占有相当大的比重,由此也可以表明唐乐在日本雅乐中的重要地位。

日本雅乐有广义和狭义之分,由以下三部分构成:

1.从）’一义上来说有神道系统的神乐③,东游等日本远古时代流传下来的传统音乐,在日（]）见《11本音乐大事典》第400页平野建次等平凡社1989《乐家录》成书于1690年,共五十卷。

作者为安倍季尚,此书是记载日本雅乐的史料（3k‘神乐（力;

1.3、潟湖的定义

潟湖是由沿岸沙咀、沙坝或滨外坝等围栏海湾、河口或其它浅海水域而形成的半封闭或封闭性地貌体,它一般由沙坝、潮汐汊道和纳潮盆地等几部分组成,是海岸湿地的主要类型之一。

潟湖不仅是海洋与陆地的缓冲地带,还是侵蚀和沉积过程的平衡地带。

据Cromwell（1971）统计,全球沙坝—潟湖海岸全长32038km,占世界海岸线的13%以上,其中亚洲沙坝岸线长7126km,居世界第二位。

在我国潟湖主要分布于河北、山东、广东、海南和台湾等省沿岸。

山东半岛自虎头崖到岚山头的岸线全长2021.4km,其中沙坝岸线长度580.4km,占岸线长度的28.7%,远高于世界平均值13%。

山东半岛沿岸广泛发育有连岛沙坝、拦湾沙坝、沿岸沙咀和滨外坝等海积沙体,构成了各种各样的沙坝—潟湖湿地体系。

根据蔡月娥（1984）和谷东起（2003）,山东半岛发育有潟湖50多个。

现存在潟湖44个,见图1。

2图1山东半岛潟湖全貌图1.黑港口潟湖2.太平湾潟湖3.刁龙嘴潟湖4.三山岛—西由潟湖5.界河口潟湖6.黄水河潟湖7.大沽夹河潟湖8.西潭家泊潟湖9.蛤堆后潟湖10.金山港潟湖11.双岛港潟湖12.黄埠港潟湖13.蒿泊潟湖14.五猪河潟湖15.逍遥港潟湖16.黄石哨潟湖17.小海潟湖18.朝阳港潟湖19.荣成链状潟湖20.月湖21.斜口流潟湖22赵家山潟湖23.龙门港潟湖24.林家流潟湖25.镆铘岛潟湖26.凤凰港潟湖27.浪暖口潟湖28.白沙口潟湖29.寨前潟湖30.辛家港潟湖31.万米海滩潟湖32.羊角畔潟湖33.潮里潟湖34.沙子口潟湖35.大河口潟湖36.古镇口潟湖37.利根湾潟湖38.两城河潟湖39.刘家楼潟湖40.万平口潟湖41.石臼所潟湖42傅疃河潟湖43.涛雒潟湖44.老虎嘴潟湖

1.4、习惯法概念的一般界说

的观点关于习惯法,很早就受到西方法学家的重视。

西方学者关于习惯法的话语远远多于中国。

早在德国民法典的制定过程中,萨维尼作为历史法学派的代表就强调制定法应当是民族精神的产物。

早在罗马时期的罗马法的主要内容就是习惯法。

在西方,关于习惯法的研究已经比较成熟,精读西方的相关著作,有很多关于习惯法的精辟论述。

古希腊哲学家柏拉图在他的《法律篇》中说:

”在古代,人们当时尚无立法者当时根本没有这类东西存在,最初连文字也没有,人们根据习惯和他们称之为他们祖先的法律而生活。

”[2]凯尔森认为,人们对习惯法的遵守处于一种本能。

认为”习惯法起源于一个被普遍遵守的行为规则,在那里,行为人并不有意识的旨在创造法律,但是他们一定认为,他们的行为是符合有约束力的规范,而不是有意识选择的事情,习惯法同样具有实在性”。

[3]除了以上关于习惯法的观点,一直以来习惯法也备受法社会学家和法人类学的关注,并作出了大量的研究。

埃利希在《法社会学原理》一书中曾经对习惯法的理论做了专门的论述,他曾经典的论说到:

”无论是现在还是其他任何时候,法律发展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身”[4]并且提出了他的著名的”活法”理论。

著名的人类学家埃里克森在他的《无需法律的秩序》一书中曾说到”在世界的任何偏僻角落发生的事可以说明有关社会生活组织的中心问题,法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会关系缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的边界“[5]在该书他研究了美国加州夏斯塔县村民了结矛盾的方式,得出结论认为村民在解决纠纷时更多的是借助于在该村范围内普遍存在的非正式规范,而非国家制定的正式的法律规则,在这一发现的基础上,埃里克森认为,法律并不是维持秩序的唯一规则,除了法律之外还存在其他规范4仍然有效的维持秩序解决纠纷,于是提出了”无需法律的秩序”这一命题。

美国著名的人类学家霍贝尔在其《原始人的法》一书中说:

”在任何社会里,无论是原始社会还是文明社会,法律存在的必备条件是社会授权的当权者合法的使用物质限制。

”[6]霍贝尔在《原始人的法》一书中,通过对菲律宾吕宋岛的伊富高人,凯欧瓦人等原始部落的原始法的考察,发现在原始社会中也存在法律,这种法律是以非文字的表现形式出现的,并且认为原始社会中的法律就是他们的用于化解矛盾,平衡利益,规范行为的原始的规则。

在实地考察的基础上,霍贝尔得出结论认为,国家的存在不是法律产生的基础和前提,法律的生命力在于他的强制力,即只要有某种可能的强制力保证它的有效实施即可。

所以他认为任何一种维持秩序的规则的绝对的内驱力在于其强制力。

埃里克森所考察的对象发生在目前经济最发达的美国,这意味着其研究的秩序规则是有着现代气息的,而霍贝尔研究的是原始社会中的法律,与现代已经久远。

列举的这两个看似矛盾的例子,就是要说明非正式的规范是伴随人类生活始终的,法律并不是调控社会秩序的唯一规则。

当我们掩卷,思考我们的现实生活,事实也是这样的:

我们生活中的矛盾和利益纠纷并不都是借助于法律的途径解决。

甚至有时候法律由于自身的滞后性对一些纠纷,法律自身也”无能为力”,由于法律操作的高成本性,人们在使用法律的时候只能”望而却步”法律就成为了一种中看不中用摆设。

从理论上说,国家的统一要求做到法制的统一,国家要以一套建构性的框架把民众的生活拉入到国家法治建设的进程当中,事实上是,维护当今社会秩序的规则,在国家制定的法律之外的其他非正式的规范也发挥着不可替代的作用,并且国家有时候对此还做出”让步”。

那么这种现象是不是就是世俗所认为的”无政府状态”呢。

当然不是。

这些非正式规范对社会秩序的规整作用,启示我们:

人类将进行着自己的生命历程,不管国家这种历史现象将存在多久,人类社会的存在和发展都需要秩序、需要社会规范和规则。

无论是在现代的工商业领域,还是在封闭而完整的村落当中,人们总能在面对纷繁复杂的矛盾冲突和错综复杂的利益关系时寻找到一种化解矛盾,平衡利益关系的”经纬”,进而成为一种有约5束力的,维持社会秩序的规范,而这些非正式的社会规范正成为当代社会秩序的重要组成部分,或者是当代法治秩序建构的重要因子。

以上关于习惯法的一些论说,都是源于西方学者的著作,可见习惯法已经受到西方学者的关注和研究。

（二）我国学者关于习惯法概念的理论预设在我国关于传统的习惯形式多样,内容丰富,涉及社会生活的各个方面。

我国在1999年正式将”依法治国”写进宪法以后,意味着我国走上了一条”政府推进型”的法治建设之路。

理论研究层面上”由于中国是一个后发的现代化国家,面临着民族国家建立和现代化的双重任务,在法律上就是强调运用法律驱动社会激进,强调习惯的落后和对习惯的改造,或者干脆置习惯法于不顾,因此,遮蔽了人们对习惯的认识和研究,或者不重视习惯法的研究,或者即使研究了习惯法也大多是站在制定法的角度,从外在的视角来研究,而不是从内在的视角对习惯法进行‘同情的理解”。

[7]在实践层面上,由于习惯法观念的根深蒂固和习惯法效力的巨大影响力,在政府主导下的国家法的推行尤其是在乡村社会的推行面临着巨大的挑战,习惯法并没有因为国家制定法的推行而退出乡村生活的实践。

所以由于关于习惯法在理论研究上的缺失,使得习惯法在实践上成为了法治秩序建构的重大的挑战。

迫于这样的”压力”,对习惯法进行深入的研究成为追求法治目标建构法治秩序的必然选择。

一时间,法学家的研究重点开始回归本土,回应社会的需求,并形成了一股研究习惯法的热潮。

这些研究有的是从司法的角度对个案进行探讨的,如杨柳的《模糊的法律产品》;有的是对我国的少数民族习惯法的内容进行梳理的,如高其才的《少数民族习惯法研究》;有的是从”国家与社会”的框架内进行研究的,如梁治平的《清代习惯法:

社会与国家》等等。

关于习惯法的不同研究视角缘于学者们对”习惯法”概念的不同理解。

关于习惯法概念的界定,目前国内根据对”法”的不同理解,归纳起来主要存在三种观点,这三种观点构成了目前习惯法概念的三种理论预设角度。

6第一种观点,我国学界最初对习惯法概念的定义主要将其与国家意志相结合。

早期的法学教材中一般将习惯法界定为是被国家认可的并靠国家强制力保证实施的完全意义上的法。