中国法律文化的传统与现代化构建精.docx

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中国法律文化的传统与现代化构建精

中国法律文化的传统与现代化构建（上

——法律文化及中西方法律文化比较研究

韩冰亲

（中共徐州市委党校。

江苏徐州221002

[提要]在几千年的法律发展史中形成的中国传统法律文化,是世界法律文化宝库的重要组成部分。

但在社会主义市场经济的建立和发展中,中国的法律文化表现出了其不相适应的一面。

法律文化的现代化

是中国社会主义文化现代化的一个重要组成部分,是构筑法治社会的前提和基础。

因此,从传统法律文化

向现代法律文化转化,是当前中国法治面临的一个重要课题。

本文从继承发扬传统法律文化、借鉴吸收外

国法律文化与构建有中国特色的现代法律文化三个方面,对中国法律文化的传统与现代构建问题作个探讨。

[关键词】法律文化和谐无讼公平正义现代化构建

[中图分类号】D920.0[文献标识码]A[文章编号]1009---8267[2005]2—0124—07

二十世纪八十年代中期以来,我国有许多法律专家、

学者开始引进“法律文化”这一概念,着手研究中国法律

文化的传统问题,并形成了一系列的有关中国传统法律文

化的专著及论文,同时,也有一些学者从比较法学的角度

研究中国传统法律文化与外国法律文化的差异,并试图寻

求在中国现代化建设的过程中,如何使法律文化适应我国

社会发展的需要而实现现代化的有关问题。

但对于在中国

法律文化现代化的过程中如何对待中国传统法律文化,在

构建中国现代法律文化过程中对西方优秀的法律文化如何

借鉴,中国现代法律文化如何构建等问题却没有较为系统

的研究。

本文拟从发扬传统法律文化,借鉴吸收西方法律

文化与构建有中国特色的现代法律文化三个方面,对中国

法律文化的传统与现代化构建阀题提出一些自己的看法,

旨在通过对中国传统法律文化的研究分析及面对当代世界

法律文化的发展现实,探讨构建符合中国国情的有中国特

色的社会主义法律文化的有关问题,以为促进中国法治现

代化的发展作参考。

一、法律文化概论

当前在学术界一般认为,文化是指和自然相对而言的

人文化,文化即人化。

马克思主义从文化形态学角度把文

化划分为物质文化和精神文化,认为文化是上层建筑的一

部分。

从不同的学科方面,可以把文化分为政治文化、科

技文化、宗教文化、法文化等不同类别。

由此观之,法文

化只是文化中很小的一部分。

（一法律文化的概念。

法律文化是一个多义概念,法学界对法律文化的界说

也有多种。

这是因为,一方面,法律文化作为一个新的概

念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。

西方国家以

美国法学家拉伦茨·弗里德曼在1969年发表的<法律文化

与社会发展》为标志,始于二十世纪六十年代,而在中国,

对法律文化这一概念引进、介绍并加以研究则是二十世纪

八十年代中期的事情,另一方面,文化概念本身也具有多

义性、歧义性和不确定性等特征,自然影响到它的子概念

法律文化。

综观众多研究法律文化的著作文章,对法律文

化概念的定义不下几十种,其中,石泰峰在《法理学教程>

中主张“法律文化是人们关于法和法律生活的群体性认识、

豢[作者简介]韩冰（1968一,男,1992年毕业于中南政法学院法律系,南京大学法律硕士,哲学专业在职研究生,

曾在<中国行政管理>、<中国学术研究》、《法学天地》、《经济与法》、《南师大学报》、《甘肃理论学

刊>、<行政论坛>、<行政与法>、《法制与社会》、《法制日报》等报刊杂志发表论文三十余篇。

现为中

共徐州市委党校法政教研室副教授,徐州汇君律师事务所律师。

·124·

万方数据评价、心态和行为模式的总和”,他认为“法律文化是法律

现象的组成部分,如果将法律现象分为客观和主观两个方

面,那么法律规范、技术规范和设施属于客观方面,法律

文化属于主观方面。

”卓泽渊教授认为,法律文化“是指在

一定社会物质生活条件的作用下,掌握国家政权的统治阶

级所刨制的法律规范、法律制度和人们关于法律现象的态

度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合

有机体,包括物质性的法律文化和精神性的法律文化两个

层面”【l』。

周旺生教授将法律文化概括为三种要素的复合

体:

实体性要素,即一定的法、法律制度及其运行机制;

意识性要素,即一定的法律意识;精神品格要素,存在于

前两种要素之中并构成法文化的精髓【2】。

南京大学法学院

教授、博士生导师张仲秋也持有这种观点。

何意志在其著

作《中国法律文化概要》中认为,法律文化是“在一个社

会中存在的,与法律相关的价值观念、规范、制度、程序

规则和行为方式的总和”【3J。

法律思想、法律规范、法律设

施及法律方法论等则构成法律文化不可或缺的要素。

而刘

作翔教授则主张:

“法律文化是指内隐在法律理论、法律规

范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些

法律现象表现出来的法律思想观念价值体系,它指导并制

约着这些法律现象的变化发展”,“法律文化从结构角度可

以分为内隐法律文化和外显法律文化,内隐法律文化即法

律意识,它包括法律心理和法律思想体系两大层次,外显

法律文化包括法律规范制度和法律组织机构设旌两大体

系。

”因此,“法文化是一个内容十分宽泛的有机复合体,

其外延要比法、法律大得多”。

但是不管将法文化分成两个

层面还是三个要素,法文化的两个基本特征是不会变的,

那就是人化和法律化。

因此,我们可以说一切人化了和法

律化了的物质、意识都是法律文化。

（--法律文化的分类。

人类的法律文化是在不同的地理环境、历史环境和社

会环境中成长起来的,因此,各具个性是很自然的事情。

按照一定的标准可以将世界上的法律文化划分为不同的类型,同时,不同学者依据不同的标准又可以将法律文化作出不同类型的划分。

例如,依据“法系”和“法统”这两个概念作为标准,世界上的法律文化划分为罗马一日尔曼的法律文化、普通法的法律文化、社会主义的法律文化以及其它或非西方的法律文化H’;依据社会形态为标准,又可以将法律文化分为奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律文化;依据法律文化所反映的精神不同来分类,法律文化可以分为宗教法律文化和世俗法律文化,世俗法律文化又可以划分为伦理型法律文化和现实型法律文化;按时代划分,法律文化还可分为传统法律文化和现代法律文化口o;而当代美国文化人类学家克鲁克洪认为,文化包含有形的,也包含无形的,有形的是显型文化,无形的即隐型文化汪】。

法律文化作为人类整体文化的重要组成部分,应有其自身的内部构造或内容的有机构成。

参照克鲁克洪的文化结构理论,法律文化亦可分为显型结构层面上的法律文化和隐型结构层面上的法律文化两大结构,如果我们将制度性文化看作显型文化,把理念性文化看作隐型文化,那么就可以构造出法律文化的结构模式pJ。

隐型结构层面上的法律文化分为三个次级层面:

法律意识、法律心理（法律观念和法律思想;显型结构层面上的法

律文化分为:

法律法规、法律制度和法律设施三个次级层面¨】。

运用这种文化结构的理论来分析当代中国法律文化的多样性,其多样性主要体现在法律文化的隐型结构层面上。

（三法律文化的内涵。

由于法律文化的概念尚未统一,对法律文化的分类也

各不相同,从而导致了法律文化的内涵十分丰富多彩,而又有一定的区别,在此,作者仅从求同存异的角度,叙述一下关于法律文化内涵中共性的内容,以便为我们研究中国法律文化的传统和现代化构建一个基本的框架。

既然按照刘作翔教授的观点,法律文化可以分为显型结构上的法律文化和隐型结构上的法律文化,此观点又被多数学者认可,那么,我们也不妨据此分类,把法律文化的基本内涵界定为法律意识、法律心理、法律思想、法律法规、法律制度和法律设施六个方面,而对法律文化多样的其它内涵暂且不论。

1、法律意识。

法律意识是人们关于法律现象的思想、

观点、知识和心理的总称,它是社会意识的·种特殊形式。

人们根据不同的标准又可将法律意识作出不同的划分,如:

（1占统治地位的法律意识与不占统治地位的法律意识;

（2个人法律意识、群体法律意识和社会法律意识;（3

职业法律意识和群众法律意识等。

一定时期的法律意识是

当时社会物质生产方式的反映,同时,它还受一国的政治

制度、宗教传统和伦理道德学说等因素的影响。

法律意识

包含了法律心理和法律思想,法律心理和法律思想是法律

意识的重要组成部分一J。

2、法律心理。

所谓法律心理,是人们对于法律现象的

表面的、直观的、自发的反映。

它直接与人们的法律生活

相联系,是每个社会个体由于自身的职业、身份和受教育

状况的不同,以及由于所处阶级、阶层和利益集团的不同,

在处理法律问题时所表现出来的心理态度。

它是一种较浅

层面的法律意识,是人们对于法律现象的感性认识阶段,

表现为人们在潜意识或无意识中表现出来的远离法或亲近

法、轻视法或重视法、依赖法或不信任法的心理态度。

由

于它是各个阶级阶层对法律现象的朴素的、直观的反映,

因而它往往是不科学、不准确的,不能全面深刻地反映出

对法律现象的态度。

·125·

万方数据3、法律思想。

法律思想是人们对于法律现象的自觉的反映,是系统化、理论化了的法律思想、观点和学说,是

人们对于法律现象认识的理性阶段。

与法律心理相比,法

律思想在一定阶级的法律意识中处于更高的层次,它具有

理论性,表现为一定哲学思想指导下的法律学说;它具有

深刻性,表现为不是对于法律问题的现象层次上的认识,

而是能够在一定程度上对于法律现象的本质作出自己的理

解;同时,它又具有整体性和系统性,较为全面地反映出

一定阶级对于各种法律问题的总体看法,并且尽可能实现

各种具体观点在逻辑上的完整和统一【l…。

4、法律法规。

法律是由国家行使立法权的机关依照立

法程序制定和颁布的涉及国家重大问题的规范性文件,是

法的主要形式。

在我国,法律具有最高效力,是制定从属

性法规的依据。

法律依其内容可以分为宪法性法律和普通

性法律,普通法律又可以划分为“基本法律”和“法雒■

它们具有同等效力。

基本法律由全国人民代表大会制定,

法律则由全国人大常委会制定;法规是国家立法机关和国

家行政机关制定的各种规范性文件的总称,包括法律、法

令、条例、规则、章程等法律文件,有时也仅指行政性或

地方性的法律文件。

5、法律制度。

是由法律规范构成的一定的体系。

调节

某一类社会关系的法律规范构成某一种具体的法律制度。

例如所有权制度、选举制度、立法制度、司法制度、合同

制度、婚姻及家庭制度等。

各种法律制度的总和就是一国

的法律制度。

6、法律设施。

法律设施是法律文化不可或缺的重要因

素,它包括法律法规的立法设施、执法设施、司法设施、

法律监督设施及法律的附属设施等。

法律文化的发展状况

从很大程度上与这些法律设施的完善与否有着非常密切的

联系。

以上六个方面构成了法律文化的主体,其中,法律心

理、法律思想及由此所构成的法律意识是法律文化的隐性

层面;法律法规、法律设施及由它们所构成的法律制度是

法律文化的显性层面,显性层面的法律文化引导和决定着

隐性层面的法律文化,同时隐性层面的法律文化又对显性

层面的法律文化起反作用,对显性层面的法律文化的发展

起促进或延缓作用。

二、中国法律文化的传统

中国的法律文化自古有之,源远流长,博大精深,它

不仅影响中华民族数千年,还走出国门,对亚洲周边国家

产生了深刻的影响,在世界法律文化史上占有重要地位。

在当代中国,建设有中国特色的社会主义法治国家,迫切

需要对中国传统法律文化的继承与研究。

中国传统法律文

化是一座巨大的思想宝库,对它的态度应持一分为二的观点,“取其精华,弃其糟粕”,把那些积极向上的东西融入·】26·

蓟当代中国法律文化中来,以实现中国传统法律文化的现

代转换,为建设社会主义法治国家服务。

（一弘中国传统法律文化的特征。

产生于传统政治基础上的中国的传统法微化具有它

自己独特