新三板挂牌上市瑕疵解决方案.docx

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新三板挂牌上市瑕疵解决方案

新三板挂牌上市瑕疵解决方案

一、企业新三板挂牌中对专利技术出资的处理

《公司法》第27条第1款：

“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。

货币出资显然是真金白银，用实物、土地使用权出资也要实打实，但是用知识产权出资的想象空间就多了。

关于专利出资的核查思路基本是：

（1）出资时点，专利技术归谁所有,专利证书登记在谁名下（包括网络核查）；

（2）专利技术从哪里来？

持有人的职业背景是否能支撑自主研发的合理性；

（3）研发该专利技术是否需要特殊的设备，是否涉及职务发明；

（4）出资后专利权是否已转让至公司名下？

（5）出资专利技术估值的依据是否站的住脚。

下面解决方案，可以供拟挂牌企业参考：

解决方案1：

430410微纳颗粒（最标准的解决方案）

2010年2月20日，公司召开股东会，决议同意公司注册资本增加至505.2万元，其中任中京以实用新型专利“颗粒粒度测试样品池”作价增资147万元、以货币方式增资155.71万元；高维秀以货币方式增资97.31万元，任飞以货币方式增资49.98万元，陈栋章以货币方式增资2万元，邱立志以货币方式增资2万元，李文涛以货币方式增资0.5万元，于代君以货币方式增资0.5万元，崔大伟以货币方式增资0.2万元。

2009年11月27日，山东中新资产评估有限公司出具中心评报字（2009）第162号《资产评估报告》载明：

以2009年10月31日为评估基准日，实用新型专利“颗粒粒度测试样品池”的评估值为147万元。

2010年2月1日，新联谊会计师事务所有限公司出具新联谊验字（2010）第013号《验资报告》，确认有限公司新增的注册资本455.2万元已全部缴纳，实用新型专利“颗粒粒度测试样品池”的专利权已经变更至公司名下。

说明：

（1）任中京具备研发专利“颗粒粒度测试样品池”的专业背景任中京先生1983年开始从事激光颗粒分析技术研究，曾主持国家75科技攻关项目，山东省85、95科技攻关项目，国家教委科技攻关项目四项；曾获得中国首届科技博览会金奖、山东省科技进步奖，为中国激光粒度分析技术的发展做出了开创性的贡献；参与制定了国家行业标准2项；公开发表论文十余篇，并被美国工程索引收录；主持开发了激光粒度仪、颗粒图像分析仪、纳米粒度仪、喷雾粒度仪、在线粒度仪等7个品种30余款颗粒分析仪器，为中国颗粒测试技术的普及与发展作出了创造性的贡献。

（2）研发该项专利并非执行公司交付的任务，研发过程中也并未利用公司的物质技术条件微纳颗粒出具书面说明确认，公司并未指派任中京从事关于“颗粒粒度测试样品池”的研发工作。

任中京研发该专利过程中，公司未向其提供任何相关人员、资金等公司资源，该专利系任中京自主研发的专利技术。

任中京本人也出具书面确认文件，确认其研发“颗粒粒度测试样品池”专利的行为不属于微纳颗粒交办的工作任务，也未利用微纳颗粒提供的任何物质条件。

若因该项技术的权属问题而引发各种纠纷，则由其承担连带责任。

公司律师认为，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国专利权法》的规定：

“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。

职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

”依照微纳颗粒及任中京出具的书面说明，可以确认，任中京所研发的“颗粒粒度测试样品池”专利不属于应当由微纳颗粒享有知识产权的职务发明。

（3）关于无形资产评估作价问题

本次评估使用的评估方法为收益法，《资产评估报告》预测该专利投入公司后的未来收益测算为第一年（2011年）11万元、第二年（2012年）17万元、第三年（2013年）28万元，合计为56万元。

实际运营情况为：

该项实用新型专利在2011年、2012年和2013年1-6月分别为公司创造净利润3.93万元、68.38万元和23.66万元，合计为95.97万元。

虽然该项专利在2011年为公司创造的净利润未达到评估报告预测值，但是在2012年和2013年上半年创造的净利润均达到并远远超过评估报告对该专利未来收益测算标准，2011年、2012年、2013年上半年为公司创造的净利润总额也达到并远远超过评估报告对该专利未来收益测算标准。

因此，公司此次无形资产出资作价合理，依据充分。

（4）“颗粒粒度测试样品池”专利对公司业务发展的作用

“颗粒粒度测试样品池”专利投入公司后，公司利用该技术逐步建立了具有较强研发能力的技术团队。

通过大力开展自主开发业务，公司已经在颗粒测试仪器及相关分析系统的研发领域占据了领先地位，公司的盈利能力和竞争力也得到了明显的提高。

在“颗粒粒度测试样品池”专利基础上，公司技术团队研发出多项新的专利技术。

目前已拥有专利技术12项，其中发明专利2项。

“颗粒粒度测试样品池”专利的投入为公司的发展提供了基础性技术支持，为公司的未来发展起到了重要的引导作用。

该案例属于标准处理方案，

（1）尽管当时公司已设立多时，但专利登记于出资人，统一口径不涉及重复出资；

（2）出资时履行了评估手续；（3）专利权也过户至公司；（4）其次出资时间不在报告期，估值你想说多少就是多少。

一般来说，要把知识产权估个天价，估值方法都会选择权益法，简而言之就是出资的知识产权未来几年给公司创造的的收入会有多少，然后估个值。

如果报告期外的知识产权出资，大家凑合凑合估值就出来了。

如果在报告期内知识产权出资，那就抱歉，所有财务数据均需审计，一些裸奔的出资就暴露出来了。

解决方案2：

430380成明节能（报告期内知识产权出资后现金置换/减资）

2013年1月28日，成明有限在公司会议室召开临时股东会，一致同意：

（1）公司于2011年7月将公司注册资本由200万增加至580万元，股东李季以一项著作权-“采暖供热系统温度调控专家识别系统VCM-5.0”认缴新增注册资本200万元。

现全体股东同意股东李季变更出资方式，以现金出资200万元人民币置换前述著作权出资，公司注册资本580万元保持不变，公司各股东出资额及股权比例均保持不变；

（2）李季原用于出资的“采暖供热系统温度调控专家识别系统VCM-5.0”著作权仍由公司享有著作权且无需向李季支付费用等。

置换原因：

股东李季用于出资的著作权与公司生产经营相关，但著作权人是否在一定程度上利用了公司的场所、设备等物质条件，是否认定为职务发明界限较为模糊。

从严谨性出发，2013年1月28日临时股东会一致同意，李季将上述述著作权出资用现金补正。

2013年1月29日，国富浩华会计师事务所（特殊普通合伙）陕西分所出具验资报告（国浩陕验字[2013]710C0003号），确认：

股东李季于2011年7月在公司增资中以一项著作权“采暖供热系统温度调控专家识别系统VCM-5.0”认缴出资200万元，经公司全体股东同意李季变更出资方式，以货币200万元进行置换出资，股东李季已向中国工商银行成明有限账户以现金方式汇入200万元。

2013年1月，成明有限就此次出资置换办理了工商登记。

用行业总结的一句话来说，对于股东出资问题的判断，无非就是两个核心理念，一个是真实性一个是充实性，前者保证了股东是真真正正付出了资产而获得了公司股权，而后者则保证股东获得股权的对价是合理的不是打了折扣的。

二、新三板出资常见法律瑕疵及案例分析

（一）专利技术出资比例违反《公司法》规定

解决方案:

1、披露地方性法规的要求；

2、控股股东出具确认函。

披露信息（铜牛信息430243）：

人以高新技术成果出资，应当出具高新技术成果说明书；该项高新技术成果应当由企业的全体出资人一致确认，并应当在章程中写明。

经全体出资人确认的高新技术成果可以作为注册资本（金）登记注册。

”第十五条规定：

“工商行政管理机关对以高新技术成果作价出资的，应当在《营业执照》经营范围栏的最后项下注明作为非货币出资的技术成果的价值金额、占注册资本的比例以及是否办理了财产转移手续的情况。

”根据当时有效的北京市工商行政管理局于2004年2月6日颁布的《关于印发<改革市场准入制度，优化经济发展环境若干意见>的通知》对内资企业注册资本（金）缴付方式进行改革的规定，“投资人以高新技术成果出资，应当出具经全体投资人一致确认的高新技术成果说明书。

以高新技术成果作价出资占企业注册资本（金）的比例，可以由投资各方协商约定。

”

2005年9月21日，由铜牛针织集团、高鸿波等9方共同签署了《高新技术成果说明书及确认书》，共同确认该非专利技术为高新技术成果，同意以该高新技术成果投入到有限公司中。

同时，用于出资的此项非专利技术亦由北京新京联成资产评估有限公司进行了评估，并出具评估报告书确认该项非专利技术的评估值为78万元。

2005年10月10日，公司所有股东签订了《财产转让协议》，将该非专利技术转移给有限公司，且经北京中万华会计师事务所审计，该非专利技术已完成转移手续。

有限公司也于2005年10月10日召开股东会，全体股东一致同意以非专利技术出资78万元。

该股东会决议通过的《公司章程》亦明确载有该项无形资产出资的内容。

北京市工商行政管理局核准了公司的设立登记，并在公司营业执照的经营范围栏的最后项下注明了作为非货币出资的技术成果的价值金额。

因此有限公司成立时无形资产占注册资本的比例符合当时有效的相关规定，出资形式合法,出资有效到位。

关于非专利技术出资比例的事项,北京市国联律师事务所在其为本次公司进入全国中小企业股份转让系统出具的《法律意见书》中发表了如下意见：

铜牛信息有限设立时,注册资本中非专利技术占比达到78%是符合当时相关规定的；并且取得了北京市工商局核准登记，铜牛信息有限的非专利技术出资合法、有效。

北京纺织控股有限责任公司作为铜牛集团及铜牛信息的控股股东，于2013年5月24日出具了《关于北京铜牛信息科技股份有限公司历史沿革有关问题的报告》，确认“上述非专利技术出资虽未根据《国有资产评估管理若干问题的规定》进行国有资产评估备案，程序上存有瑕疵，但国有产权明晰，不存在纠纷，并未造成国有资产流失，亦未损害国有权益。

”

（二）技术出资超比例且未评估

解决方案:

1、出资超比例问题:

寻找法律依据,不符合旧公司法,但符合当时的地方法规（在旧公司法后出台）;

2、出资未评估问题:

追溯评估，股东会确认。

披露信息（风格信息430216）:

（1）相关法律法规公司设立时有效的《公司法》（1999年修正）第24条第2款规定,“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外”。

上海市工商行政管理局2001年出台的《关于鼓励软件产业和集成电路产业发展促进高新技术成果转化的若干实施意见》（沪工商注[2001]第97号）第2条规定“科技型企业、软件和集成电路的生产企业可以高新技术成果和人力资本、智力成果等无形资产作价投资入股。

1.以高新技术成果作价投资入股可占注册资本的35.00%,全体股东另有约定的,可从其约定;2.无形资产可经法定评估机构评估,也可经全体股东协商认可并出具协议书同意承担相应连带责任,或经高新技术成果转化办公室鉴证后由验资机构出具验资报告。

”《上海市工商行政管理局关于印发<关于张江高科技园区内内资企业设立登记的实施细则>的通知》（沪工商注[2001]第334号）同样就高新技术成果作价出资可占到注册资本的35.00%进行明确规定。

（2）公司以高新技术成果出资情况

2004年8月6日,公司召开股东会并作出决议,同意股东惠新标以高新技术成果-嵌入式数字电视ASI码流监视设备作价70.00万元出资,占注册资本的35.00%。

2004年8月11日,上海市张江高科技园区领导小组办公室出具《关于批准嵌入式数字电视ASI码流监测设备项目评估合格的函》（沪张江园区办项评字[2004]012号）认定为上海市高科技园区高新技术成果转化项目,所有者为惠新标。

2004年8月11日,上海申洲会计师事务所有限公司出具《验资报告》（沪申洲[2004]验字第552号）验证,截至2004年8月10日止,有限公司以高新技术成果—嵌入式数字电视ASI码流监视设备出资的70.00万元已完成转移手续。

2005年3月18日,张江高科技园区领导小组办公室评估认定“嵌入式数字电视ASI码流监测设备”评估价值为210.00万元。

2005年4月20日,上海市高新技术成果转化项目认定办公室颁发证书认定“嵌入式数字电视ASI码流监测设备为上海市高新技术成果转化项目,权属单位为上海风格信息技术有限公司”,该项目可享受《上海市促进高新技术成果转化的若干规定》有关优惠政策。

2012年11月9日,上海众华资产评估有限公司出具《惠新标个人所拥有的部分资产追溯性评估报告》（沪众评报字[2012]第357号）,确认“嵌入式数字电视ASI码流监视设备于评估基准日2004年8月11日的市场价值为71.6059万元。

”

2012年11月15日,股份公司召开2012年第三次临时股东大会通过《关于上海风格信息技术股份有限公司设立时以高新技术成果、人力资源出资的议案》,确认有限公司设立时股东出资真实到位,不存在虚假出资、出资不实等情况,有限公司或股份公司的出资或股权不存在纠纷或潜在纠纷。

（3）结论

上海市工商行政管理局为鼓励软件企业发展设置了宽松的企业出资和注册登记政策。

有限公司设立时以高新技术成果出资的比例和程序虽不符合当时《公司法》的相关规定,但符合国务院关于印发《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》的通知（国发[2000]18号）的精神和上海市工商行政管理局2001年出台的《关于鼓励软件产业和集成电路产业发展促进高新技术成果转化的若干实施意见》（沪工商注[2001]第97号）的规定,同时也符合现行《公司法》关于无形资产出资比例的要求。

另外,上述高新技术成果出资经上海众华资产评估有限公司追溯评估,其价值并未被高估,并已全部转移至公司。

因此,该部分出资真实到位,不存在虚假出资、出资不实等情况。

（三）抽逃注册资本的处理

背景：

这是一个经典永恒的话题，在新三板的民营企业中大量存在，股东出资涉及拟挂牌主体的身家清白，如果存在资金的抽逃或者非法占用，其股东的诚信将大打折扣。

从法律规范角度说，抽逃注册资本要负民事和刑事责任，无论是在国内资本市场哪一层，都是难以逾越的红线，很多企业往往带着抽逃的影子，而律师如何解释和认定就凸显出其思路和水平。

抽逃出资也是导致法人资本充足性不足的问题，是指股东把钱投入公司后通过各种手段又把钱拿出去了。

例如通过与股东的虚假交易将钱转走、或通过借款等形式转走、或虚构利润分配将钱转走等等情形不一而足，解决的思路通常是承认出资不实，但不承认抽逃出资，当然补足出资是最基本的。

案例参考:

430708广东铂亚——公司实际控制人曾向公司拆借过资金，存在占用公司资金的情形，是否属于抽逃注册资金的行为，需及时核实并披露，以免日后成为影响公司挂牌的因素。

公司2011年12月成立时注册资本为1000万元，2012年未实际经营业务，但2012年底货币资金为13.61万元，而同期公司对实际控制人和实际控制人控制的其他企业应收款达727.25万元。

根据《审计报告》、公司的付款凭证以及公司的确认，报告期内，因临时资金周转需要，公司实际控制人顾亚红及陈敬隆向公司拆借过资金，存在占用公司资金的情形。

法律意见：

根据公司的确认以及本所律师的核查，铂亚有限与顾亚红、陈敬隆发生上述资金往来时为有限责任公司，当时的内部治理制度不够规范，后顾亚红和陈敬隆已在铂亚有限整体变更为股份有限公司之前将所占用资金全部偿清。

根据公司及顾亚红、陈敬隆的确认，上述资金占用是顾亚红、陈敬隆与铂亚有限之间的真实意思表示，均已收取资金占用费或利息，并且已清偿完毕，顾亚红、陈敬隆与铂亚有限之间就上述资金往来之形成和偿还无任何现时或潜在的争议或纠纷。

根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[一九九九]三号）的规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。

因此，铂亚有限与顾亚红、陈敬隆之间的资金往来并未违反相关法律法规的禁止性规定，且顾亚红和陈敬隆已在申请本次挂牌前将上述所占用资金全部归还，符合《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》第三条第三款中“应在申请挂牌前予以归还或规范”的要求。

解决方案：

解释借款的参考思路为：

①明确公司提供借款的原因；②借款提供以及偿还的过程，要保证程序上的合规，如公司其他股东是否同意提供借款；③该种行为对于发行人、其他股东以及债权人利益的影响分析，如借款增资是否能有利润分配权？

是否有表决权？

如果全体股东确认没有异议的话一般也会通过；④补救措施，包括补收股东的资金占用费、建立有关制度防止再次发生、股东承诺等；⑤如果公司进行了多次增资，还需关注到底是哪次增资使用了公司借款；⑥关键是中介机构认定这不属于抽逃出资的行为，以及是否会影响到公司董事、监事和高层管理人员的任职资格问题。

（四）减资程序存在瑕疵

葵花药业（002737）

主要法律问题一：

2002年12月，五常葵花决定减少注册资本的原因；该次减资是否履行了法定的程序和条件。

（一）基本事实概述

1、关于五常葵花于2002年12月减少注册资本的原因以及是否履行了法定的程序和条件。

（1）五常葵花2002年12月减少注册资本的原因。

根据发行人确认，五常葵花股东认为五常葵花的注册资本应以关彦斌等46名股东购买五常制药资产时支付的1,100万元货币现金为准，注册资本应为1,100万元，因此决定进行减资。

（2）五常葵花本次减资是否履行了法定程序和条件。

经核查，五常葵花本次减资已经取得五常葵花股东会审议通过，制定了章程修正案，聘请专业验资机构对减资后的注册资本进行审验，并办理了工商变更登记手续，但并未履行通知债权人以及报纸公告程序。

根据当时有效的公司法规定，公司减少注册资本的，应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次；未按照规定通知或者公告债权人的，责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。

根据发行人确认及发行人律师核查，五常葵花减资当时并未按照上述规定履行通知和公告程序，其减资程序存在瑕疵。

2012年2月1日，黑龙江省工商行政管理局出具《关于对黑龙江葵花药业股份有限公司2002年减少注册资本事项予以确认的函》，确认五常葵花自完成减资行为至今未因减资程序存在瑕疵而受到任何行政处罚，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”，因此同意不会对五常葵花减资程序瑕疵进行行政处罚。

同时，发行人实际控制人关彦斌先生已出具书面承诺，如五常葵花因减资程序瑕疵而受到任何行政处罚，关彦斌先生同意由其承担相应的赔偿责任。

（二）发行人律师意见

根据上述，发行人律师认为，虽然五常葵花本次减资程序存在瑕疵，但减资行为发生时已获工商行政管理部门认可，因此，不会对五常葵花的主体资格和股权结构造成重大不利影响，不会对发行人本次发行上市造成重大不利影响。

（五）实物出资一次作价分拆认缴增资的问题

伊之密（300415）

伊之密国际以作价395万元的机器设备，分别作价199.83199.83万元、195.17万元，分两次对伊之密有限增资。

一、基本事实概述

2004年发行人前身伊之密有限经批准变更为外商独资企业，注册资本增至800万港元，其中港币377.36万元出资由原内资公司股东实缴资本400万元人民币折算，新增资本422.64万港元。

该新增资本422.64万港元由外方股东伊之密国际分四期分别以实物和港元货币认缴，其中199.83万港元出资为由伊之密国际以进口实物资产“卧式加工中心设备”作价395万港元中的199.83万港元作为其对伊之密有限的出资，剩余195.17万港元作为伊之密国际对伊之密有限2004年第二次增资500万港元的首期出资，2004年第二次增资中尚余304.83港元未缴；2006年9月18日，伊之密国际以进口实物资产“卧式加工中心设备”评估作价中的304.83万港元出资作为2004年第二次增资剩余部分，剩余290.17万港元作为2005年第三次增资的首期出资。

发行人历次出资中存在两次将出资作价分拆认缴增资的情形。

二、发行人律师意见

发行人律师认为，发行人历次出资中存在的两次将出资设备作价分拆认缴增资行为符合相关法律法规的规定，合法、合规，理由如下：

1、根据我国2004年修订于2004年8月28日起施行及2005年修订于2006年1月1日起施行的《公司法》的规定，股东可以货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等非货币财产作价出资。

伊之密国际以设备作价出资符合我国当时适用的《公司法》规定的出资方式，合法、合规。

2、伊之密国际以设备一次作价、分拆认缴出资仅涉及实物资产价值分割及分次记入实收资本，不涉及实物资产物的分割、转让，伊之密国际以设备作价首次认缴出资时已将出资设备一次性整体交付伊之密有限所有、占有和使用，不存在出资设备交付予伊之密有限后与伊之密国际共有出资设备所有权的情形，伊之密国际出资设备交付符合我国《民法通则》关于财产所有权从财产交付时起转移的规定，合法、合规。

3、伊之密国际以设备一次作价、分拆认缴出资未违反当时适用的我国《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》等法律、行政法规及部门规章的禁止性规定。

（六）实物出资瑕疵

1、问题

光莆有限设立及第一次增资时，股东以部分实物资产出资。

光莆有限设立及第一次增资时股东所出资实物未履行评估程序，不符合当时有效的《公司法》的相关规定，存在出资瑕疵。

2、解决方式

（1）对出资实物进行评估

2012年5月5日，厦门市大学资产评估有限公司出具了《厦门市光莆电子有限公司部分机器设备评估报告书》（厦大评估评报字[2012]第023号），对光莆有限设立时林玉辉、林文坤所出资实物进行了评估，评估基准日为1994年11月30日，评估值为297,800元。

根据该评估结果，相应所出资实物的评估值不低于光莆有限设立时相应实物对应的出资值。

同日，厦大评估出具了《厦门市光莆电子有限公司部分机器设备评估报告书》（厦大评估评报字[2012]第024号），对光莆有限本次增资时林玉辉、林文坤、林瑞梅所出资实物进行了评估，评估基准日为1995年11月30日，评估值为1,618,650元。

根据该评估结果，相应所出资实物的评估值不低于光莆有限本次增资时相应实物对应的出资值。

（2）出具说明和承诺书

2013年9月13日，林瑞梅、林文坤、林玉辉出具《关于公司设立及第一次增资情况的说明》，确认了上述光莆有限设立及1995年12月增资情况，且确认截至该说明出具日，林瑞梅、林文坤、林玉辉之间及与公司之间不存在任何纠纷或潜在纠纷；2013年9月18日，公司控股股东及实际控制人林瑞梅、林文坤出具《声明及承诺》：

“公司设立及历次增资均已实际足额履行相应出资义务，公司各股东所持有公司相应股份（或股权）不存在任何现实或潜在纠纷，若公司设立及历次增资存在任何问题或瑕疵，且因相应问题或瑕疵造成损失，本人将承担一切责任”。

2013年9月17日，厦门市工商局出具《证明》：

光莆有限“1994年12月7日在我局依法注册，按期年检”。

（3）现金补充出资

为了规范公司股东的出资行为，公司实际控制人林瑞梅及林文坤分