法理学 复习.docx
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法理学复习
第一章
第一节 社会调整及其分类
人们往往用社会调整或社会控制的概念来表示把个人及其集体的行为纳入一定社会规则和秩序的范围内的过程，认为它是建立社会秩序、维持社会正常运行的必需手段，是使人们接受社会价值、原则或规范的整个过程。
（一） 内在调整和外在调整
内在调整是人们学习一定社会群体的行为规则的过程。
外在调整是通过外部压力，包括道德、宗教、纪律、法律等措施是人们遵守一定社会规则的过程。
二者是互相渗透和相辅相成的。
（二） 肯定性社会调整和否定性社会调整
肯定性的社会调整通过奖励的方式，对服从一定社会规范的人给与鼓励，达到促进一定行为的目的。
否定性的社会调整通过制裁的方式，对违反一定社会规范的人给与惩罚，达到禁止一定行为的目的。
奖励与制裁往往是并用的。
（三） 正式的社会调整和非正式的社会调整
非正式的社会调整是人们在日常生活中自发产生的，不通过正式的社会组织来执行。
正式的社会调整是随着社会分工而发展起来的专门化的社会调整，它是在非正式的社会调整不完善，不足以保证人们服从社会规范情况下产生的。
正式的社会调整占主导地位，但非正式的社会调整在一定范围内仍然起着重要的作用。
（四） 个别性调整和规范性调整
个别性调整没有普遍适用的规则依据，是针对具体人、具体情况所进行的一次性调整。
规范性调整一普遍适用的规则为依据，只要出现规则所规定的那种情况，就可以反复适用。
出现了规范性调整之后，仍然需要个别性调整加以补充。
（五） 自己解决的社会调整和由第三方解决的社会调整
由自己解决冲突是在无需第三方参与的情况下由冲突各方通过各种方式自己解决冲突的措施。
由第三方解决冲突是指依靠没有直接参加冲突的第三方解决冲突的方式，第三方的决定对于冲突各方具有某种权威性。
解决争端的方式依争端这之间的关系，争端的性质、规模，解决争端所需要的时间、人力、物力、财力的消耗，争端各方的实力对比以及文化传统而定。
第三节 法的产生过程
一、 法产生的社会经济、政治根源
法的产生与原始社会后期社会经济、政治、组织、文化的一系列变化密切相关，其中，经济的发展和由此引起的阶级划分和阶级斗争，是最主要的原因。
二、 法产生的社会组织根源
法的产生过程也与氏族组织本身的变化密切相关。
氏族解体的过程中，氏族首领的地位发生质的变化，氏族军事首领的权力由人民中产生的演变为凌驾于人民之上并压迫人民的权力。
社会控制类型由内部控制为主转变为外部强制为主，由轻微惩罚转变为严厉惩罚，并出现剥夺财产、死刑等措施。
三、 法产生的社会文化根源
在原始公社接替的过程中，社会分工和社会组织结构的变化，也带来了人们价值观念和文化的变化。
当依靠习惯调整社会关系日益无能为力时，法的产生成为必要。
法使习惯规范更准确，使人们对规范的理解更为统一，使规范的适用掌握在专门机构手中，不同地区的人们居住在一起，人们有着不同的血缘关系和不同的文化背景，造成原有部落习惯没有效力，从而产生凌驾于各个不同的部落习惯之上的新的社会规范——法律规范。
四、 法的产生的标志
（1） 国家的产生使正在形成的私有制获得社会普遍承认的形式，并得到国家强制力的保证，从而使法这种新的行为规则具有物质后盾。
（2） 出现权力与义务的划分。
随着私有财产的普遍化和特权的产生，几乎把一切权利赋予一个阶级，另一方面却几乎把一切义务推给另一个阶级。
（3） 出现专门解决纠纷的机构。
五、 不同国度发的产生的特点
在古希腊古罗马时代，社会分工分化、组织解体起了重要作用；古东方国家战争和兴修水利等社会公共工程的需要，社会组织力量的加强起了重要作用；在中国，氏族组织没有解体，而是在一个部落征服另一个部落的基础上建立了宗教奴隶制国家。
第二章 法的概念和本质
第二节 法的内容和社会阶级本质
一、法的内容
法律规范的内容既有经验、知识方面的凝结了人类法律知识文化积累的成果，又有意志方面的反映了法作为上层建筑意识形态的特点，体现着掌握国家权力的阶级的愿望和要求。
法的内容的意志方面占支配地位，而法的内容和知识、智慧方面则是一定“意识”的载体。
法的内容分为社会政治内容和专门法律内容。
在法的构成中，专门法律内容总是受社会政治内容制约和支配的。
法的内容集中体现为法的原则。
二、法的社会阶级本质
1、就法的阶级、社会本质来看，法是统治阶级意志的体现。
（1）法属于社会意识，是上层建筑的现象。
（2）法是掌握国家政权的统治阶级的意志反映。
2、法是统治阶级意志的一种形态，即是被奉为法律的统治阶级意志。
也就是说并非统治阶级的一切意志都是法，只有被奉为法律，体现在由国家制定或认可、人人必须遵守的、由国家强制力保证实施的“法律”中的统治阶级的意志才是法。
3、统治阶级意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，指出了法的物质根源、物质制约性。
三、法的本质的不同层次
法的第一级本质是被奉为统治阶级的意志。
法的第二级本质是在一定历史条件所决定的人们的行为自由与纪律，这种自由和纪律表现为一种事实上的权利和义务。
法的第三极本质是社会生活特别是经济发展的客观需要。
第三章 法的作用和价值
第二节 法的价值
一、法的价值的概念、特性和范围
（一）法的价值的概念
价值是指客体能够满足主体生存和发展需要的一种性能。
法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。
有无价值，价值大小取决于该法律制度的性能，主体对这种法律制度的需要，能否满足该主体的需要和满足的程度。
（二）法的价值的特性
客观性：
是指法对于主体的积极意义不管该主体是否认识到和如何认识，都是客观上存在的。
主体性：
是指法或同意法律制度对不同的主体或不同时间、地点的同一主体的价值是不同的。
变异性：
是指法的价值是随着主体需要和利益的变化而变化的。
多维性：
是指主体的需要和利益是多方面、多层次的，因而法满足主体需要和利益的积极意义也是多方面、多层次的。
（三）法的价值的三大类
1．法所中介的价值
法的价值中首先包含着法所中介的经济、政治、社会制度的价值，也包含着人们所追求的并且是法可以中介的其他一些价值，如自由、正义、秩序、效益等。
2．法的工具性价值
（1）确定性价
（2）分配性价值（3）衡量性价值（4）保护性价值
（5）认识性价值
3．法本身的价值，法律价值
第一，法有协调对立双方使之共处，达到和谐、统一的价值。
它可以缓和冲突、化解矛盾、促进和谐。
第二，发油是社会生活和谐、稳定，在稳定中发展，在发展中促进稳定的价值。
第三，法有使国家权利的运用合理化、经常化、公开化的价值。
二、法与利益
1、利益是主、客体之间的一种关系，表现为主体的需要的满足和满足这种需要的措施。
2、法与利益的一般关系
（1）利益决定着法的形成和发展
第一，社会利益的分化导致法的产生。
第二，统治阶级的共同利益决定着法的存在本质。
第三，利益的发展、变化决定着法的发展、变化。
（2）法对利益的形成、实现和发展又能动的反作用。
第一，法能促进一定利益的形成与发展。
第二，法也可以阻碍一定利益的形成和发展。
第三，法是协调和实现利益的有效手段。
三、法与自由、秩序、正义、效益的关系
1、法与自由 法总是确认、保护和发展一定历史阶段的统治阶级的行为自由并限制和排挤被统治阶级的行为自由的手段。
2、法与秩序 法所确认、保护和发展的秩序总是对统治阶级有利的秩序，是维护统治阶级行为自由和纪律的秩序。
法律秩序的特点：
（1）协调各种矛盾，使之服从整体。
（2）在保持社会稳定的条件下实现改革，有预见性地、自觉地推动社会发展。
3、法与正义 法所体现的正义，总是现实关系的反映，是阶级社会一定生产方式基础上的思想、价值观认为是正义的正义，其核心是统治阶级认为是正义的“正义”。
4、法在协调自由、秩序、正义和效益的关系中的作用
首先，法所确认、体现和保护的自由、秩序、正义、效益，不是截然对立的，往往是并存的，是我们对同一社会状态从不同方面观察的表现。
其次，在具体情况下，自由、秩序、正义和效益之间会出现矛盾。
运用法律治理国家不能忽视这种矛盾，必须正确认识和协调这些矛盾，使之服从国家的整体目标。
第四章
第二节 法的历史类型的变更
一、法的历史类型变更的社会原因
法的历史类型的变更，即一种类型的法代替另一种类型的法，从法律制度自身不可能得到说明。
其变更的根本原因在于社会基本矛盾，即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间的矛盾运动。
因此，发的历史类型的变更的根本原因在于生产关系阻碍了生产力的发展，从而使建立在生产关系之上的包括法律制度在内的整个上层建筑或慢或快地发生变革，旧的类型的法或迟或早地必然为新的更高类型的法所代替。
法的历史类型的变更是通过社会革命实现的，即代表先进生产力的阶级推翻代表旧的生产力的阶级。
二、法的变更的法律原因
法律制度内部的每个因素，法律规则、法律实践、占主导的法律意识是相互适应的，形成一个内部和谐一致的体系。
在社会经济状况发生变化时，法律制度内在的和谐一致将会被打破，法律规则、法律实践以及法律意识之间就会发生矛盾。
经济状况的变化，往往首先影响人们的法律意识的变化，从而使法律意识与法律制度的其他构成因素发生矛盾。
统治阶级为了调整这种矛盾，有时不是直接修改变更法律规则，而是通过法律实践的变化，通过法律解释、类推等方式来达到调整的目的。
这又是法律实践与法律规则发生矛盾。
在同一类型的法的变更中，通过协调由经济发展所造成的法律制度内部各个因素之间的矛盾，可使法律制度在一定程度上适应社会经济的发展要求。
三、不同类型的法之间的历史联系
在不同的历史类型的法之间，由于经济基础和反映的阶级意志的不同而存在本质的差别。
但法律制度作为上层建筑现象，又具有相对独立性。
法律制度的相对独立性即变现为法律制度对经济基础的反作用，法律制度与政治、道德、宗教等其他上层建筑现象的互相作用，也表现为法律制度的历史发展中不同类型的法之间存在历史上的连续性、继承性，新的类型的法律制度在取代旧的类型的法律制度是可以批判地吸取和借鉴旧法中适合新的社会形态需要的某些因素。
法律制度的继承性变现为多种形式：
有的表现在法律规则方面，有的表现在法律实践方面，有的表现在法律意识、法律文化方面。
法的继承性与法的阶级性不是绝对对立的。
法的阶级性是指不同类型的法之间在其社会政治内容、阶级本质上的根本区别。
而法的继承性指的是不同类型的法之间在其专门法律内容、法律技术内容方面的历史联系。
因此既不能因为法的阶级性否定法的继承性，也不能因为法的继承性否定法的阶级性。
第四节 资本主义类型法律制度
一、自由资本主义法律制度
与自由资本主义生产方式相适应，资本主义类型法律制度首先具有反对封建特权的原则。
（1） 公开宣布，不论人们的出身、阶级、性别、文化程度、宗教信仰、财产状况，无论人们的“身份”如何，在法律面前一律平等。
（2） 自由自有资本主义法律制度主张私有财产神圣不可侵犯的原则。
（3） 自由资本主义的法律制度还主张契约自由的原则。
（4） 自由资本主义法律制度也主张法治原则。
大陆法系和普通法系的区别：
（1）历史渊源的差别：
大陆法系发源于欧洲大陆，经过文艺复兴时代欧洲各大学的努力形成。
普通法系发端于英国，在历史上与维护王权的至高无上和法律的全国统一相联系。
（2）大陆法系的形成过程总，法学家起了重要作用，因此有称为“法学家法”。
普通法系的形成法官起了重要作用，故又称为“法官法”。
（3）法的渊源的差别：
大陆法系一制定法为主要远远，法被理解为抽象的规范。
普通法系以判例法为主要远远，它以解决诉讼为目的。
（4）大陆法系重视有关法的是指规定，只是实体法。
普通法系对有关审判、诉讼程序、证据的规定以及有关判决执行的规定，即程序法，给予特别的关注。
（5）法的结构的差别：
大陆法系法的结构凸显了公法与私法的划分。
普通法系由于普通法起源于对王权利益的维护和约束，公法居于重要地位，所使用的概念和词汇也有与大陆法系不同的特点。
二、当代资本主义法律制度
随着资本主义经济从自由竞争到垄断的发展，资本主义法律制度机器运行的原则也发生了很大的变化，两种基本形式为：
一定时期某些资本主义国家法西斯化的倾向；垄断时期资本主义法律制度的结构性变化，出现了很多与自由资本主义法律制度的特征不同的倾向。
当代资本主义法律制度不同于自由资本主义法律制度的特点归纳如下：
1． 加强国家对社会生活的干预。
1国家积极参与社会财富的再分配。
2绝对所有权和契约自由的原则被所有权形式的限制和标准化契约所代替。
3国家在“保护社会利益”的名义下进入到私人生活领域，从而大大加强了行政权。
2． 福利国家的政策。
为了缓和阶级矛盾，国家在住房、医疗、最低工资标准等方面采取一系列福利措施。
1出现了社会立法的新领域。
2在司法实践中法律推理由注意“形式公正”转变为注意“结果公正”。
3从以法律规则为中心转变为以目的和政策为依据。
3． 加强法官的自由裁量权。
国家经常发布一些含糊的“不确定规则”、“任意原则”和“一般原则”指引司法，从而是直发能够适应变动的社会环境，有更大的行动变通性和灵活性。
4． 社会立法的出现。
它打破了公法与私法的界限。
1私法公法化，大量的民事、经济行为，如果没有国家干预，没有许可证制度，是不可能完成的。
2公法司法化，国家垄断的出现、国营企业的建立，使国家成为私法活动中的主体。
5． 授权立法、行政立法的作用日益增大。
议会立法的中心地位收到削弱，针对特别人、特别地区、特别问题并有特定生效期间的各种单行法、特别法的数量越来越多。
6． 违宪审查制度的建立。
一方面加强了法治，另一方面又削弱了作为西方政治法律制度基石的分权原则。
7． 严格责任原则的确立。
在刑法和侵权行为法中的过错责任原则在某些领域逐步让位于严格责任原则，即无论主观上是否有过错，只要造成有危害的结果，就要承担赔偿责任。
8． 在法律理论上，更加重视法外因素对法、法律过程的影响。
第八章
第三节 社会主义法与政党政治
一、 社会主义民主政治是一种新型的政党政治
政党是一定阶级、阶层或集团为了执掌、参与或影响国家政权，而基于共同意愿所组成的政治组织。
政党一般有一定的组织机构、组织成员和职业政治领袖，有一整套争取或实行其政治统治的纲领和政策。
政党是阶级斗争发展到一定历史阶段的产物，具有鲜明的阶级性。
二、 执政党的政策与社会主义法的关系
1． 社会主义法与执政党政策的一致性和区别
一致性：
它们都产生于并服务于社会主义社会的经济基础；
都体现着广大任命的一直和要求；
它们的基本指导思想和价值取向是一致的；
、 它们所追求的社会目的从根本上来说是一致的。
区别性：
二者的意志属性不同。
法代表国家意志，对全体居民具有普遍效力。
党的政策代表全党的意志。
二者的表现形式不同
执政党政策表现为党的决议、通知、规定等党内文件。
法表现为国家的规范性法律文件或国家认可的其他法律渊源形式。
二者实施的途径和保障的方式不同。
除进一步上升为法律而获得国家强制力保障之外，主要依靠党员的忠诚和广大人民群众的信赖来自觉实现，也以党组织的纪律来实现，对党组织和党员违反党的政策的行为追究纪律责任。
法是由国家强制力保证实施的行为规范，违法行为由国家机关依法追究法律责任。
党的政策
二者的稳定性程度，程序化程度不同。
政策在制定和实施过程中具有更大的灵活性，更快的变动性。
法律具有较高的稳定性。
朝令夕改，变动过于频繁会影响法的权威性。
2． 社会之以法与执政党政策的关系
第一， 执政党政策是社会主义法的核心内容
第二， 社会主义法是贯彻执政党政策、完善和加强党的领导、提高党的执政能力的不可或缺的就基本手段。
第三， 执政党政策作用的充分发挥，能够促进社会主义法的实现。
第四， 正确认识社会主义法与执政党政策的关系，要求既不把二者割裂、对立起来，又不把二者简单等同。
三、 执政党的领导与依法治国
1． 依法治国必须坚持党的领导。
2． 执政党必须依法执政，在宪法和法律范围内活动。
3． 政党行为的规范化、法律化是依法治国的必然要求。
第四节 社会主义法与社会自治
一、 社会自治的内涵
两种类型：
与国家权力体系分工相联系的地方自治。
这属于政治民主问题。
与社会日常生活中的权利组合相联系的社会自治。
这属于社会民生问题。
社会自治包括以下形式：
1职业团体自治。
2社会团体自治
3地域团体自治
4政治团体自治
二、 社会自治对社会主义法治的作用
1． 社会自治有助于维持社会领域的独立性，抑制国家权力对社会生活的不适当侵入。
社会自治有助于在国家和社会之间勘定一个界限，克服全能主义国家对社会生活的过度干预和支配。
强调：
其一，社会自治的发展并不是要完全取代国家的功能，只是要求对国家权力范围的某种限制。
其二，国家权力从市场、社会的某种程度的退出，社会能够获得一种良性运行的、具有新鲜活力的新秩序。
其三，社会自治本身使社会成员和社会组织活得更多的自由和创造能力。
其四，自治的发展可以克服落后国家现代化过程中经常出现的认同危机、参与危机、整合危机以及合法性危机等问题，它不会削弱而是加强了社会自身的凝聚力。
、
2． 社会自治有助于提高公民政治参与和法律参与的积极性与能力，从而影响立法和法的实现过程。
民众通过自由结社而组织起来，形成共同意识，并且与其他自治体的意志自由交流，形成舆论。
社会自治对立法和法的实现过程与结果的具体影响：
第一， 社会自治的组织化有助于发现社会的法律需要，形成有关法律调整的共同意志。
第二， 社会自治组织能有效影响立法过程，有助于立法真正体现最大多数人民群众的共同需要。
第三， 社会自治组织能够监督行政执法和司法活动，遏制法的实施过程中的腐败。
三、 社会主义法与社会自治组织规范
社会自治组织规范就是社会自治组织自行制定的，对其成员有普遍约束力的并有该组织内部纪律措施所保证的社会规范。
社会自治组织规范是实现社会调整的基本规范之一。
自治组织规范与法律规范在形式上有一定相似性，在功能上也有一定的互补性、协调性。
法律规范与社会自治组织规范的区别：
创制机构和所体现的意志不同；
效力范围和功能不同；
所依赖的保障实施的制裁手段不同；
复杂程度、体系化程度一般也不同。
社会主义法对社会自治及其组织的规范有着重要影响。
第九章
第一节 社会主义法与道德
一、社会主义法与道德的联系
法与道德是两个有着十分密切联系的现象。
按照历史为物主义观点，在阶级社会道德具有阶级性，法律所反映的道德不是抽象的，而是具体的、历史的，是社会上占统治地位的道德，即统治阶级的道德。
历史唯物论反对把法与道德相分离，反对法可以脱离道德，反对法的道德化以及道德相对主义的主张，但这并不意味着它赞成“恶法非法”的观点。
二、社会主义法与社会主义道德的区别
从形成看：
社会主义法的形成以国家的确认为标志，离开社会主义国家不可能存在社会主义法。
社会主义道德与社会主义国家没有不可分割的联系。
从表现形式看：
社会主义法具有明确、正式的表现形式，规定在一定条件下人们法律上的权利与义务以及违反这种规定的制裁或补救措施。
社会主义道德往往缺乏准确的正式的表现形式，通常只是指出人们应作出或不应作出某种行为的一般原则。
从作用机制看：
社会主义法需要有正式颁布法律并确认其效力的机关。
社会主义道德一般没有像法律那样的权威机构对其中的是非曲直明确作出裁决，即使有，也是舆论性质的。
从调整对象看：
法律着重要求的是人们外部行为的合法性，单纯的思想不是法律调整的对象。
道德还要求人们行为动机的高尚，善良。
从调整的范围看：
一般来说，道德调整的范围比法律调整的范围更广。
三、依法治国与以德治国相辅相成
社会主义法律与道德的相互关系：
1． 法律规范依序有道德基础，失去道德基础，法律规范势必会蜕变成立法者的专横、任意。
2． 许多社会生活领域，有法律和道德共同调整，道德建设的加强有助于法律调整的顺利进行，并使之达到更好的社会效果。
反之，道德建设削弱，法律调整的任务便会将极大的加重。
3． 有些社会领域，虽然应该有法律调整，但由于某些原因法律没有做出明确规定，在这些领域加强道德调整有助于弥补法律调整的补足，同时也为以后制定法律准备了条件。
4． 还有许多社会生活领域不适于或不完全适用于法律调整，在这些领域加强社会主义道德调整有助于形成良好的社会风气和社会环境。
第三节 社会主义法与科学技术
一、 科学技术对法的影响
（一） 科学技术对于立法的影响
第一， 从法的内容看，无论是国内法还是国际法，无论是有着悠久历史的传统法律部门还是新兴的法律部门，随处可见科学技术对它们的影响。
第二， 从法律调整空间范围看，特别是在国际法领域，领空、领海的确定，明显地受到一定的科学技术的影响。
第三， 从法的形式看，无论是规范的表现形式、结构形式还是信息传递形式，都与科学技术的发展水平息息相关。
第四， 科学技术的发展把大量的原本属于纯粹技术规范的各种标准带到法律当中，形成了一种新的法律规定——法律技术规范。
第五， 法律技术规范的出现还把大量的技术性、专业
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