招标文件中供应商资格要求和必备条件分析上下.docx
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招标文件中供应商资格要求和必备条件分析上下
招标文件中供应商资格要求和必备条件分析（上）《政府采购法》第二十二条规定供应商参加政府采购活动应当具备六个基本条件，并同时有以下规定：
“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。
笔者认为《政府采购法》此条的初衷是为保护采购人和供应商在政府采购中享有平等权益而设立。
但此条规定的上半句是：
“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件”，中间是逗号，下半句是“但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，在实际制作招标文件设定投标人资格时很难界定什么是“采购项目的特殊要求”，很难明确什么是合理的“供应商的特定条件”，很难明确什么是以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。
目前，《政府采购法》没有具体的规定和实施细则，上述标准很难界定。
所以，部分采购人在招标文件中对供应商资格要求过高，这在全国可能是较为普遍的情况。
我国现在还是在从计划经济向市场经济转型的时期，自《行政许可法》颁布后，一些以前的行政规定和行政许可也在逐步取消和减少，但没有取消的行政规定还是必须要执行。
目前，国家对资质方面的规定一般都是由国家行政机关颁布，而没有行政规定的资质要求应该视为是不合理的。
笔者依据《政府采购法》、其他相关法律法规的规定，以及自己在政府采购招标实务中的体会，对政府采购招标文件设定的资质和条件谈几点看法：
部分招标文件对供应商资格和条件的要求违反《政府采购法》《政府采购法》第二十一条规定“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。
”但有些招标公告在供应商资质和条件里明确要求“供应商必须是独立法人”。
《政府采购法》第二十四条规定“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购„„”但有些招标公告在供应商资质和条件里明确要求“不接受联合体投标”。
《政府采购法》第五条规定“任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。
”但有些招标公告在供应商资质和条件里明确或隐含要求不接受本地区外的供应商。
案例一：
某招标公告资格表述：
“一个制造商只能授权一家200×年在××地区销售业绩最好的代理商（由制造商在授权函中予以确认）参加投标”。
分析：
此公告的含义可以理解为“在××地区没有销售业绩的代理商就不能参加此次投标了”，明显的在排斥外地供应商。
案例二：
招标公告资格表述：
“经销商在××地区有完善的售后服务机构”。
分析：
此公告隐含“在××地区没有售后服务机构”的外地供应商就不能参加此次投标。
案例三：
招标公告资格表述“所投产品在××市××机构内具有×个或以上的成功案例”。
分析：
此公告含义是“没有在××市××机构内做过项目的供应商”就不能参加此次投标了，具有严重的排他性”。
不是国家法律法规规定要求的资质和条件放进了招标公告比如，在医疗器械采购中，有些招标文件在投标人的资格和条件中要求采购的设备必须具有CE认证（CE认证标志的接受对象为欧共体成员国负责实行市场产品安全控制的国家监管当局，通过CE认证的产品等于是获得允许进入欧共体市场销售的通行证）和FDA认证（美国食品和药物管理局颁发，允许在美国销售），而没有要求具有SFDA认证（国家食品和药品监督管理局医疗器械注册认证证书）。
这实际上是本末倒置。
在中国国内医疗器械采购不管是国产设备或者进口设备都必须取得国家食品和药品监督管理局颁发的医疗器械注册证证书才能在我国销售，而且，按照《政府采购法》第十条应当优先采购本国货物的规定，设置这样的资质要求也是不合理的。
又如，在家具采购中有些采购人在招标条件中要求供应商具有“中国（或地方）××行业学会颁发的绿色推荐产品证书”资格。
行业学会属于民间组织，他们颁发的证书不能代替国家行政部门对企业规定经营必须具有的资质。
把这种要求作为限制供应商的条件是不合理的。
国家法律法规有规定的却不做要求比如，早在2001年4月，国务院决定，由国家质量监督检验检疫总局（简称国家质检总局）和国家认证认可监督管理委员会统一负责国家强制性产品认证制度的管理和组织实施工作。
对于国家实行强制认证的产品，由国家公布统一的目录，确定统一适用的国家标准、技术规则和实施程序，制定统一的标志，规定统一的收费标准。
凡列入强制性产品认证目录内的产品，必须经国家指定的认证机构认证合格，取得相关证书并加注认证标志后，方能出厂销售、进口和在经营性活动中使用。
新的强制性产品认证制度于2002年5月1日起实施。
有些政府采购设备（例如医疗器械招标中的医用X射线诊断系统、血液透析装置和心电图机等）按规定必须提供国家强制认证产品3C认证，但在招标文件邀请书中却没有对此规定提供。
这就可能会导致不合规的产品进入政府采购使用部门，并对采购人和使用人的安全造成极大的威胁。
又如，国家安全生产监督管理总局在2005年7月22日发布了《劳动防护用品监督管理规定》，文中提到“实行安全标志管理的办法”。
在2005年10月13日又发布了《特种劳动防护用品安全标志实施细则》。
文中规定了生产特种劳动防护用品的生产企业和产品必须获得特种劳动防护用品安全标志证书和特种劳动防护用品安全标志标识。
这主要是为保障从业人员的职业安全与健康，免遭或者减轻事故伤害及职业危害。
政府采购项目中的一些涉及消防部门、地铁部门和安全监督等部门采购的防护服、阻燃防护服、自给式空气呼吸器等就属于特种劳动防护用品。
但是，一些招标公告中却没有按照国家安全生产监督管理总局对特种劳动防护用品的管理办法对供应商提出相应的要求。
这同样也可能会导致不合规的产品进入政府采购使用部门，并对使用人的安全造成极大的威胁。
再如，部分政府采购信息网络集成项目、户外LED和装修改造等项目中含有防雷部分和消防部分，虽然其在整个项目中占据的比重不大，但对总体安全性却是至关重要的。
可是，许多这类招标项目采购人却没有对供应商提出这方面资格上的要求。
国家气象局在2005年1月28日颁发的国家气象局第10号令《防雷工程专业资质管理办法》第二条规定“在中华人民共和国境内从事防雷工程专业设计或者施工的单位，应当按照本办法的规定申请防雷工程专业设计或者施工资质。
经认定合格，取得《防雷工程专业设计资质证》或者《防雷工程专业施工资质证》后，方可在资质等级许可的范围内从事防雷工程专业设计或者施工。
”住房和城乡建设部发布的《消防设施工程专业承包企业资质等级标准》规定，防雷工程必须取得相应的资质后，方可在资质等级许可的范围内从事消防工程专业设计或者施工。
以上两种资质要求在新建或大型建筑项目中采购方一般都会注意到，但是对于信息网络集成项目、户外LED和装修改造等项目中含有防雷或消防的一般却很少对其提出资格要求。
对于这类问题，实际中我们的解决方法是：
一是由供应商组成联合体投标；二是在招标文件中明确这部分工程允许分包，由中标单位找一家具有相关资质的供应商签署协议承担这部分工程并经采购方同意后再签订合同。
国家对相关企业资质有规定，但采购方提出过高要求住房和城乡建设部2007年出台了《城市园林绿化企业资质标准》，对城市园林绿化
一、二、三级企业应该具有的标准和各自可以承担的绿化工程的范围都作了明确的规定。
但是，现在在一些政府采购项目中，许多三级绿化企业就能承担的工程，采购人却要求供应商具有一级或二级资质。
同样，住房和城乡建设部也制订了《建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级标准》，将建筑装修装饰工程专业承包企业资质分为一级、二级、三级，并分别对
一、二、三级企业应该具有的标准和各自可以承担的工程的范围作了明确的规定。
但是，部分采购人对三级企业能承担的工程，却要求供应商具有一级或二级资质。
实际上对一些小型政府采购装饰装修改造项目，三级企业来投标是自己做，而以一级或二级企业来投标的，有相当一部分是挂靠的单位来投标，真正具有资质的单位只收取管理费。
因此，对于采购方来说，要求资质过高实际是得不偿失。
（上）招标文件中供应商资格要求和必备条件分析（下）对供应商注册资金提出过高要求查阅政府采购公告，对供应商注册资金的要求现在是越来越高。
对建筑工程项目，如果企业已经获得一定级别的资质后，再以注册资金作为限制条件明显是不合理的。
但是在设备采购中，国家没有相关法律和法规的规定，对这种要求就缺乏法律依据来判定其是否合法合规。
案例一：
我们接受一个几十万元家具的政府采购招标项目，采购单位要求制造商的注册资金是三千万元以上。
我们认为要求太高了，建议减少，可是采购方提出两点看法：
一是这样的要求是为了保证政府资金的安全性，越大的企业采购质量保证性也越高；二是对要求制造商三千万元注册资金是否构成违法，违法的事情他们不干，但是，如果没有法律依据证明他们的要求是违法的话，那就应该按照他们的要求。
分析：
我们作为招标代理机构认为采购方提出的要求有一定的合理性，但是也具备了一定的排他性。
如果一个注册资金五百万的家具制造商对此提出质疑“我们可以生产出完全能够满足招标文件技术要求的家具，为什么用注册资金来排斥我们参加投标”怎么办？
此案例对采购方的要求和供应商的质疑可能是目前招标机构普遍遇到而又没有法律依据可以参照解决的问题。
案例二：
我们接受一个四十多万元软件的政府采购招标项目，采购单位要求供应商的注册资金是五百万元以上，一个注册资金二百万元的供应商对此提出质疑：
“此要求具有排他性”，并电话投诉到政府采购监管部门，因为监管部门也找不到谁对谁错的法律依据，最后采取的办法是看参加投标的供应商是否满足三家以上，如果没有三家供应商参加投标，再要求采购方降低注册资金要求。
按照某个供应商量身定做的资质要求政府采购包罗万象，涉及采购领域太广，要求采购人依据采购项目都能合理地提出对投标人资格和条件的要求是不现实的。
所以，大多数采购人对投标人的资格要求和投标条件都是由帮助他们设立采购项目技术参数的供应商所制定。
自然，这就产生了为供应商自己量身定做的前提条件。
案例：
在同一个单位委托的三个同类项目中曾出现这样的情况：
一个四百多万元的项目要求投标的资格只是工商营业执照，而另两个二十多万元和三十多万元的项目要求的投标资质和条件分别是：
“制造商通过ISO9001：
2000认证；制造商授权书（投标人为制造商除外）；若由代理商参加投标，一个制造商只能授权一家200×年在××地区销售业绩最好的代理商（由制造商在授权函中予以确认）参加投标；制造商的注册资金必须不得少于5000万元人民币；代理商的注册资金必须不得少于500万元人民币；提供国家认可的质量监督检验机构出具的检测报告；经销商在××地区有完善的售后服务机构、专业技术人员队伍，经营场所固定；投标人必须为制造商或制造商直接授权的代理商”和“制造商通过ISO9001：
2000认证；制造商授权书（投标人为制造商除外）；若由代理商参加投标，一个制造商只能授权一家200×年在××地区销售业绩最好的代理商（由制造商在授权函中予以确认）参加投标；制造商的注册资金必须不得少于500万元人民币；提供国家××××质量监督检验中心出具的检测报告；经销商在××地区有完善的售后服务机构、专业技术人员队伍，经营场所固定；制造商需提供投标设备在××地区不少于两个的政府投资工程业绩；投标人必须为制造商或制造商直接授权的代理商”。
为什么会出现上述情况，我们分析是帮助采购人设计投标条件的供应商在四百多万元的项目中不具备其他的资格条件，他不可能将设计的资格条件限制自己；而在另两个项目中参与设计的供应商都具备为本采购项目设计好的资格和条件，也就是为自己量身定做的，资格和投标条件设计得越多，其他供应商被排斥的也越多。
这个项目我们认为排他性太强，后来将此项目退回。
制造商授权问题在政府采购资格和条件中，对产品提出必须具有“制造商授权”的要求，可能是政府采购监管部门和招标机构都比较头痛的问题。
采购人对要求授权的理由是要保证产品的质量和售后服务，看似很有道理，但从另一个角度看，要求授权会造成制造商或代理商操纵投标和操纵投标价格。
按照财政部38号文《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标任何计算供应商家数的复函》中规定“原则上同一品牌同一型号产品只能有一家投标人”的精神，制造商就可以决定给某个代理商授权，而这个代理商就可以决定投标价格，而不是通过市场竞争产生一个合理的价格。
另一种情况就是制造商授权多家投标人来参加一个项目的投标，分别安排好投同品牌不同型号的设备，并安排好主、次投标人。
有条件的再在技术参数中做点文章，这种类型的投标就完全在他们掌控之中。
当然这种情况也可以由制造商指定某个代理商来进行。
建议政府采购监督管理部门考虑取消授权要求。
没有重大违法记录的界定《政府采购法》第二十二条第五款对供应商参加政府采购活动应当具备的条件是这样表述的：
“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”；《政府采购法》第七十七条规定供应商有违法违规行为的，视情况不同分别给予罚款，列入不良行为记录和在一至三年内禁止参加政府采购活动等。
上述第二十二条第五款的规定没有对什么是“重大违法记录”作出具体规定。
笔者认为，对照这两条的规定，第七十七条中规定的各级政府采购监督管理部门可以视情况不同给予供应商罚款和在1～3年内禁止参加政府采购活动的处罚都不属重大违法记录。
如果将某一供应商被处罚三年禁止其参加政府采购活动算作重大违法记录，则这个供应商在处罚期满后的三年按照政府采购法第二十二条第五款的规定也不能参加政府采购活动。
案例一：
某些招标文件在投标邀请书中对供应商要求的资格条件为：
“三年以内在政府采购的招标投标活动中没有因串通投标等不良行为而禁止在本市投标的投标申请人，涉嫌串通投标并正在接受主管部门调查的投标申请人不被接受”。
分析：
首先对“串通投标等不良行为”禁止参加政府采购投标的处罚应该由政府采购监督管理部门作出，如果作出的处罚是一年或二年，而且是在本次招标的前三年内，并且处罚期已过，那么这样的招标规定就有违法嫌疑。
其次，对“涉嫌串通投标并正在接受主管部门调查的投标申请人不被接受”的投标规定也有违法嫌疑，因为正在接受调查并不等于已经被定性违法，招标机构没有权利作出这样的规定案例二：
某些招标文件在投标邀请书中对供应商要求的资格条件为：
“投标人在政府采购项目中，近三年内无因经营中违法违规的记录，无骗取中标、严重违约及重大安全及质量问题之一”。
分析：
此案例与案例一有雷同之处，如果政府采购监督管理部门对供应商作出的处罚是一年或二年，而且是在本次招标的前三年内，并且处罚期已过，那么这样的招标规定也有违法嫌疑。
把业绩要求和企业成立时间作为招标资格和条件的合法性《政府采购法》第二十三条规定：
“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查”。
笔者认为此条要求供应商提供业绩不应该将其视为是对投标资格规定，而应该将业绩情况作为综合评分的要素。
但是现在部分采购人将业绩要求作为招标资格要求，在招标公告资格中列出“合格的投标人须具有类似本项目的业绩×个”等。
实际上这种资格要求具有明显的排他性，不能说没有做过类似项目或虽然做过但个数不够的就被排斥在本次招标之外，否则工商行政部门就不用再审批新成立的企业了。
案例一：
某招标公告资格要求“
（1）承担过关于××市××管理行业相关课题的组织、研究和起草等工作，并且顺利通过项目成果验收；
（2）熟悉××市××管理行业，并成功主/承办过××市××管理行业的大型活动”。
分析：
此公告一是规定没有参加过××管理行业相关课题的组织、研究和起草等工作的供应商就没有投标资格；二是规定没有成功主/承办过××市××管理行业的大型活动的供应商也没有投标资格。
具有严重的排他性。
案例二：
某招标公告资格要求“投标人必须是成立时间不少于四年的会计师事务所（200×年×月×日前取得工商营业执照）。
分析：
如果某供应商是一家成立三年的会计师事务所，而且具备承接本次招标所有的工作，但是就因为成立时间关系没有投标资格。
再如果这个供应商对此项资格要求提出质疑，笔者认为政府采购监管部门应该不会认为上述资格要求是合理合法的吧？
无法定性的招标资格案例一：
某招标邀请公告上要求“投标人具有良好的商誉及品牌知名度，诚信经营，履约记录良好”。
分析：
什么叫良好的商誉？
什么叫品牌知名度？
这些都没有定性和定量的标准，要求等于跟没要求一样。
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