建设项目法律知识解读及合规管理概述讲解.docx

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建设项目法律知识解读及合规管理概述讲解

建设项目法律知识解读及合规管理概述

第一部分：

一、法务人员的工程管理基础知识

（一）建设项目主要阶段及工作内容：

决策、勘查、设计、招标、施工、竣工验收与结算。

法务人员建设项目主要阶段的法务工作开展，依赖于对这几个阶段的法律条款的理解和对项目实施过程中工作节点的充分了解。

与上述几个阶段相对应的是各个阶段对工程造价的计算：

投资估算、设计概算、施工图预算和竣工结算，后续还要有专门针对项目所做的财务决算。

决策阶段：

投资决策阶段对建设项目工程造价程度影响最高，能达到70%—90%,因此决策阶段是决定工程造价的基础阶段,直接影响着各个建设阶段，工程计价与控制是否科学、合理，主要取决于项目的建设标准,建设标准的主要内容有建设规模、占地面积、工艺装备、建筑标准、配套工程等。

勘察设计阶段：

应参照\政策法规\《工程建设项目勘察设计招标投标办法》2号令.doc

解读：

一是必须招标的情形，跟建设项目招投标的很相近。

二是招标条件：

（1）对号入座待建项目是否在规定的必须招标范围之内，建议大家充分了解项目的性质；

（2）招标所需要的条件：

项目批文、勘察资金、基础资料；

（3）所必需的勘察设计基础资料已经收集完成从系统管理的角度我给大家的建议是法务人员、主管项目的领导和项目负责人要有一个对上述汇总资料进行严格的审批，企业也应有建设项目建立严格的审批制度。

建设项目设计阶段：

一般划分为两个阶段，即初步设计阶段和施工图设计阶段，对于大型复杂项目，可根据不同行业的特点和需要，在初步设计之后增加扩大的初步设计阶段和技术设计阶段。

初步设计是设计的第一步，如果初步设计提出的总概算超过可行性研究报告投资估算的10%以上或其他主要指标需要变动时，要重新报批可行性研究报告。

扩大的初步设计是指在方案设计基础上的进一步设计，但设计深度还未达到施工图的要求，小型工程可能不必经过这个阶段直接进入施工图设计阶段。

初步设计经审批后，属于政府等方面投资的建设项目，在其被被列入国家固定资产投资计划后，方可进行下一步的施工图设计。

施工图一经审查批准，不得擅自进行修改，如有修改变更必须重新报请原审批部门，由原审批部门委托审查机构审查后再批准实施。

设计阶段是建设项目成本控制的关键与重点。

尽管设计费在建设工程全过程费用中比例不大,一般只占建安成本的1.5%-2%,但对工程造价的影响可达75%以上。

用限额设计,有效控制造价。

建设项目招投标阶段的《招投标法》；招投标法中大家比较关注的问题.docx

建设项目施工阶段与《建筑法》及各项法规部令；

专业概念

（1）开工条件：

建设工程具备了开工条件并取得施工许可证后方可开工。

建设工程开工的条件.docx

　《建筑法》

　　建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。

《建筑法》对如期开工、延期开工、施工中止、重新开工都有相应的规定。

（2）开工时间：

1）按设计文件中规定的任何一项永久性工程第一次正式破土开槽时间而定；

2）不需开槽的以正式打桩作为开工时间；

3）铁路、公路、水库等以开始进行土石方工程作为正式开工时间。

（3）工程项目管理过程中质量、进度、成本。

建设项目的理想状态是同时达到最短工期、最低造价和最高质量，但是在实际工程中很难实现。

三大目标组成的系统相互制约、相互影响，其中任何一个目标的变化，都势必引起另外两个目标的变化，并受他们的影响和制约。

1）质量要求越高，则施工成本越高。

当质量达到一定程度，再需进一步强化时，其成本将成几何倍数增加。

但在实际管理当中，人们对质量并不是无限要求的，而是在一定范围之内；

2）质量管理的目标是满足规范要求和适用性，无论质量不足或过剩都会造成质量成本的增加，都要通过质量成本管理加以调整。

质量成本是为了保证工程质量而发生的工程成本。

3）质量和进度之间的关系基本上也成正比关系，即质量要求高那么相对的工期就长，同时如果工期过长，那么设备、租赁材料、人工等消耗增加，那么成本就会相对增加。

4）投资方、建设方应对设计单位、施工企业在项目中所采用的新工艺、新材料、新能源上多关注，抓质量保进度。

5）工期过短或过长都会使成本增加。

单位工程量不变时要加快进度只有增加人材机的投入，相应的工程成本必将上升。

同理进度过缓将使固定机械、材料使用租赁期加长，人工使用周期延长、固定成本、施工成本增加。

应用合理的工期来有效的控制施工成本。

6）施工方往往比较注重项目的工期、进度。

投资方建设方的愿望是工期尽可能短，施工方为了生存会迎合这种需求，会避而不谈非正常合理工期的背后的程成本会大幅度增加。

而是会想出各种各样的办法制造项目纠纷，已达到对非正常合理工期进行索赔的目的，以索赔方式来补偿由此产生工程成本。

1）勘察设计图纸资料深度不够给施工带来的损失；案例七.docx

2）遗漏、超出初步设计范围造成的项目损失，建设方、投资方提出过多的项目变更增加项目投资；

3）施工图纸遗漏失误过多，给施工方造成工期延误返工损失（施工方戏称：

拿我们当多啦A梦~~~~~）

4）施工方违反设计强制条款施工：

偷工减料、非不可抗力延误工期；

5）监理方违反监理服务约定的情形。

（4）质量的控制：

工程质量重于泰山！

影响项目质量的因素主要有五大方面：

人、材、机、方法和环境。

质量控制措施：

1）设计交底和图纸会审；对管理人员、施工作业人员做好作业技术交底，严格、严肃工艺操作纪律；

2）班组自检、工序交接检、抽检、专检及隐蔽工程的检查、评定，做到工程一次成型，一次合格（关注返工）；

3）新技术、新材料、新工艺的应用等进行重点检查控制；

4）认真做好竣工质量检查工作，按工程档案规范规定审查，完善施工质量文件；对整个工程质量进行验收。

（5）进度控制：

项目进度控制是指针对合同工期编制的合理施工计划进度，在施工过程中因实际施工进度变化将会不断调整，直至工程竣工验收。

影响项目进度的因素很多：

人材机、技术、资金因素、社会因素等等。

1）工程进度款是施工企业购置材料、发放工资和安排调动机械设备的物质基础，为了使工程按合同要求进行，建设方要按合同要求及时支付工程进度款，以确保工程进度。

2）定期分解分析进度计划中的各个阶段目标，是了解施工进度对项目进度进行细化管理的一个重要手段；

3）关于施工进度与投资的关系分析：

施工进度包括计划进度、形象进度和实际进度，与投资相关的分析，称之为工程费用的动态分析。

这个分析是对实际投资或成本与计划投资或成本进行动态比较，以此分析偏差产生的原因，并采取有效措施控制偏差。

费用偏差=已完工程计划费用—已完工程实际费用

已完工程计划费用=Σ已完工程量（实际工程量）×计划单价

已完工程实际费用=Σ已完工程量（实际工程量）×实际单价

拟完工程计划费用=Σ拟完工程量（计划工程量）×计划单价

进度偏差=已完工程计划费用—拟完工程计划费用

4）费用偏差的纠正措施：

组织措施：

分析调整人员组织职责和分工；

经济措施：

关注控制审核工程量和工程款支付文件；

技术措施：

对工程方案进行技术经济比对，修正因技术原因引起的偏差；

合同措施：

变更、索赔管理。

5）施工中涉及到各方矛盾纠纷时，应积极协调顾全局，以免造成不必要的进度延误

竣工验收结算阶段实际上是对前述工作的一个总结，也是一个项目工作的完整收官。

（1）工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。

实行监理的工程，工程竣工报告须经总监理工程师签署意见。

（2）建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组，制定验收方案。

（3）建设单位应当在工程竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点及验收组名单书面通知负责监督该工程的工程质量监督机构。

（4）建设单位组织工程竣工验收。

1）建设、勘察、设计、施工、监理单位分别汇报工程合同履约情况和在工程建设各个环节执行法律、法规和工程建设强制性标准的情况；

2）审阅建设、勘察、设计、施工、监理单位的工程档案资料；

3）实地查验工程质量；

4）对工程勘察、设计、施工、设备安装质量和各管理环节等方面作出全面评价，形成经验收组人员签署的工程竣工验收意见。

5）参与工程竣工验收的建设、勘察、设计、施工、监理等各方不能形成一致意见时，应当协商提出解决的方法，待意见一致后，重新组织工程竣工验收。

6）工程竣工验收合格后，建设单位应当及时提出工程竣工验收报告。

工程竣工验收报告主要包括工程概况，建设单位执行基本建设程序情况，对工程勘察、设计、施工、监理等方面的评价，工程竣工验收时间、程序、内容和组织形式，工程竣工验收意见等内容。

此时主要参照的相关法律文件是《建筑法》和\政策法规\财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》财建[2004]369号.docx。

1、工程建设参与方及主要职责：

参与方：

投资方、建设方、设计方、施工方、监理方、咨询方；

投资方：

保证资金如期到账，否则造成项目延期要承担相应的法律责任。

投资方要明了自己所投资建设项目的进度，要掌握项目的施工质量和项目实质，掌握自己投资是否得到充分体现。

建设方、设计方服务于投资方和施工方，除对投资方提供符合投资意图的设计方案、图纸和项目管理外还对施工方有服务职能外，还有指导和监督的任务。

这主要体现在建设方的现场管理、与监理工作的合作，设计方图纸是否忠实的体现在项目每一个地方。

施工方是项目的具体实施者，不论哪一方对其的关注度都很大，作为投资方关注的是钱花到哪去了，花得值不值？

对于建设方来说是不是每笔钱都用的符合项目的需要、投资方意愿；同时，也是对设计方工作效果工作质量的一个检验和评估。

各方的法务人员可通过这些专业活动内容，用法律规范规章的眼光去衡量一个项目经济效益和社会效益。

衡量的过程和操作手段应该是审核合同条款，量化项目实际运作中收益和损失，以此评价评估一个项目的效益和损失。

由量化分析入手进行质变的分析。

法务人员的参与职责就是规范、约束、保证、保障项目整个运行过程中在法律允许的范围内运行。

介入阶段：

投资方、建设方从一开始就介入了，施工方存在于潜在投标人中，监理是应中标人产生之后出现的、造价咨询和审计都是咨询方，根据投资方、建设方对咨询的要求不同而提供不同的经济数据。

说到造价咨询的介入时间就要提到造价咨询服务的工作内容工程造价咨询机构在建设项目造价控制中的作用.docx

3、建设工程开工条件..\政策法规\中华人民共和国建筑法全文.docx

4、工程计价方式及运用：

各种计价方式的含义、适应情形、实践中使用情况建设工程施工合同不同的计价方式.docx

5、工程变更管理：

变更内容、变更方式和流程、变更资料要求、量价变更工程变更管理工作.docx6、工程质量与验收、交付：

质量标准、验收类型、中间验收、竣工验收时间及时限、验收参与方、验收流程；交付内容、交付标志；验收及交付责任划分（属于法律部分内容）..\政策法规\中华人民共和国建筑法全文.docx..\政策法规\中华人民共和国招标投标法全文.docx

二、建设工程合同与合同管理

（一）施工合同示范文本讲解..\政策法规\《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）.doc

1、标准条款解读（重点条款、新版合同特点）

（1）国际性

1）总体结构调整后，与FIDIC相一致。

新版分三附件：

《承包人承揽工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》、《工程质量保修书》。

新版《协议书》的主要条款出自老版《协议条款》中的部分内容，成为一个独立的合同文件；新版的《通用条款》以老版的《合同条件》为基础，进行了部分修改和调整；新版的《专用条款》为老版《协议条款》中除去《协议书》内容后剩下的部分；附件为新增部分。

（2）条款上借鉴了国际施工合同范本FIDIC的经验

如延用了FIDIC中“工程师”的称谓及其职责，索赔程序，双向索赔制度等。

（3）反映了国际建设工程惯例

增加了工程担保条款和有关保险的内容，使之成为工程项目建设中不可缺少的部分。

2．合法性

《协议书》中明文要求发包人和承包人，“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公正和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。

”

（1）文本反映了最新的法律

1991年后，出台了一系列与工程建设相关的法律、法规。

如《建筑法》、《招标投标法》、《保险法》、《担保法》、《仲裁法》、《劳动法》、《专利法》、《文物保护法》等，新版中的相应条款反映了法律法规的要求。

如关于施工中遇到文物，新版中规定“承包人应立即保护好现场并于4小时内以书面形式通知工程师，工程师应于收到书面通知24小时内报告当地文物管理部门，发包人承包人按文物管理部门的要求采取妥善保护措施”。

又如保险事件发生后，老版要求乙方向甲方提交报告，而新版中要求承包人与发包人采取措施，减少损失，其他工作应根据《保险法》的相关规定和《保险合同》的有关内容而定，应是投保人与保险公司之间的工作。

（2）修正了老版中与新出台相关法律条款相矛盾的地方

在工程竣工后，由于发包方违约，未在规定期限支付工程结算竣工款，老版中规定承包方有财产留置权，但这与新出的《担保法》中关于留置权仅适用于动产，且仅限于保管合同、运输合同和加工承揽合同相矛盾，且在工程实际中，工程留置权无法实施，新版改留置权为协议折价、申请法院拍卖、价款优先受偿，赋予了承包人法定抵押权，有效地保护了承包人的合法利益。

3．系统性

（1）完整的体系

《施工合同示范文本》与《勘察设计合同示范文本》、《监理合同示范文本》等一起形成一个完整的体系，通过权威机构制订出的规范性、可靠性、完备性的合同条款，指导当事人订立公平合理、科学规范的合同，防止出现显示公平和内容上的严重遗漏，避免用语上的含混模糊，产生歧义，既便于合同当事人的履行，也便于行政主管当局的管理和争议受理机关解决纠纷。

（2）内容上的完整性与相互联系

《施工合同示范文本》包括了双方的一般权利和义务，进度、投资、质量三大控制，合同管理三个部分，这三个部分有机地形成一个整体。

如合同文件内容含糊不清或不一致（2．2）；承包人或发包人对工程师的处理有异议时（5．4）；工程师不同意承包人提出的变更合同价款（31．4）；发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时（33．6）等情况，均可以按关于争议（37．）的约定来处理。

（3）结构上的完整性

《协议书》、《通用条款》、《专用条款》、合同附件相互配合、相互补充，共同构筑完整的《合同示范文本》。

《协议书》明确了双方最主要的权利义务，经当事人签字盖章，具有最高的法律效力；《通用条款》具有通用性，基本适用于各类建筑施工和设备安装；《专用条款》是对《通用条款》必要的修改与补充，其与《通用条款》相对应，多为空格形式，需双方协

商完成，更好地针对工程的实际情况，体现了双方的统一意志；附件对双方的某项义务以确定格式予以明确，便于实际工作中执行与管理。

（4）程序上的完整性

新版增加了工程竣工（14．），就使开工、暂停施工、工程竣工在程序上更加完整了；又如增加了合同解除，就使合同生效、合同解除、合同终止在程序上更加完整了。

4．科学性

（1）反映了项目建设的基本规律

新版反映了我国建筑行业正在实施的项目法人负责制、工程监理制度、项目经理制和招投标制等基本制度和规律。

如新版中由“工程师”代替了“甲方驻工地代表/总监理工程师”；“项目经理”代替了“乙方驻工地代表”。

5.2条中“工程师姓名、职务、职权由发包人承包人在专用条款内写明”；5．4条中“合同履行中，发生影响发包人承包人双方权利或义务的事件时，负责监理的工程师应依据合同客观公正地进行处理”；7．1条中“项目经理的姓名、职务在专用条款内写明”；7．4条中“承包人如需更换项目经理，应至少提前7天以书面形式通知发包人，并征得发包人同意”；7．5条中“发包人可以与承包人协商，建议更换其认为不称职的项目经理”等。

关于合同价款，新版中“招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书的中标价格在协议书内约定”等。

（2）体现了项目管理的三大控制

《施工合同示范文本》中大部分条款是关于进度控制、质量控制和投资控制的，一般按照工程进展的过程展开。

进度控制条款包括施工准备阶段、施工阶段和竣工验收阶段进度控制等；质量控制条款包括材料、设备、中间及隐蔽工程验收、试车、工程竣工验收、保修期质量控制等，投资控制条款包括工程预付款、工程进度款、变更工程价款、竣工结算、质量保修金等。

（3）体现了合同管理的思想

以下问题往往是合同执行过程中的重点和难点，更应予以重视

a）违约、索赔、争议、合同解除

新版中条款较为详细，明确了索赔的程序，肯定双向索赔行为。

增加了合同解除条款，明确了在什么情况下双方可以解除合同，合同解除的程序，合同解除后双方的工作等。

b）文物和地下障碍物、不可抗力、保险、担保

以上条款主要关于工程项目的风险，一是分清风险的承担者，是一方承担还是多方共担；二是风险处理，是自留并加以防范和控制还是全部或部分转移给他人。

文物和地下障碍物主要是发包人的风险，不可抗力大部分属于发包人的风险，新版中更加明确了这一点，如增加“因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失，由发包人承担”；“停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担”；工程所需的清理、修复费用由老版的“双方协商”改为“发包人承担”。

保险和担保是风险转移的一种方式，新版中增加了担保这一条款，为双向性的履约保证，担保双方还需签定担保合同作为本合同附件。

新版去除了保险条款的“如有时”，规定了强制保险内容，即“承包人必须为从事危险工作的职工办理意外伤害保险”，并增加了一些投保的项目。

5．规范性

（1）合同文本中用词更加规范

如“甲方、乙方”等简称不再使用，统一使用“发包人、承包人”等正式称谓；改“经济支出”为“追加合同价款”，这样表达更清晰，又符合国际惯例。

在多处增加了“以书面形式”，使合同更加清晰，使施工管理工作更加规范，也有利于事后留证。

如：

开工及延期开工中“承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。

工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人”。

（2）时间的定义

新版中的时间，绝大部分以7天的倍数计，7天以下的以小时计，并对小时或天进行了定义，而老版中时间无规律性，难于记忆。

（3）主体行为

双方的责、权、利更加均衡。

新版增加了28．6条：

“由承包人采购的材料设备，发包人不得指定生产厂或供应商”，承包人应对其采购的材料、设备的价格、质量负责，所以，它应该有自主采购的权利。

新版中不再要求发包人延期开工，须征得承包人同意，只要求发包人尽通知、赔偿损失和顺延工期的义务。

新版29．1条：

“施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知”，更好地平衡了双方的权利和义务。

新版的安全施工与检查中增加了发包方的责任（20．2条）；安全防护中由原来的“甲方按有关规定提供相应的防护措施”改为“承包人应在施工前14天以书面形式通知工程师，并提出相应的安全防护措施”。

安全防护的对象主要是从事施工的人员，本着谁承受风险谁防范的原则，理应由承包人提出安全防范措施。

（4）市场交易行为

新版认为工程质量应达到双方约定的标准，而不仅仅是达到国家或行业的质量检验合格标准就可以了，这是符合建筑项目一次性、单件性、复杂性等特点，更好地体现了发包人和承包人间不同于一般商品买卖的交易方式。

6．实用性

（1）适用范围更广

既适用于国内工程，也可以用于国际工程，新版中增加了不同语种的情况。

新版中确定了合同价款的三种方式，明确《示范文本》可采用固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同三种合同类型，但排除了单价合同形式。

（2）可操作性更强

a）程序上的改变

新版26．3、26．4条，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），承包人发出要求付款通知——发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签定延期付款协议——双方未达成延期付款协议，承包人可以停止施工，改变了老版中发包方未支付——承包人发出要求付款通知——5天后可停工的程序。

在实际工程中停工不光给发包方带来损失，对承包方也极为不利，所以很难实施，而新版中以程序的形式给了双方一个协商的过程，这有利于双方达成谅解，保证施工的顺利进行。

b）富有弹性

老版中工程变更仅指设计变更，而新版中增加了其他变更，由双方协商解决。

又如新版中允许发包人将部分工作（如保险）委托承包人办理，其只需承担相应的费用。

c）针对实际工程项目，新版中：

新版38．1规定“非经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分分包”；

新版38．2规定“承包人不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，这些都是针对实际建筑工程承包中大量存在的层层转包、利润层层瓜分，最后的施工单位资质难以保证，常常是偷工减料，造成工程质量无法保证的现象。

甲方供应原材料设备，老版中规定“乙方派人与甲方一起验收”，而新版中改为“清点”，这更符合实际情况。

针对工程进展中发包人拖欠工程进度款很普遍的现象。

新版26．3条“工程变更和应追加的合同价款，应与工程进度款同期调整付”。

新版26．4条“在发包人违约未支付进度款，双方又未达成延期付款协议，赋予承包人停止施工的权利”，在一定程度上保护了承包人的利益。

2、专用条款填写要点（计价方式及支付、工期、验收、竣工结算、违约条款）

法务人员关注的一是当初编写的合同文本，二是对上述条款的合规性分析，三是上述条款的适用性，四是对违约条款的约定是否合乎法律规定；五是相关专业负责人的专业签字确认的文件是否完整、齐全（当心摆乌龙~~~）：

每个在签订合同时被你丢掉的芝麻，都会在结算、决算时变成西瓜来找你算账！

案例七.docx

计价方式在合同上的体现就是签订合同时约定的整体计价方式和变更计价方式，其采用的计价、付款方式是根据项目特点所选定的。

（二）工程合同过程管理（即工程过程管理中法务人员职责及法律风险管控）

解读理解合同各个条款的感悟是：

1、法务人员的职责体现在对建设项目合同文本的充分理解，每个建设项目各阶段的过程管理都有其独有的特点工程造价的计价特征.doc。

2、颇具特色的FIDIC合同FIDIC合同主要条款解读（完整版）.docx

3、对请款计划、进度计划、形象进度文件的分析和理解

4、关注阶段性结算、竣工结算文件的审核与确认。

1、订立阶段主要问题：

（1）招标（见第一部分内容），对招标遗留问题的处理

一是寻找对方漏洞，以彼之矛攻彼之盾（招投标双方都可用）；

二是利用专有条款填补漏洞；

三是承认错误达成谅解。

（2）合同谈判：

案例五.docx建设工程合同谈判技巧1.docx区分可/应谈判内容和不能谈判内容，如工程内容和范围、技术方案、工期和保修、计价和支付、价格调整条款，其他需特殊约定条款。

（3）最终文本确定：

合同组成部分、对招投标及谈判过程中相关文件的整理；

（4）订立阶段其他问题：

可能导致建设工程合同无效的情形及处理（资质、非法违法转包分包、联合投标？

）②垫资及利息问题（实践中是否还常见？

）

③阴阳合同问题建设工程合同中阴阳合同.doc

一句话：

体现对无过错、过错小一方、受害方的补偿、谅解和对有过错、过错大、加害方的处罚。

2、合同履行阶段主要问题

（1）合同分析及任务分解、合同培训：

法务人员是否应参与、参与的职责

（2）合同履行过程中各阶段管理要点、法务人员如何介入及职责、要求：

项目进行过程中与法律法规规章制度密切相关的项目行为；合同法、建筑法、