论信息化侦查与公民隐私权保护.docx

论信息化侦查与公民隐私权保护.docx

《论信息化侦查与公民隐私权保护.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论信息化侦查与公民隐私权保护.docx（6页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

论信息化侦查与公民隐私权保护

论信息化侦查与公民隐私权保护

　　一、事件背景

（一）德国《电信法》第一百一十三条相关规定

　　为阻止恐怖活动、打击日益猖撅的刑事犯罪，德国于2008年依据欧盟方针通过《电信监控修正案》修订了《电信法》。

修订后的《电信法》第一百一十三条a规定，民用电信服务提供商有责任以事前预防方式储存几乎所有电信服务（固定网络、移动通讯、传真、短信、彩信）、电子邮件以及因特网服务的流量数据。

数据储存责任本质上包括所有可以重现的通讯信息，如谁曾发起或试图发起电信通讯，何时联系，通讯的持续时间，与何人通讯以及从何地发出。

而通讯的内容，以及一些诸如用户浏览了何种网页的细节，不在储存内容之列。

被储存的数据会在六个月储存责任期届满后的一个月内被删除。

《电信法》第一百一十三条b作为一项链接规定，其本身并不包含对数据检索的授权，而只宽泛指明了一般情况下可被允许的各种用途;这些情况都被规定在联邦或州的具体法律中。

在其第一句前半句中，对允许直接使用所储存之数据的目的列举如下:

对刑事犯罪进行追诉，避免公共安全遭受实质性威肋、和执行情报任务。

立法机构允许将数据用于追诉刑事犯罪、一般性违法和保护公共安全。

在这一点上，数据使用者无须司法机关的授权，也没有通知的义务。

（二）德国《电信法》第一百一十三条引发的争议

　　此法案在获通过前就充满了争议，反对者声称它“武断地”储存和监视互联网和电话的数据，侵犯了“没有做错什么事的公民”的隐私，而“隐私权是任何民主国家中的一项至关重要的自由”。

多达10万的德国民众曾上街呼吁废除此法，更有超过3.4万名德国人对此法案提出了大约60起违宪诉讼，认为此项数据存储规定违背了联邦《基本法》第十条之中“通信秘密以及邮政、电信秘密不可侵犯”的规定。

而以警察部门为代表的支持者则认为，储存通讯数据对于防止恐怖袭击和重大的刑事犯罪是必须且十分有效的。

　　德国这一数据储存措施与另一饱受争议的美国佛罗里达州迈阿密警方曾使用的“天眼”监视器有相似之“天眼”在低空飞行时能够拍摄到居民家中的情景，警方希望通过它来帮助降低社区的犯罪率。

作为记录公民隐私的一种方式“天眼”同样遭到了民众的广泛质疑。

虽然其对犯罪行为的威慑作用显而易见，但其对隐私权的“冒犯”使民众面临两难选择。

这种矛盾也揭示了信息化侦查手段面临的主要问题之一——犯罪预防与隐私权保护如何兼顾。

　　二、信息化侦查与犯罪预防

（一）信息化侦查概念

　　信息化侦查是指利用信息技术所搭建的各类平台，并采用数字化手段在各类平台上开展侦查活动。

在信息化侦查过程中，侦查机关需要广泛收集各种信息，其中必然涉及公民个人的各项信息。

这种侦查手段属于新型监控侦查措施的一种。

新型监控侦查措施的主要特征即为其秘密性，主要体现在两种行为方式中:

一是秘密收集侦查对象的相关信息;二是秘密利用侦查对象的相关信息。

如调取、分析移动电话通联记录就是以存储于第三方、不为当事人管领的通话状况信息为基础进行的数据利用行为。

德国《电信法》第一百一十三条。

b中存储及使用公民通信数据即是信息化侦查的一种，符合新型监控侦查措施的秘密性特征。

（二）信息化侦查与犯罪预防理论

　　信息化侦查的主要意义在于犯罪预防。

广义的犯罪预防等同于犯罪对策，不仅包括普遍性的罪前预防，而且包括以打击为主的罪中预防和防范重新犯罪的罪后预防;而狭义的犯罪预防仅指事先预防，即为消除犯罪原因、防止犯罪发生而采取的各种社会管理、组织和建设的措施，是对犯罪的事先防范，也称罪前预防。

联合国把犯罪预防定义为狭义层面。

在本文中，也将从狭义层面，即事先预防的层面讨论信息化侦查的犯罪预防意义。

　　弗兰茨.冯.李斯特曾直接指出犯罪预防的价值:

无论是对个人还是对社会，预防犯罪行为的发生要比处罚己经发生的犯罪行为更有价值，更为重要。

科技的发展为犯罪预防提供着新的方法。

其中，信息监控演变成了继新抽象信任体系和新管理策略的兴起之后的又一重要特色。

通过对收集到信息的监控来管理和控制组织的活动，是犯罪预防机构最新采取的手段。

公民通讯数据储存六个月从犯罪预防的角度出发能够对社会公众起到某种程度的威慑作用，使意欲从事犯罪行为的人在运用通讯手段进行联络时不得不考虑到其数据信息可能会为警方日后侦查提供某些证据的风险，在此意义上，数据储存作为信息化侦查的一种，在一定程度上有着犯罪预防的作用。

　　三、信息化侦查与隐私权保护—以德国为例

（一）信息化侦查侵害公民隐私权的表现

　　在德国《电信法》违宪审查一案中，《电信法》第一百一十三条a,b主要涉嫌违背德国《基本法》规定的公民的秘密通讯自由以及相关判例发展出信息自决权。

秘密通讯自由是隐私权的内涵之一，而信息自决权则与隐私权及人格尊严密切相关。

　　1.秘密通讯自由。

德国《基本法》第十条规定:

“一、书信秘密、邮件与电讯之秘密不可侵犯;二、前项之限制唯依法始得为之。

如限制系为保护自由民主之基本原则，或为保护联邦或各邦之存在或安全，则法律得规定该等限制不须通知有关人士，并由国会指定或辅助机关所为之核定代替争诉。

”该条规定了公民的秘密通讯自由。

根据该条，传统的侦查措施，如邮件检查和电话监听因涉及对通信（讯）内容的秘密获取，其具有干预秘密通讯自由的性质自不待言。

而如《电信法》规定的，对于公民不涉及通讯内容的通讯状况信息的存储是否构成对通讯自由的侵犯则引发了争论。

　　在2003年的“电信通信记录”判决中，德国联邦宪法法院对此争论做出了正式回应。

在该案中，检察官根据《通讯设备法》第十二条规定向法院申请，要求电信运营商提供当事人某一期间内手机通话清单，旨在通过分析通话频率和通话时长，进一步探知嫌犯所持手机号码及所在地。

在该案判决中，法院明确表示:

“通讯秘密的保障内涵，不只是通讯内容，而且更及于电信的详细情况”。

可见，诸如通讯时间、时长、频率、对象等在内的通讯状况信息也属于通讯自由保障的内容。

　　然而，《电信法》第一百一十三条a,b之下的事前存储义务并不必然导致通讯数据被调取、分析、对比，事前存储的数据信息可能永远不会被使用，也可能只在特定情况下为了追诉犯罪和打击恐怖活动、维护社会安全而被使用。

这种“不必然”使用的存储是对通讯秘密的侵犯吗?

　　如前文所述，事前存储是犯罪预防手段的一种。

虽然存储不一定导致被运用以及泄漏，但是它依然使得公民个人的通讯信息被置于通讯运营商管理之下，并被侦查机关间接控制。

这种间接控制可能与公民的个人意愿相违背，使公民被迫改变自己的通讯习惯，在一定程度上限制了公民的通讯自由。

因此，应当被认为是对秘密通讯自由的侵犯。

　　2.信息自决权。

信息自决权是1983年德国联邦宪法法院在“人口普查案”判决中创设的一项基本权利。

在该案中，法院认为:

在现代资料处理条件下，应保护每个人的个人资料，免遭无限制的收集、储存、运用、传递，此系《基本法》第二条第一项（一般人格权）及《基本法》第一条第一项（人性尊严）保护范围。

该项基本人权保护每个人，原则上有权自行决定其个人资料的交付与使用。

　　《电信法》第一百一十三条H要求运营商无区别地存储公民通讯信息6个月，运营商的此项义务不以公民同意或者授权为前提，因此，可以认为《电信法》直接以强制性规定剥夺了公民个人的信息自决权。

而对于公民信息自决权的限制仅得于有重大的公益存在时使得为之，且该限制必须有宪法所要求的法律基础，符合法明确性原则，且需进一步考虑比例原则。

那么，《电信法》该条规定是否符合以上限制?

德国对信息化侦查措施的法律规制又有哪些。

（二）德国对信息化侦查的法律规制

　　德国立法者分别从形式正当性和内容正当性两方面入手，对信息化侦查措施进行法律规制。

其中，形式正当性着重通过遵循法律保留原则和法明确原则予以实现，内容正当性着重通过遵循比例原则予以实现。

　　1.法律保留与法明确原则。

法律保留原则即对于公民基本权利的限制及剥夺，必须依法律方得为之。

其与法律明确性结合在一起，即上文对“信息自决权”进行限制中所要求的“必须有宪法所要求的法律基础，符合法明确性原则”。

在进行信息化侦查立法时，各国一般都会通过具体的配套立法对信息化侦查的程序进行说明，所以通过信息化侦查法律对公民的基本权利进行限制或者剥夺在形式上不难实现。

然而问题在于这些法律是否足够明确，即相关的程序规定是否具体、全面以及操作起来是否具体可行，是否存在较大的法律漏洞。

　　2.比例原则。

通过比例原则对信息化侦查手段进行规制主要体现在运用比例原则的三项子原则对信息化侦查手段进行判断:

（1）适当性原则:

即判断数据存储义务能否有效达到对刑事犯罪进行追诉，避免公共安全遭受实质性威肋、和执行情报任务的目的;

（2）必要性原则:

即判断数据存储6个月是否是达到上述立法目的的手段中对公民权利侵害最小的手段，而公民的基本权利当然包括了隐私权;（3）狭义比例原则:

即衡量数据存储对于公民隐私权的侵犯与上述立法目的达成后的效果之间是否对等，前者是否过分超越了后者的效果。

　　（三）德国联邦宪法法院的判决

　　德国联邦宪法法院在本案中，即针对《电信法》第一百一十三条从以上两个方面进行了考量，并最终认定该条下的数据储存义务侵犯了保护公民通讯隐私的基本权利，相关通讯数据应立即被删除。

　　1.关于法律保留与法律明确性原则。

对于数据存储的规定，《电信法》一百一十三条b作为链接性规定，只是宽泛地规定了存储数据使用的几种情形，而德国《刑事诉讼法》第一百条g对于提取电信通讯数据的情形进行了进一步的规定。

根据该条，仅当查清案情或侦查被指控人所在地采用其他方式可能无望且提取数据与案件的重大性成适当比例时，才准许措施。

并且，该条要求对于调取数据的措施，每年应当作成概要，概要应当包括实施措施的程序的数量、做出命令的数量、措施据以启动的每一犯罪行为等。

此条规定相对一百一十三条更为明确，但在实际操作中仍有较大问题:

如有大量数据被调取使用，且许多案件中对于文件并不进行细致审查，有些甚至不考虑合法前提;防范对大众的实质性危险时，情报服务无需司法调取令等等。

这些问题的存在都说明《电信法》第一百一十三条之下的数据存储义务无法通过法律保留与明确性原则进行很好的规制，无法保障数据储存用途不会被滥用，构成对于公民隐私权的极大危险。

　　2.关于比例原则。

对于比例原则的分析主要从《电信法》该条的立法目的出发，判定是否存在重大的公益，对比该立法目的与数据存储风险之间是否存在合理适度的关系。

　　《电信法》一百一十三条b列举了允许直接使用此数据的目的:

追诉刑事犯罪，避免公共安全遭受实质性威肋、和执行情报任务。

这几种情况都关乎社会安全与秩序的维护，可以认为满足了“存在重大公益”。

然而数据的使用目的符合“重大利益”条件并不能论证对数据不加区别的存储具有正当性。

因为数据的调取使用并不以法律强制性地规定运营商的存储义务为必要。

在电信运营业务实践中，电信运营商大多会根据商业惯例对用户数据进行存储，这种存储多基于商业目的，没有固定的期限，并且受制于用户对于隐私权保护的要求，并不敢擅自使用或者外泄。

所以，侦查机关可以利用此商业习惯，在重大公益存在需要调取特定用户的通讯数据时经过相关程序要求运营商提供，而不必将此种存储规定成一种法律义务，对所有公民进行限制。

也即此项不加区分的强制储存义务并不满足手段必要的特征。

所以，在最后的判决之中，联邦宪法法院除了判定该项规定违宪，要求删除截止到当时为止的所有储存数据之外，还补充道:

“通信数据对高效的刑事调查和防止危害的发生具有重要意义，因此在特定前提下，原则上允许继续储存公民的通信数据，以供上述目的使用。

”也即，数据存储不再是一项强制性的法律义务，而仅要求运营商在特定条件下向侦查机关提供其在商业经营中存储的通讯数据。

数据存储的犯罪预防功能不再体现为普遍性地事先存储所有公民通讯数据，而只表现为刑事案件发生之后的协助侦查功能。

　　从该案判决可以看到，德国在信息化侦查手段的犯罪预防功能与公民隐私权保护发生冲突时，优先选择了对于公民隐私权等基本权利进行保护。

这种选择一方面与其盖世太保秘密警察制度的历史经验教训有关，另一方面又以其宪政民主价值为基石。

这种选择的代价是一些看似高效的信息化侦查手段不能在刑事诉讼中得到直接运用，信息化侦查手段的犯罪预防效果被弱化。

但是，在这种代价背后，对于每个人的生存发展以及社会的持续运行至关重要、不可或缺的公民基本权利的保护却得到了有效保障。

因此，在当今信息化侦查手段在各国备受青睐也饱受争议之际，德国的选择也许可以留给我们一些启发。