农村集体经济组织成员资格认定社员权与生存权的视.docx
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农村集体经济组织成员资格认定社员权与生存权的视
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农村集体经济组织成员资格认定社员权与生存权的视
农村集体经济组织成员资格认定——社员权与生存权的视
发表日期：
2007年11月7日出处：
中国农经信息网作者：
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一点说明：
十一届三中全会后的农村改革撤销了人民公社，设立乡村建制，原来的人民公社、生产大队、生产队相应地变更为乡、村和村民小组。
为适应新的经济职能，生产队又更名为经济合作社，村民小组和经济合作社两个名称同时存在。
本文中的农村集体经济组织包括村、村民小组以及十一届三中全会后在原来的人民公社、生产大队、生产队基础上改制而成的各种经济合作组织如联合总社、经济联合社、经济合作社和股份合作经济联合总社、股份合作经济联合社、股份合作经济社等。
问题的提出：
近年来，随着我国国民经济的快速发展，城市化、城镇化进程的加快，在城镇边缘建设用地需求较大、征地较为频繁的地区因征地引发的出嫁女、上门女婿土地承包经营权保护、农村集体土地征用补偿分配纠纷数量增长迅速。
与其他涉农纠纷相比，此类纠纷因为与土地直接挂钩，往往涉及众多农民的根本利益，具有群体性、矛盾激烈、难于化解的特点。
目前，由此引发的涉诉信访已经在整个涉农信访中占有相当大的比重。
在这些纠纷中，正确界定农村集体经济组织成员资格是解决问题的前提。
但是，截至目前为止，，我国还没有相应的统一的法律、行政法规、部位规章或司法解释就农村集体经济组织成员资格认定问题作出规定，这为司法实践中解决此类纠纷造成困难。
2005年7月29日，最高院副院长黄松有在公布《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》新闻发布会上的讲话中指出，农村集体经济组织成员资格问题事关广大农民的基本民事权利，属于《立法法》第四十二条第
（一）项规定的法律保留事项，只能由全国人大制定的法律规定，最高人民法院不宜通过司法解释对此重大事项进行规定。
在全国人大常委会尚未制定法律的情况下,司法实践如何应对，笔者提出了自己的主张。
一、我国的农村集体经济组织
重庆江津市人民法院副院长陈绍斌：
《农村集体经济组织及其成员资格》，发布时间2006-06-2113:
48:
27。
我国农村集体经济组织，最初产生于二十世纪五十年代初的农业合作化运动。
我国的农村集体经济组织的发展经历了几个历史阶段，在不同的历史阶段与有不同的政治、经济和法律意义。
新中国成立后，1950年6月颁布了《中华人民共和国土地改革法》，该法第一条规定：
“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制，借以解放农村生产力，发展农村生产力，为新中国的工业化开辟道路。
”土地改革的实质是使农民获得了土地所有权，实现了“耕者有其田”。
土地改革完成后，以小土地私有制为基础的农民个体经营是当时中国农村经济生活的基本形式。
从互助组到初级社。
为改变个体的、分散的、建立在个体私有制基础上的小农经济生产力落后的状况，适应社会主义发展生产力的需要，党和政府引导农民开展了互助合作运动。
先是成立了建立在生产资料料私人所有制基础上的互助组，后来又引导农民从互助组发展到半社会主义性质的初级农业合作社。
初级农业合作社的主要特点是：
尊重农民意愿，自由入社退社；私人土地入股，统一经营；生产资料私有公用；股份基金按土地分摊；集体劳动，评工记分；劳动力和土地按比例分红。
初级农业合作社实质上类似于现在的农村股份合作制企业和城市股份合作制企业，不同点在当年的初级农业合作社土地归农民个人私有，农民可以土地所有权入股，而现在土地归国家和集体所有，个人不能以土地所有权入股。
初级农业合作社主要还是一种经济意义上的组织，初级社下的农民享有比较充分的类似于现在股份合作制企业中的股东的社员权。
从初级社到高级社。
按照当时党和国家的设想，初级社是“半公半私”，具有临时性质，向具有完全社会主义性质的高级社过渡是必然的趋势。
开始，中央认为社会主义改造需要一个相当长的过渡时期，但是形势的发展超出了设想。
事实上，1956年的时候，农村生产资料（主要是土地）的社会主义改造已经基本完成了，具有完全社会主义性质的高级社已经普遍地建立起来。
高级社的主要特点是：
土地和牲畜、大型农具等主要生产资料归合作社集体所有，以生产队为基本的劳动组织形式，实行集体劳动，统一经营；以社为单位统一计划生产，产品归合作社集体所有，在扣除各种生产费用和提留之后，根据按劳分配为原则分配给社员。
高级社与初级社具有本质上的差别，最关键的就是土地所有权主体发生了变更，从初级社的农民个人所有到合作社所有。
土地所有权主体的变更意味着土地制度的变化，这个变化对于农村集体组织和农民产生了深刻而深远的影响。
农民土地所有权的丧失本身就潜伏着权利主体资格丧失的危险，因为没有了土地，农民作为个体的权利和意志在高级社中其实是被严重压抑的，其所享有的社员权是很贫乏的。
人民公社时期。
1958年成都会议后，农村出现了把小型农业合作社并为大社的热潮，得到毛主席的肯定和支持，并于8月被定名为人民公社。
同年8月，中央在北戴河作出《关于在农村建立人民公社问题的决议》，此后，人民公社未经试验就在全国普遍推广建立。
人民公社的主要特点是：
土地集体所有、政社合一（经济组织和政权组合二为一）、工农兵学商相结合、一般为一乡设一公社（个别地方一县一社）、公社内部实行高度集中的统一管理、贫富拉平、平均分配、无代价调用下属生产队和社员的财产等。
人民公社与高级社的区别在于农村土地所有权主体的不同。
在人民公社时期，土地所有权的变化经历了三个阶段：
第一阶段，实行“一大二公”，土地的所有权人是人民公社，实质是土地所有权从高级社手中转到既是经济合作组织又是地方政府的人民公社手中。
第二阶段，实行以生产大队为主基础、三级所有的土地制度。
三级指人民公社、生产大队和生产队。
第三阶段，实行以生产队为基础的三级所有的土地制度。
这种土地制度一直延续到现在。
人民公社实行高度的集中统一计划管理，农民的个体意志几乎得不到尊重，相当于没有经济方面的民事权利能力，几乎不享有法律意义上的社员权。
在这种情况下，农民作为社员对于公社的集体生产当然也不可能有很高的热情。
事实上，人民公社脱离了农村集体经济组织的性质和发展规律，严重地阻碍了生产力的发展，已经被历史证明是错误的。
土地的家庭承包经营时期。
党的十一届三中全会以后，我国在农村逐步推行了以家庭土地承包经营为主要形式的统分结合的双层经营机制，调动了农民的生产积极性，适应了农村生产力的发展，搞活了农村经济。
土地家庭承包经营制的主要特点是：
在原生产队范围内，将集中统一经营的土地，基本上按人口平均承包给农户，实行家庭联产承包经营；在分配上，农户交够国家的，留足集体的，剩下的都是自己的；土地的所有权和处分权仍由集体享有，农户则享有承包经营权。
新通过的《物权法》将农民的土地承包经营权规定为一项独立的物权，给予更为严格的保障。
农村土地的家庭承包经营制度一方面明确了土地承包经营权作为一项独立民事法律权利性质，另一方面明确了土地承包经营权的权利主体。
这样一来，农民（确切地讲是农户）权利主体的法律地位得以确定，农民作为个体，获得了较为完全的民事主体地位。
但是，从目前的情形看，家庭承包、统分结合的双层经营体制，“分”的方面的优势得到比较充分的发挥，但农村集体经济组织本身的经济力量、组织能力和的经营管理能力即“统”的方面明显弱化。
在家庭承包、统分结合的双层经营体制下，农村集体经济基本上作为比较纯粹的经济意义上的组织，其政治意义几乎消失殆尽。
从法律性质上看，目前我国的农村集体经济组织，即村和村民小组一般既是民事主体体系中的“其它组织”，又是农村基层社会的自治组织，集经济职能与自治职能于一身。
具体来说，农村集体经济组织的职能主要包括：
第一，对本组织内农民集体所有的资产主要是集体所有的土地行使经营管理权，这是农村集体经济组织最重要的经济职能。
当然，农村集体经济组织对本组织内集体所有土地的经营管理权是有限的，受国家法律的严格限制。
第二，是为本集体经济组织成员提供基本的社会保障，如提供农业生产的土地及其他农业生产的基础设施、宅基地、自留地、自留山，还有道路通行、饮用水源、墓地等等。
国务院新的《农村五保供养工作条例》施行前，农村集体经济组织还承担本集体经济组织丧失劳动能力的孤寡老人养老保障的义务。
所以，农村集体经济组织首先是经济性组织，同时也是农村基层社会的自治组织。
此外，农村集体经济组织还承担一些其他的职能。
二、农村集体经济组织成员资格的法律分析
如上所述，农村集体经济组织是经济性组织，同时是农村基层社会的自治组织。
农民无论是向作为经济性组织的农村集体经济组织，还是想作为基层自治组织的农村集体经济组织主张农村集体经济组织成员所应享有的权利，都必须以具备集体经济组织成员资格为前提。
从权利性质上讲，农村集体经济组织成员对于农村集体经济组织享有的权利属于社员权，具有一定的人身属性。
在民事权利体系中，社员权是与人身权、财产权、知识产权并列的权利类型，比较典型的如股东权，合伙人权等。
社员权是基于社员身份产生的权利，主要内容包括从组织中获取自身利益的权利和参与组织管理的权利。
从目前来看，我国集体经济组织成员享有的社员权内容主要包括：
承包集体土地的权利、征地补偿款分配权、宅基地分配权、其他经济利益的平等分配权、参与集体事务管理的权利等。
参与集体事务管理的权利包括选举集体财产的管理机构和负责人；通过民主管理的方式，参与集体财产的管理、决策和监督；参与其他社会公共事务管理等等。
但是，农村集体经济组织成员的社员权显然不同于其他一般的社员权如股东权，它是一种特殊的社员权。
其特殊性主要体现在以下几方面：
首先，农村集体经济组织虽称“经济组织”，但它显然不同于合伙、公司或其他经济组织。
相应地，农村集体经济组织成员的社员权也一般民法意义上的社员权，从某种意义上，农村集体经济组织成员的社员权是一种法定的社员权，具有浓厚的公法色彩。
其强烈的公法色彩和法定性主要表现在第一，集体经济组织成员对于集体土地享有的权利，不是由于入股或约定而是由于法律的规定。
这一点不同于上个世纪初级社时期，实行农村土地的私有制，农民以拥有所有权的土地入股，取得对土地的权利。
第二、农村集体经济组织成员资格的取得和丧失。
一般的社员权的取得通常基于当事人的意思自治，例如上个世纪初级社时期，农民基于自己的遗愿自由入社退社，公司股东因出资或接受股份转让而取得股东资格。
虽然，农村集体经济组织成员资格也有可能基于当事人的意思自治或经济交易关系而取得，但这种取得方式在所有取得农村集体经济组织成员资格的方式中所占的比例显然还很小，至少截至目前是这样。
农村集体经济组织成员资格的取得和丧失更多的还是由于血缘、出生、死亡、婚姻或收养、因法律或政策规定迁入迁出、政府行为等。
也就是说，在多数情况下，农村集体经济组织成员资格的取得并非基于当事人的意思自治，而是根据法律法规政策的强制规定或政府行为，其公法色彩、法定性十分明显。
其次，农村集体经济组织成员的社员权不仅仅是一项普通的民事权利，更是一项基本人权，是生存权。
农村集体经济组织成员的社员权的其实主要是农村集体经济组织成员对于本集体所有的土地享有的权利。
而对于农民来说，土地是他们的命根子，是他们安生立命的最根本保障。
说到底，农村集体经济组织成员的社员权不过是农民对于土地的权利的一种具体形式。
如果某个地方只有一个农民，根本不存在集体经济组织，难道我们就否认这个农民享有土地权利吗当然不能。
农民对于土地的权利本质上是是一项天赋人权。
这种天赋人权，任何人包括政府都无权剥夺。
事实上，许多地方的规范性文件都是在保障农民最基本生存的意义上来考虑农村集体经济组织成员资格问题的，例如《陕西省高级人民法院关于审理农村集体经济组织收益分配纠纷案件讨论会纪要》第十四条：
“离婚、丧偶的女性成员及其所生子女仍在户籍所在地生产生活的或者虽未在户籍所在地生产生活但其未享受新居住地集体经济组织收益分配权的，其要求原户籍所在地集体经济组织给予收益分配权的，人民法院应予支持。
”第十五条：
“已婚（或再婚）的农村集体经济组织男性成员，在女方所在集体经济组织所在地实际生产生活，该女方家庭有女无儿、儿子没有赡养能力或女儿尽主要赡养义务的，其要求女方所在地集体经济组织给予本集体经济组织成员同等收益分配权的，人民法院应予支持；婚后确属非自身原因未迁转户口、且未享受女方所在地集体经济组织收益分配权的，其要求原户籍所在地集体经济组织给予本集体经济组织成员同等收益分配权的，人民法院应予支持。
”在这两条规定中，确保离婚、丧偶的女性成员及其所生子女和入赘男子至少享受一方集体经济组织成员待遇，保障其起码生存的人权的理念跃然纸上，凸现了农村集体经济组织成员社员权作为基本人权的方面。
再次，比较彻底贯彻平等原则是农村集体经济组织成员社员权区别于其他社员权的一个重要方面。
在有限责任公司中，股东可以通过契约安排约定股东在股东权的行使上可以不平等。
但是，农村集体经济组织不可以任何形式例如社员大会的形式限制或剥夺成员的社员权，人为造成社员权的不平等。
一旦具备了农村集体经济组织成员资格则不论入社时间长短，出生先后，贡献大小，有无财产投入，都平等地享有社员权。
总之，在法律性质上，农村集体经济组织成员对于农村集体经济组织的权利属于社员权。
但是这种社员权本质上是农民对于土定的权利，是生存权，是天赋人权。
从农村集体经济组织成员社员权的取得、内容及行使方式上看，这是一项公法色彩明显的法定权利。
三、农村集体经济组织成员资格的认定标准
分析了农村集体经济组织成员资格或社员权的法律性质，我们再来探讨到底应当如何认定农村集体经济组织成员资格。
从各地方的实践来看，认定农村集体经济组织成员资格的参照标准主要有是不是村民、是否具有户口、是否承包土地、是否在村或组实际生产生活、是否经村民会议、村民代表会议同意、是否与农村集体经济组织形成权利义务关系等。
但是，笔者认为在农村集体经济组织成员资格认定问题上，应当分两个层次考虑：
第一个层次是保障生存权的层次，就是确保农民享有最基本的土地权利。
这个层次的实质是确保未被纳入国家公务员序列或者城镇企业职工、居民社会保障体系的人——农民——获得起码的利用土地进行生产以维持自己的生存，它解决的是赋予“农民”身份的问题。
第二次个层次考虑，一个人到底应当属于哪一个具体的农村具体经济组织的问题。
是否村民、是否在村或组拥有户口、是否承包土地、是否在村或组实际生产生活、是否经村民会议、村民代表会议同意、是否与农村集体经济组织形成权利义务这些标准，显然仅仅针对农村集体经济组织成员资格认定的第二个层次，即应当属于哪一个具体的农村具体经济组织的问题，而对于生存权层次上的赋予合法“农民”身份的问题显然缺乏足够的认识。
而且，上述认定标准每一条都有其不周延性，需要综合各种标准通盘考虑。
我们以村民标准、户口标准和村民会议标准为例分析上述认定标准的不周延性。
村民标准。
“村民”的概念是从农村基层社会自治的意义上理解。
而农村集体经济组织成员则从经济组织的意义上理解。
农村集体经济组织可能同时兼有经济组织和自治组织的属性，两者可能在地域上和部份职能上有重合。
一般而言，村民与集体经济组织成员的身份相一致。
但是，经济组织和自治组织毕竟在权利义务的属性完全不同，不可混为一谈。
现实中，村民而非集体经济组织成员，集体经济组织成员而非村民的情况亦不少。
因此，以是否村民为标准显然是肤浅的，没有分清不同的法律关系，没有抓住问题的实质。
户口标准。
根据户口标准，只要户口登记在某集体经济组织所在的村民委员会或村民小组内就承认其为该集体经济组织成员，没有户口登记则不予承认。
户口标准也是将不同的法律关系混淆了。
户口登记反映的是自然人与国家之间的行政管理关系，而这个关系和是否具备集体经济组织成员资格实际上没有任何必然联系。
如上所述，农村集体经济组织成员资格或社员权是一项基本人权。
所谓基本人权就是说，只要是自然人都应当享有的权利，至于这个人是哪个国籍，有没有户口，完全不能否认自然人存在的事实，不影响自然人基本人权的享有。
如果我们承认基本人权的话，我们就不能否认违犯计划生育出生的人也应当享有基本人权，如果这个人生而为农民，我们没有理由剥夺他（她）对于土地的权利，也就是说不能否认他（她）取得农村集体经济组织成员资格。
村民会议标准。
村民会议有没有权限和资格认定农村集体经济组织成员资格当然没有。
正如最高院副院长黄松有所说农村集体经济组织成员资格问题事关广大农民的基本民事权利，只有全国人大才有权制定认定标准。
绝不可以将农村集体经济组织成员资格的认定权交给农村集体经济组织。
如果这样的话，在巨大的土地征收补偿利益诱惑下，必然出现多数人“开除”少数人村籍的荒唐事。
那么，认定农村集体经济组织成员资格到底应当采用何种标准笔者的意见是：
首先，农村集体经济组织成员资格的认定以保障农民生存权为基本前提，原则上任何没有被纳入国家公务员序列或者城镇企业职工、居民社会保障体系的自然人都应当被赋予合法的“农民”身份，确保其享有最基本的利用土地进行生产以维持自己生存的权利。
然后再综合参照村民标准、户口、是否承包土地、在农村集体经济组织实际生产生活状况、是否经村民会议或村民代表会议同意、是否与农村集体经济组织形成权利义务关系以及其他方面确定某一农民到底应当属于哪一个特定的集体经济组织。
四、几种特殊人的农村集体经济组织成员资格的认定
实践中，容易发生集体经济组织成员资格争议的是人包括“外嫁女”、“上门婿”、新生子女、违犯计划生育出生的人、收养子女、丧偶和离婚妇女、服刑人员、大中专在校生、服兵役人员、“空挂户”（了上小学、中学的方便，或进城经商的方便，将户口登记在亲戚的户籍簿上的情形）等。
关于这几种人集体经济组织成员资格的认定，各地做法并不一致，但主要还是以户籍、实际生产生活状况为判断标准。
如 《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条规定：
“原人民公社、生产大队、生产队的成员，户口保留在农村集体经济组织所在地，履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员。
实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，集体经济组织成员所生的子女，户口在集体经济组织所在地，并履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员。
实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，户口迁入、迁出集体经济组织所在地的公民，按照组织章程规定，经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格；法律、法规、规章和县级以上人民政府另有规定的，从其规定。
农村集体经济组织成员户口注销的，其成员资格随之取消；法律、法规、规章和组织章程另有规定的，从其规定。
”为避免法律适用上的矛盾和混乱，全国人大应当尽快以法律的形式对此作出明确、统一的规定。
在全国人大的法律制定出来之前，法院不能拒绝审判。
那么法院在审判中应当如何裁判呢法院可以参照效力层级更低的规范，如地方法规、规章等。
据笔者了解，实际上许多地方已经出台了相应的规范性文件并应用于实际。
就笔者视野所及，《陕西省高级人民法院关于审理农村集体经济组织收益分配纠纷案件讨论会纪要》和《东莞市农村股份合作经济组织股东资格界定若干规定》关于农村集体经济组织成员资格认定的规定比较全面，也比较有代表性，为便于大家学习，这里原文引用：
《陕西省高级人民法院关于审理农村集体经济组织收益分配纠纷案件讨论会纪要》：
“…… 二、关于农村集体经济组织成员主体资格的取得
第五条农村集体经济组织成员一般是指在集体经济组织所在村、组生产生活，依法登记常住户籍并与农村集体经济组织形成权利义务关系的人。
第六条具有下列情形之一的，应当视为其具有农村集体经济组织成员资格：
（一）出生时，父母双方或者一方是本集体经济组织成员且本人户籍登记在本集体经济组织所在地的；
（二）因婚姻或收养已进入本集体经济组织的农户实际生产生活，并与农村集体经济组织形成权利义务关系、但常住户口非自身原因未迁入的；
（三）婚姻关系发生在农业户口和非农业户口人员之间，持农业户口的；
（四）因国防建设或者其他政策性迁入的；
（五）因外出经商、务工等原因，脱离集体经济组织所在地生产、生活未迁出户口的；
（六）因在大中专院校学习、服义务兵或初级以下士官兵役等原因被注销、迁出常住户口的；
（七）因服刑、劳教等原因被注销、迁出常住户口的
（八）其他情形经村民会议、村民代表会议讨论同意的；
（九）法律法规规定应取得的。
第七条农村集体经济组织成员具有下列情形之一，其丧失原集体经济组织成员资格；
（一）死亡的；
（二）取得其他集体经济组织成员资格的；
（三）取得城镇非农业户口，且纳入国家公务员序列或者城镇企业职工、居民社会保障体系的；
（四）自户口迁入时起，未在户口所在地生产、生活，未与农村集体经济组织形成权利义务关系，不以该集体经济组织所有的土地为基本生活保障的；
（五）其他情形经村民会议、村民代表会议讨论同意的。
……
五、关于几种主体的收益分配
第十二条与城镇职工、居民结婚、户籍仍在原村、组的农村集体经济组织女性成员，要求享有本集体经济组织成员同等收益分配权的，应予支持；其所生未成年子女，符合计划生育法律、法规，且户口登记在该村、组，至少应享有本集体经济组织成员同等收益分配额的一半。
第十三条已婚（或再婚）的农村集体经济组织女性成员，婚后确属非自身原因未迁转户口、并在户籍所在地生产生活且未享受男方所在村组收益分配权的，其要求户籍所在地的集体经济组织给予本集体经济组织成员同等收益分配权的，人民法院应予支持。
第十四条离婚、丧偶的女性成员及其所生子女仍在户籍所在地生产生活的或者虽未在户籍所在地生产生活但其未享受新居住地集体经济组织收益分配权的，其要求原户籍所在地集体经济组织给予收益分配权的，人民法院应予支持。
第十五条已婚（或再婚）的农村集体经济组织男性成员，在女方所在集体经济组织所在地实际生产生活，该女方家庭有女无儿、儿子没有赡养能力或女儿尽主要赡养义务的，其要求女方所在地集体经济组织给予本集体经济组织成员同等收益分配权的，人民法院应予支持；婚后确属非自身原因未迁转户口、且未享受女方所在地集体经济组织收益分配权的，其要求原户籍所在地集体经济组织给予本集体经济组织成员同等收益分配权的，人民法院应予支持。
第十六条夫妻双方均为本农村集体经济组织成员，依法收养的子女，办理了户籍登记并在集体经济组织所在地生产生活的，与该集体经济组织成员所生子女享有同等收益分配权；未办理户籍登记的，若其在集体经济组织所在地实际生产生活，也未享受原户籍所在的集体经济组织收益分配权的，应与该集体经济组织成员所生子女享有同等收益分配权；对于被解除收养关系的养子女，其是否享有收益分配权，由村民会议或村民代表会议讨论决定。
第十七条大中专学生，在校就读期间要求享受与原所在集体经济组织成员同等收益分配权的，人民法院应予支持。
毕业后回到原籍生产生活的，应享有收益分配权；毕业后未回原籍生产生活的，其在原集体经济组织的收益分配权，由村民会议或村民代表会议决定。
第十八条服现役的初级士官、义务兵，要求享有与原所在集体经济组织成员同等收益分配权的，应予支持；若国家对其待遇及安置另有规定，其在原集体经济组织的收益分配权，由村民会议或村民代表会议讨论决定。
……”
《东莞市农村股份合作经济组织股东资格界定若干规定》（东莞市人民政府二○○四年六月二十二日）：
“股东资格的界定，是实行农村股份合作制改革的村委会（经济联合社）、村民小组（经济合作社）以一定时限确定配股对象，以固化股权、量
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