承包商工程索赔技巧探讨doc.docx

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承包商工程索赔技巧探讨doc

目录

摘要III

AbstractIII

一、绪论1

（一）工程索赔的概念1

（二）工程索赔的作用1

二、承包商工程索赔程序1

（一）提出索赔要求1

（二）报送索赔资料1

（三）谈判协商2

（四）邀请中间人调解3

（五）提交仲裁机构或法院3

三、承包商索赔存在的问题4

（一）当前索赔意识方面存在的问题4

1．索赔意识差4

2．竞争意识差4

3．法制意识差4

（二）当前索赔技术方面存在的问题4

1．人员素质低4

2．防范措施弱5

3．索赔经验少5

四、工程索赔的技巧5

（一）认真分析合同条款，及时捕捉索赔机会5

（二）积累索赔证据，收集索赔资料5

（三）据理力争，依法索赔6

（四）准确使用法律赋予的抗辩权实现索赔6

（五）着眼于重大索赔6

（六）注意索赔灵活性7

（七）掌握索赔谈判艺术，培养高素质的索赔队伍7

（八）注重工程索赔管理7

1．掌握合同文件8

2．主动把握索赔机会8

3．及时收集索赔证据8

4．注重索赔的条理性9

结束语9

参考文献10

摘要

随着市场经济体制的深入发展，索赔在项目管理中变得越来越重要。

因此，承包商应当敢于索赔，善于索赔。

承包商根据所建工程的实际情况，对合同执行过程中的索赔问题处理得当，不仅对合同的顺利实施起重要作用，而且还能为企业争取最大效益。

所以，探讨承包商在工程建设中的索赔技巧是很有实际意义的。

索赔的健康开展对于培养和发展社会主义建设市场，促建建筑业的发展，提高工程建设的效益起着非常重要的作用。

本文针对目前我国承包商工程索赔的程序以及承包商索赔存在的问题，全面分析了承包商的工程索赔技巧及相关对策，以期解决承包商进行工程索赔时成功率偏低的问题。

同时提出了相应的索赔管理问题以期提高索赔的成功率，获得项目利益最大化。

关键词：

承包商索赔；索赔程序；索赔技巧；索赔管理

Abstract

Within-depthdevelopmentofthemarketeconomysystem,theclaimisbecomingincreasinglyimportantinprojectmanagement.Therefore,theContractorshalldaretoclaimtobegoodclaim.Contractorbasedontheactualsituationoftheconstructioninprogressontheexecutionofthiscontractclaimshandledproperly,notonlyplayanimportantroleinsmoothimplementationofthecontract,butalsotomaximizebenefitsfortheenterprise.Therefore,thetheexplorecontractorclaimsskillsinprojectconstructionisverymeaningful.Theclaimsofthehealthoftheeffectivenessoftrainingandthedevelopmentofsocialistconstructionmarkets,promotetheconstructiontothedevelopmentoftheconstructionindustry,toincreasetheprojectconstructionplaysaveryimportantrole.Chinacontractorengineeringclaimsproceduresandthecontractorclaimstheproblems,acomprehensiveanalysisofthecontractor'sprojectclaimstechniquesandcountermeasurestosolvetheproblemofthelowsuccessrateoftheContractortocarryouttheprojectclaim.Theclaimsmanagementissuesinordertoimprovethesuccessrateofclaims,accesstotheprojecttomaximizethebenefits.

Keywords:

Contractorclaims；ClaimsProcedure；Claimsskills；Claimsmanagement

一、绪论

（一）工程索赔的概念

工程索赔是指在工程项目合同的履行过程中，合同一方对于非自己的过错而应由另一方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿或时间补偿的要求[1]。

对工程承包商而言，工程索赔指由于业主或其他方面的原因，导致承包商在施工过程中付出额外的费用或造成的损失，承包商通过合法的途径和程序，要求业主偿还其在施工中的损失。

（二）工程索赔的作用

工程索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚，是工程承包过程中经常发生的正常现象[2]。

由于施工现场条件、施工进度、物价指数的变化以及工程变更、拨款延迟等因素的影响使得在工程项目合同履行中不可避免地会出现工程索赔。

工程索赔对于培养和发展社会主义建设市场，促进建筑业的发展，提高工程建设效益有着很重要的作用。

二、承包商工程索赔程序

工程施工中经常会出现业主违约的情形，而承包商面对这种情形，经常都不知道怎样向业主提出索赔以维护自己的合法权益。

基于此，将工程施工中承包商索赔的基本程序做一个概括的介绍，以期对承包商有所帮助。

一般的索赔要按以下程序进行。

（一）提出索赔要求 

按合同要求，凡业主或业主代表方的原因，出现工程项目或工程量的变化，导致工程拖期和成本增加时，承包商有权提出索赔。

在索赔事项出现后，承包商在遵照业主代表的指令进行施工的同时要口头提出索赔意向，并要在规定的期限内写出书面信件正式通知驻地工程师，声明他将对此事项要求索赔。

按FIDIC条款规定，这个书面信件应在索赔事项发生后28天内向业主或其代表正式提出[3]。

否则，业主或其代表将拒绝承包商的索赔要求。

（二）报送索赔资料 

承包商根据合同条款，向业主代表报送证据资料及估算索赔款，证据资料应尽可能详尽有力，并一次提出，促使索赔过程加快，以较早拿到索赔款。

承包商提出的索赔资料，应包括以下两方面内容：

第一，按合同条款的法律论证部分，以证明自己提出索赔要求的合法性。

第二，超出合同协议所增加的开支部分，以说明自己应得的索赔金额。

承包商所报送的资料，一般以索赔信件附件的形式出现，作为要求索赔的证据，来论证所提出索赔的原因和合理性。

工程项目资料是索赔的重要依据，项目资料不完整，索赔难以顺利进行。

因此，在施工过程中应始终做好资料累积工作，建立完善的资料记录制度，认真系统地积累施工进度、质量以及财务收支资料。

对将发生索赔的一些工程项目，从开始施工时正式发函给业主代表提出索赔要求起，就要有目的地收集证据资料、系统地对现场进行拍照、妥善保管开支收据，有意识地为索赔积累所必须的证据。

一般要收集和保管的资料有：

第一，施工记录方面：

施工日志、施工检查员报告、逐月分项施工纪要、施工工长日报、每日工时记录、同业主代表的往来信函及文件、施工进度及特殊问题的照片、会议记录或纪要、施工图纸、同业主或其代表的电话记录、投标时的施工进度表、修正后的施工进度表、施工质量检查记录、施工设备使用记录、施工材料使用记录。

第二，财务记录方面：

施工进度款支付申请单、工人劳动计时卡、工人分布记录、工人工资单、材料、设备及配件等的采购单、收付款单据、标书中财务部分的章节、工地施工预算、工地开支报告、会计日报表、会计总帐、批准的财务报告、会计往来信函及文件、通用货币汇率变化表。

上述所有资料，每个管理单位都应经常、系统地积累，以备索赔急需。

在报送索赔文件时，仅摘取直接论证部分，并尽可能利用图表对比方式，附以有关照片，使人一目了然，有说服力。

同时要根据索赔内容，查找上述资料范围以外的证据。

例如，在要求提高单价时，应补充各类气象水文资料，进行对比，以论证自然条件对工期的影响，等等。

索赔报告中财务方面的证据资料，除索赔人的论证之外最好附有注册会计师或审计部门的审计报告，以证明该财务证据的正确性。

所有的索赔证据资料，按一般程序应作为索赔报告的附件，一并报送驻地工程师。

但在具体施工过程中，由于测算、整理、印刷照片等大量准备工作，往往不能同每月依次的索赔报告同时送出。

这时，承包商不能因等待证据资料而超过报送索赔报告的规定期限。

因为按一般合同条款的规定，索赔报告应在发生索赔事项后28天内报出，否则，承包商将失去要求索赔的权利。

因此，承包商应按规定在每月报送工程结算款的同时，向驻地工程师报送额外工程或其它任何超出标书范围的工程开支的索赔报告，若来不及同时报出全部所需的证据资料，可向驻地工程师申明将尽快报出。

这样，保留了自己要求索赔的权利，并在驻地工程师同意的期限内再补充报上全部的索赔证据资料，把应办手续办理齐全。

（三）谈判协商 

许多索赔是在进度付款、变更估算和最终结算等过程中引起的。

在此情况下，谈判协商将以往来信函和讨论的形式出现，即以一种有关的非正式途径进行。

对承包商来说，在谈判中要注意以下几个方面：

第一，了解问题的所在。

承包商应该了解自己要求的是什么及自己有哪些权利，了解业主可能会是什么态度。

第二，了解对手。

了解与自己谈判的人，若自己不清楚他想要事情如何发展，就要向他询问。

若自己要知道的信息，可同他进行讨论。

还要了解他的委托人是谁，他要对谁负责。

第三，使用简单的语言。

若用简单的语言就可把事情阐述清楚时，就不要把索赔书或答辩词做的过长或用很深奥的句子。

要简明扼要、直截了当、不绕弯子、附有逻辑性。

第四，行动迅速。

在通知一项索赔要求或提出的证据时产生延误是十分有害的，容易使业主对索赔的合理性产生疑问。

第五，谈判的时机。

索赔必须在其升级前尽快解决。

认为索赔仅仅是在工作完成之后去考虑的想法是错误的，索赔应尽早提出。

第六，谈判者的权利。

在最终谈判中，业主通常派代表参加，他们有权解决问题，这些人通常具备一定的建筑技术知识和建筑合同知识。

在与建筑师、工程师和估算师或其代表谈判时，通常存在一个问题，即他是否被授权解决此事。

就合同索赔而言，应不存在这样的问题，他有权根据合同进行协商。

然而涉及到合同外索赔时，他将无权。

所以应了解他们各自的权利所在。

注重与索赔有关的细节，有助于谈判。

谈判的过程通常从程序性问题开始，不能期望谈判会很快得出结论，尤其当问题尚未明确或当问题并非仅是一种完全肯定或完全否定的答案时更是如此。

无论如何，通过谈判协商解决好索赔问题是比较理想的结果。

（四）邀请中间人调解 

如争议双方经过谈判协商不能达成协议，则可由双方协商邀请一至数名中间人进行调解，促成双方索赔争议的解决。

中间人必须站在中间立场上，处事公平合理，绝不偏袒一方而歧视另一方。

中间人起催化剂的作用，提出合理的解决办法，促成双方采纳，而不能强加于任一方。

中间人一般是熟悉工程承包业务的律师，在复杂的争议中，应聘请熟悉工程技术的专家参加。

中间调解工作是争议双方在自愿的基础上进行的。

若任一方对中间人的工作不满意，或难以达成调解协议时，即可结束调解工作。

这种调解办法在美国和其他国家已普遍采用，因为它既可避免诉诸仲裁机构或法院，又可使矛盾解决，节约费用还不致使争议双方的对立情绪增加。

（五）提交仲裁机构或法院 

经过谈判协商和中间人调解，索赔要求仍得不到解决时，索赔一方有权要求将此争议提交仲裁机构仲裁，也可诉诸法院通过诉讼解决。

仲裁或诉讼的过程往往较长，一般从提出到裁决需要半年的时间，有的复杂案例甚至拖延数年。

以仲裁为例，通常程序如下：

首先，由索赔一方向合同规定的仲裁机构正式提出仲裁申请，并通知被索赔一方。

其次，由仲裁机构组成专门的仲裁委员会。

一般由三人组成，合同双方各指定一名仲裁员作为自己的代表，仲裁机构指定第三名仲裁员，并征得索赔双方同意，担任仲裁委员会主席。

再次，由仲裁委员会主持会议，听取索赔一方的论证及被索赔方的反对意见。

对于复杂的索赔案例，在取得仲裁委员会全体成员同意后，双方可选派等数的技术专家出席仲裁会议，进行技术论证。

最后，由仲裁委员会主席代表仲裁委员会做出裁决。

这个裁决具有法律效力，为最终裁决，对索赔双方均有约束力。

仲裁或诉讼的费用也相当可观，所以合同双方的纠纷一般应力求通过协商或调解解决，不要走到仲裁或诉讼这一步。

但有时因双方矛盾尖锐、各不相让，只好诉诸仲裁或诉讼。

合同标准条款中还往往特别声明，在合同双方进行仲裁或诉讼期间，承包商仍应坚持施工，不得终止施工，除非业主连续数月不向承包商支付工程进度款。

因此，施工索赔的仲裁或诉讼过程，往往对承包商不利。

当然，在承包商确凿的论证下，他的索赔要求也可在仲裁或诉讼中取得胜利。

三、承包商索赔存在的问题

在建设工程中，索赔工作是一个系统工程，从签订合同开始，贯穿于合同执行的全过程。

目前工程建设中，施工企业在工程索赔及其管理方面，相对还是一个薄弱的环节，在索赔意识、索赔技术等方面还普遍地缺乏经验，施工企业要重视合同的签订和管理，重视基础资料的积累，重视索赔方法和技巧的学习，增强索赔意识、合同意识，强化索赔管理，维护企业合法权益。

（一）当前索赔意识方面存在的问题

索赔是双方的权利，但在实际工作中，发生较多的还是承包人向发包人的索赔。

尤其在目前买方市场情况下，我们在意识上对索赔仍存在一些模糊认识。

1．索赔意识差

不想索赔，不少人一听到“索赔”两字时很容易联想到争端的仲裁和诉讼，有的领导认为是造价人员的工作失误，造价人员心里不平衡，不愿索赔，以免招来麻烦。

2．竞争意识差

不敢索赔，市场经济活动中，承包人对中标的工程非常重视，尽力搞好同发包人的关系，碍于情面，怕伤害双方感情揽不到任务而不敢索赔。

3．法制意识差

不准索赔，有的发包人利用买方市场的优势和承包人怕得罪发包人的心理，视索赔为不友好的行为，强行不准索赔。

（二）当前索赔技术方面存在的问题

1．人员素质低

不会索赔由于对法律法规掌握不好或理解不透。

不知道如何索赔，或由于证据不全，签约不清，缺乏原始资料的积累，结算时凭记忆失去索赔机会而不懂如何索赔。

2．防范措施弱

业主方的整体索赔防范措施不够目前，缺乏索赔和反索赔意识是业主方在工程建设管理过程中普遍存在的问题。

因为没有这种意识，也就根本不建立必要的索赔机制和制度，对一些与合同有关的事件也不重视，对一些重要的证据不收集、不记录、不签字、不归档。

3．索赔经验少

索赔管理理论研究滞后索赔管理虽在我国经历了三十几年的发展，取得了一定的成绩，也解决了不少问题，但其经验仍处于探索阶段，对工程管理的指导很有限。

而在理论研究方面，相对于国外来说，由于我国建筑企业起步比较晚，其研究也相对滞后，目前仅仅停留在借鉴国外理论和经验的层面上，没有形成一套成熟的符合我国国情的索赔管理理论体系，对指导国内的工程实践仍有局限。

四、工程索赔的技巧

（一）认真分析合同条款，及时捕捉索赔机会

索赔的基础是施工合同文件。

施工企业参与工程投标中标后，应及时、谨慎地与发包方签订《施工合同》。

合同内容应尽可能的考虑周详，措词严谨，权利和义务明确，做到平等、互利。

合同价款最好采用可调价格方式。

并明确追加调整合同价款及索赔的政策、依据和方法，为竣工结算时调整工程造价和索赔提供合同依据和法律保障。

必须认真研究合同文件，熟练掌握合同条款，特别是对可能产生索赔的有关条款要反复学习和认真分析。

在索赔事件发生时，要与有关条款逐句逐字相对照，为索赔寻找充分的理由。

充分全面研究合同条款，不但要看对自己有利的条款，更要注意对自己不利的条款。

在“通用条款”中，尤其涉及工程变更、施工条件变更、施工顺序变更、工期延长、单价调整等等，对这些条款的论述，要吃透精神，以便及时发现索赔条件，抓住补偿机会。

（二）积累索赔证据，收集索赔资料

索赔的证据是施工过程中的记录或对施工活动的认可，必须真实和全面地反映索赔事件发生时的实际情况，并经得起推敲。

只有准确地计算出要求索赔的价款，并证明此款合理、合法，索赔才能有效。

毫无根据的索赔或夸大索赔的额度，必然会引起业主的强烈不满，不仅索赔更加困难，而且还会影响承包商的声誉。

因此，在每项工程开始施工时，就要建立严格的资料积累制度。

施工过程中应做好施工日志、技术资料等施工记录。

对停水、停电的时间、甲供材料的进场时间、数量、质量情况等，都应有详细记录。

对现场变更发生的时间、条件、会谈纪要、会议记录、通知和指令、人员和设备、地质和气候及试验检测等原始资料，及时记入“现场施工日志”，使索赔资料有序、清晰和准确，也方便在出现索赔问题时按需摘取。

坚决避免现场变更记录久拖不记或记录不全，靠事后回忆使现场变更情况不准和不实，容易造成被动。

建设单位或监理单位的临时决定、口头交待、会议研究、往来信件等应及时收集整理成文字资料。

必要时可对施工过程照相或摄像作为资料。

因建设单位或监理单位责任造成工程返工、停窝工、增加工程量等，应要求工期顺延，并提出索赔[4]。

因特殊情况导致施工难度增加，材料损耗增大，或工期延长，也应提出索赔。

施工组织设计或施工方案中需要修改、补充、明确的内容也应及时签证。

（三）据理力争，依法索赔

索赔的理由及依据集中反映在索赔报告中，索赔报告的质量和水平，直接关系到索赔的成败。

因此编写索赔报告时要求语言规范、结构严谨、条理清楚、论据充分、结论明确。

索赔文件是合同管理过程中的具有法律性质的文字资料，它涉及到双方的利益和荣誉，是双方矛盾容易激化的敏感点，应尽量避免采用抱怨或夸张的词语，让业主产生反感情绪，使索赔工作变得复杂化。

索赔计算方法和款额应实事求是，在进行索赔时，必须做到“理由充分，证据确凿”。

如果没有有关法律、政策、规定作依据，索赔理由就很难成立；如果没有充足的证据，索赔就不能成功。

索赔时，要以理服人，心平气合地与建设单位协商。

让业主或监理工程师审查后感到合情、合理、合法，切忌漫天要价，造成业主的逆反心理，影响了整个索赔文件的可信度。

对重大索赔项目，必要时可向合同法专家或权威人士咨询，以保证索赔成功。

做好索赔报告需具备全面的知识。

一是了解有关法律政策，如《建筑法》、《合同法》等。

二是熟练掌握并灵活运用《预算定额》，了解定额的测算方法，熟悉定额的内容，具有丰富的预结算经验。

搞清楚省、市有关工程造价方面的政策及文件。

（四）准确使用法律赋予的抗辩权实现索赔

施工过程中有的索赔请求争议不大，会得到发包方认可。

但有的请求，特别是数额较大的索赔请求，发包方会提出很多拒绝赔偿的抗辩理由。

承包方应充分利用“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内，未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可”的索赔条款，承包人在提出索赔请求之前就要有索赔持久战的准备，选定专人负责索赔工作。

必要时可依法行使“先履行抗辩权”和“不安抗辩权”。

（五）着眼于重大索赔

对已经出现的干扰事件或对方违约行为的索赔，一般着眼于重大的、有影响的、索赔额大的事件，不要斤斤计较。

索赔次数太多、太频繁，容易引起对方的反感。

但承包商对这些“小事”又不能不问，应作相应的处理，告诉业主，出于友好合作的诚意，放弃这些索赔要求，有时又可作为索赔谈判中让步的余地。

（六）注意索赔灵活性

在具体的索赔处理过程中要有灵活性，讲究策略，要准备并能够作让步，力求使索赔的解决双方都满意，皆大欢喜。

承包商的索赔要求能够获得业主的认可，而业主又对承包商的工程和工作很满意，这是索赔的最佳解决。

这看起来是一对矛盾，但有时也能够统一。

在实际索赔解决中，对方对索赔解决的实际期望是很难暴露出来的。

通常双方都将合同违约责任推给对方，表现出对索赔有很高的期望，而将真实情况隐蔽着，这是常用的一种策略。

“步步为营”是双方都常用的攻守策略，尽可能多地取得利益，又是双方的共同愿望，所以索赔谈判常常是双方智慧、能力和韧性的较量。

在索赔解决中，让步是必不可少的。

由于双方利益和期望的不一致，在索赔解决中常常出现大的争执。

而让步是解决这种不一致的手段。

通常，索赔的最终解决双方都必须作让步，才能达成妥协。

让步作为索赔谈判的主要策略之一，也是索赔处理的重要方法。

对承包商来说，让步的余地越大，越有主动权。

（七）掌握索赔谈判艺术，培养高素质的索赔队伍

索赔既是一门学问，又是一门艺术，必须作深入的研究。

承包商要达到索赔目的，必须对索赔全过程实施有效地控制。

主要应掌握以下谈判技巧：

第一，制定索赔计划和谈判策略，每次谈判前要做好充分准备，拟好下一轮谈判的提纲，对准备达到的目标要做到心中有数；第二，索赔解决过程中常常会出现争执，而合理的让步是解决争执的策略之一，应做到有退有进；第三，要想方设法说服对方接受自己的要求，避免与业主发生正面冲突，态度要冷静、理智、不急不躁地运用恰当的策略和灵活的谈判技巧进行对话，要始终保持良好的谈判气氛。

总之，承揽工程项目的主要目的是获取经济收益，项目的经营管理自然也就围绕这一中心展开。

任何一个有实力的承包商不仅应具备施工技术和施工能力上的优势，还应该具备很强的工程索赔的能力。

只有既能优化内部施工管理以降低施工成本，又善于运用工程索赔的手段减少损失的承包商，才能使自身的竞争力不断发展强大。

从这个意义上说，能够成功地、合理地进行工程索赔的承包商，一定是综合经营管理水平比较高的承包商。

（八）注重工程索赔管理

承包商在进行工程索赔时，不仅要做到既不损失本身的利益，取得索赔的成功，还要做到不伤害双方的合作关系和本身的信誉，争取为未来拓展业务，使合同双方皆大欢喜，对合作十分满意。

工程索赔管理工作是承包商合同管理的核心部分，贯穿于项目合同管理全过程，主要包括费用索赔和工期索赔。

其目的是通过有效的合同变更、索赔、调差等手段，使因非承包商原因延误的工期得到合理顺延和费用增加，以及由于工程变更、业主承担和违约、不可抗力、合同缺陷、国家政策调整等原因而使承包商受到的损失和增加的投入能得到及时、合理的补偿。

索赔是施工企业挽回损失、获得利润、维护自身权益的重要手段。

索赔水平的高低，反映了施工企业项目管理水平的高低，在很大程度上决定着施工企业盈利与否。

实际施工过程中有经验的施工企业通过成功的索赔能使工程收入增加10%以上，甚至更多[5]。

“低价中标、高价结算和索赔”是很多施工企业的惯用做法和成功的法宝。

施工企业工程索赔管理工作要点主要包括：

掌握合同文件、主动把握索赔机会、收集索赔证据、注重索赔的条理性等。

1．掌握合同文件

施工企业就事件、程序、内容进行的索赔都应当以合同约定为准。

同时，施工合同履行一般周期长、标的额度大，合同履行受地形地貌、水文地质、气候气象、交通、物价、法律等多方面的影响，往往不同事件之间逻辑关系复杂，同一事件中双方责任交织索赔机会稍纵即逝，这就要求对合同文件，特别是索赔内容、索赔程序等主要内容做到心中有数，以便在合同履行过程中能第一时间从错综复杂的合同关系中发现索赔点、收集索赔证据，提出索赔。

（1）合同文件的解释合同文件主要包括合同协议书、中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价的工程量清单、其他合同文件等。

这些文件互相解释，如有不明确或不一致的地方，除合同另有约定外，一般以合同次序在前的为准。

（2）索赔事件通常情况下施工企业能索赔的事件有：

发包人违约、非承包人承担的风险、不可