华东政法大学法理学1.docx
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华东政法大学法理学1
1、法理学的学科名称的发展、演变：
a.中国：
法理学→法学通论→国家与法理论→法学基础理论→法理学
b.西方：
法哲学→法理学
2、法理学→重点！
以整个法律现象及其发展的共同性问题和共同性规律作为研究对象的法学学科。
3、法理学的研究范围：
a.静态：
法律规范、法律体系、法律制度、法律渊源、法律文件
b.动态：
立法→实施→实现
c.法律发展变化规律：
法律起源→法律发展→法律消亡
d.法律文化：
法律意识、法律传统、法律原则、法律思想、法律观念
e.法律与社会现象的关系：
法律与经济、政治、宗教、道德、历史的关系
4、法理学的重点研究：
a.本体论：
法的本质、法的现象、法的特征、法的分类
b.发展论：
法的起源、法的历史类型、法的消亡
c.价值论：
法与正义、法与秩序、法与自由法与平等，法的价值、作用、目的
d.运行论：
立法、司法、执法、守法、法律监督
5、法的词义→了解！
a.公平、正义体现的是衡量是非善恶标准，评价人们行为准则；
b.具有惩罚犯罪、制裁邪恶功能，能够主持公道，申张正义；
c.审判独立性、公开性、程序性，从“触”到“去”是公开的。
律：
“均布”、准则
6、法的词源：
法从水，法平如水，法又从去，所以触不直者去之。
Justice：
公平、公正、正义、司法、法官、审判之意。
7、法律：
a.广义的法律：
指法的整体，包括由国家制定的宪法、法律（狭义的）、行政法规、行政规章等规范性法律文件和国家认可的政策、判例、习惯等。
b.狭义的法律→重点！
指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性法律文件。
在我国，狭义的法律仅指全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的除基本法律以外的其他法律。
8、法的基本特征→重点！
→选择题or简答题
a.国家创制性：
①从产生方式上看，法律和其他社会规范的区别：
它的国家创制性，即法律是由国家制定或认可的。
法律来源于国家。
法律与国家权力之间有着内在的、不可分割的联系。
②国家创制法律的途径：
⑴制定：
产生的方式是成文法（多数）
⑵认可：
产生的方式是习惯法：
赋予社会上既有的习俗、道德、宗教教规等以法律效力，没有文字表达
b.特殊规范性：
特殊规范结构→从内部结构上看
①法律规范是一种行为规范，通过对人们的行为提出模式化要求，进而实现调整社会关系的目的→调整人的行为；
②法律规范有着独特的、严密的逻辑结构→假定条件、行为模式、法律后果
c.普遍适用性→从适用范围上看
法的普遍适用性：
指法作为一个整体在本国主权范围内或法所规范的界限内，具有使一切国家机关、社会组织和公民一体遵行的法律效力。
并不意味着每一部特定的法律都在一国全部领域内对所有的人生效
→保护合法行为、制裁违法行为
d.是设立权利义务的行为准则
e.国家强制性→从实施方式上看
①在所有的社会规范中，只有法律是靠国家强制力来保证实施的。
②国家强制力：
指一定的阶级为了一定的统治目的而建立起来的军队、警察、法庭、监狱等国家暴力，它由专门的国家机关按照法定程序来运用。
③其他的社会规范在贯彻实施上也有一定的强制性：
eg：
习惯规范、道德规范、宗教规范、党的政策
④国家强制性的普遍性，法是特殊强制性。
⑤道德强制性：
内在，无形
法律强制性：
外在，有形
9、法的本质：
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概念→重点！
指法的内部联系，反映法的深层次内容，是法区别于其他一切事物的根本属性。
人们只有通过科学的抽象思维，上升为理论，才能把握。
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法的本质的层次论→重点！
a.初级本质：
国家意志性→主观属性
①法有国家意志性，即法是国家意志的表现。
②法通过制定和认可的方式表现出来；法通过国家强制性来保障实施。
③不属于法律的国家意志性：
国家的口号
b.二级本质：
阶级性：
个人意志→阶级意志→国家意志→社会共同意志→主观属性
法是统治阶级意志的体现。
法的阶级性，注意的问题→选择题
并不意味着法律就不保护社会公共利益。
c.终极本质、深层本质：
物质制约性→客观属性
包括：
地理环境、人口和社会生产方式等诸方面，其中起决定意义的是社会生产方式。
尤其是同生产力的一定发展阶段相适应的生产关系，即社会的经济基础。
10、法律作用的分类：
（根据法的调整对象分类）
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法律规范作用→重点！
→选择题or简答题
指法律作为调整人的行为的规范，对人的行为所产生的影响→法律的直接调整对象
法律规范作用的6个方面→重点！
a.指引作用：
个别性、规范性特点、统一、稳定、经济
法律作为一种行为规范，对人们行为的指引一般是规范指导。
①对象：
本人的行为
②对人的行为的指引：
⑴个别指引：
优点：
针对性、灵活性
缺点：
缺乏客观性、经济性、稳定性
⑵规范指引：
优点：
客观性、经济性、稳定性
缺点：
缺乏针对性、灵活性
b.预测作用→法律秩序得以建立的前提
对象：
自己和别人行为的法律后果
c.评价作用：
①对象：
他人行为
②评价标准：
合法行为、违法行为、中性行为
d.保护作用：
①对象：
合法行为
②法律后果：
肯定性法律后果
e.强制作用：
①对象：
违法行为
②法律后果：
否定性法律后果
f.教育作用：
①对象：
一般人的行为
②示范：
守法行为；处罚：
违法行为；警告：
潜在的违法行为
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法律社会作用：
指法律作为社会关系的“调整器”，对社会关系所产生的影响→法律的间接调整对象
法律社会作用的2个方面：
a.阶级统治作用：
政治上、经济上、思想上
主要表现在：
①法律通过对政治关系的调整，维护统治阶级在政治上的统治地位；
②法律通过对经济关系的调整，维护统治阶级在经济上的统治地位；
③法律通过对政治关系、经济关系和其他社会关系的调整，维护统治阶级在思想上的统治地位。
b.社会管理作用：
包括4个方面：
①维护人类社会基本生存条件：
eg：
保护自然资源、保护生态环境等
②维护人类社会基本生活秩序：
eg：
制止各种反社会行为、反对恐怖活动等
③促进社会的整体发展：
eg：
组织经济活动、发展科学技术、管理文化事务等
④提供一般的社会保障：
eg：
失业救济、医疗保险等
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法律的规范作用和社会作用的关系：
a.法律规范作用是法律社会作用的手段
b.法律社会作用是法律规范作用的目的
11、正确认识法律作用→重点！
a.法律作用的两重性：
积极作用和消极作用→一般了解！
b.法律作用的限度：
法律的作用为什么不是万能的？
→简答题or小大题
①法律只能调整人的外部行为，而不应涉及人的思想：
⑴人的思想如果没有表达出来，就与社会无关，就不应受制于法律。
⑵法律应该视人的思想为“禁区”，不能随意介入。
②法律只能调整人的某些行为，而非全部行为：
⑴法律对人的行为的调整也并非无所不能，企图把人的一切行为都纳入法律的
调整范围之中，最终只能碰壁。
⑵人的某些行为客观上是不宜由法律来进行调整的：
eg：
私生活
⑶人的另一些行为，eg：
习惯行为，
③法律有其固有的不周延性：
⑴法律有漏洞、局限；
⑵法律不可能对人们的行为作出详尽的规定，任何社会的法律都不可能面面俱到，
把一切应该规定的行为尽收其中；
⑶立法者认识能力和立法水平相对有限；
⑷立法技术所固有的缺陷有限。
④法律不可能平等地保护每一种利益：
⑴不可能完全做到真正意义上所谓的平等；
⑵要避免比较严重的损害；
⑶一切立法活动和司法活动都是对相互冲突的利益进行权衡，以决定何者应该受到优先保护，其他的利益只能被舍弃；
⑷某种正当利益与另一种更重要的利益发生冲突，也无法受到法律的保护。
⑤法律追求形式合理性，可能牺牲实质合理性：
⑴法律的重要特征之一在与其形式化、程序化，并不能总是实现实质正义；
⑵审判符合形式正义的要求，eg：
“谁主张，谁举证”
⑶法律特有的操作技术并不能保证每一个案件都能实现实质正义。
⑥法律的运行需要辅助条件：
⑴如果不具备这些必要的辅助条件，法律的作用就无法正常发挥；
⑵法律的运行离不开高素质的执法和司法人员，离不开良好的执法和司法体制，
否则，执法和司法必然走向腐败，法律正义将化为泡影；
⑶法治社会的建立以雄厚的物质条件和优良的文化氛围为基础，
在一个经济、文化条件十分落后的国度，民主和法治建设必然举步维艰。
12、法律价值→重点！
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概念：
亦称法的价值，指法律（作为客体）能够满足人类、社会、国家（作为主体）的需要，这种主客体的需要与满足关系就是法律价值。
凡是能够满足人类的需要、符合社会发展规律的法律就是有价值的。
（“关系说”）
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涵义：
a.目的价值：
法促进哪些价值
b.评价价值：
在价值冲突时，法应当以什么价值来评价
c.本身价值：
法自身所体现的价值
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法律价值的种类：
a.自由：
可以做法律规定的行为，意味着法律确认、保障人的行为能力，使主体与客体之间达到和谐的状态。
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法律上自由3层含义：
①法律是自由的保障：
法律最本质的、最高的价值是“自由”
②自由是评价“真正法律”的标准，任何不符合自由意义的法律都是徒具形式的“恶法”
③自由是体现了人性最深刻的需要，法律上确认、尊重、维护人的权利、提升人的价值
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自由的限制：
因为人类社会还有正义、安全、秩序、幸福、平等等价值。
自由与这些目标相冲突时，必须限制自由。
限制自由最好用法律规定，没有法律就没有自由。
限制自由的种类：
①禁止自我伤害的自由：
eg：
禁止决斗的法律，强令摩托车驾驶员驾车时必须戴安全帽的法律，
禁止赌博和吸烟的法律，
不允许把受害者的同意作为推卸法律责任的辩护理由的法律等。
②禁止伤害他人和社会的自由
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自由必须有最低限度：
限制自由的范围不宜过大，法律要用公法和私法划清私人自由范围与公共权力范围的界限，对公共权力范围要规范、限制；对私人自由范围要保护、允许。
b.正义：
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概念：
指一种与社会发展的理想相符合，足以保证人们合理的生活需要和利益的
理论、学说、行为和制度。
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正义的分类→一般了解！
①公平的正义：
所谓公平，并非社会中所有人平等享有权利，平等履行义务，而是所有人应互相尊重，互不侵犯，每个人应享有法定的权利，履行法定的义务。
法律的任务就是保障权利得以实现，义务必须履行。
②分配的正义：
每个人生来就存在体力、智力上的差异，平均分配就是事实上的不公平。
每个人的权利享有，应该根据其能力大小，对社会贡献多少，承担社会义务多少而定。
责任越大、义务越多，权利就越多。
分配正义是从积极的方面，鼓励每个人各尽所能，发挥其聪明才智。
分配正义解决社会资源、财富和社会负担义务的合理分配问题。
③法律正义：
法律设定的权利、义务要符合正义的要求，每个人必须履行法律义务，享有法律权利，同时处理好个人权利和社会利益的关系。
法律正义解决分配正义中出现的利益争端和冲突的方法和程序。
一般来说，公法理论以分配正义和法律正义为基础，私法理论以公平正义为基础。
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法律在促进和实现社会正义方面的作用→讲义
①保障、促进分配正义，法律把正义分配原则制度化，规定为法律上的权利义务，在全社会执行权威性公正的分配。
人类社会曾经出现过的公平正义分配原则：
⑴无差别分配：
同样情况，同样对待→原始社会平均分配
⑵按优点分配：
根据个人特长、优点分配
⑶按劳分配：
根据劳动成果分配→现阶段主要方式
⑷按需分配：
根据最低生活需要分配→最低工资和社会失业救济
⑸按身份分配：
根据个人的身份地位分配
⑹按法律权利分配：
根据法律规定权利分配，同一类情况，同一种现象公平对待→法律面前人人平等
②保障、促进法律（诉讼）正义方面的作用，
法律要为和平地解决社会冲突和争端提供一系列规则和程序。
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法律（诉讼）正义内容主要有：
⑴司法独立：
法官地位必须中立、客观、不偏不倚
⑵法官特权：
法官地位特殊保护，高薪制、终身制保障、法官审判案件只服从法律
⑶回避制度：
任何人不得成为审理与自己有关的案件的法官
⑷审判公开：
审理案件必须公开、公正，禁止任何秘密判决
⑸诉讼权利平等：
当事人在法庭上有平等权利
⑹上诉、申诉权：
当事人对判决不服，可依法提请上诉或申诉，上级法院不得为此对其加重处罚
⑺律师自由：
律师应充分维护当事人的合法权益，律师地位依法受到保障
c.秩序：
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任何法律总是维护一定社会秩序的，根本不存在法律是否服务于秩序的问题。
只存在法律服务于什么秩序、哪些秩序的问题。
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秩序成为法的基本价值原因有3层含义：
①任何社会统治都意味着一定统治秩序的形成，法律根本任务是确保统治秩序建立；
②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值，法律、规则、秩序可以成为同义词；
③秩序是其他法的价值（自由、平等、效率）的基础。
秩序是法的价值的基础，秩序本身必须符合正义、人性和常理。
13、法的起源：
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法产生以前，没有法律，人的行为靠原始社会的社会规范来调整。
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原始社会的社会规范主要是原始习惯，它是原始社会成员在长期的生产和生活中，
经过不断重复沿用和积累而形成的行为规则。
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原始习惯：
eg：
劳动生产、分配、婚姻、原始纠纷
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血族复仇：
当氏族成员受到外族成员伤害时，全体成员都要为其复仇。
14、法律产生的原因/法的形成的原因→重点！
→简答题
a.社会分工和私有制出现是法律形成的经济根源：
①原始习惯是以原始公有制为基础的，并适合于原始公有制；
②随着社会分工对生产过程的渗入和交换关系的发展，个体劳动取代了集体劳动，
必然要求财产私有，生产资料和劳动产品逐渐成为家庭私有财产。
③当私有制发展到一定程度时，原来的氏族习惯已不能用以调整分化后的利益关系，
奴隶主阶级就用法律来保护私有制，保护其经济利益。
b.阶级出现和阶级斗争是法律形成的政治根源：
①在私有制和阶级产生后，处于不同经济地位的奴隶主与奴隶之间存在着
尖锐的阶级矛盾和阶级斗争。
②原始习惯不能再担负维护社会秩序的任务，新兴的奴隶主阶级为了调整新的社会关系，镇压奴隶的反抗，巩固自己在政治、经济上的统治地位，建立对自己有利的社会秩序，就制定或认可了法律，并以国家强制力来保证其实现。
c.文明的进步是法律形成的社会根源：
①原始社会的三次社会分工，不仅带来了社会结构的变化，也带来了文明观念的变化和社会文化的进步。
②不同经济利益使人们的文明价值观也发生了变化，对某些行为准则产生了不同的理解。
③一种凌驾于原始习惯之上的、新的行为规范应运而生，这种新的行为规范就是法律。
15、法律形成的标志→重点！
→选择题or大题！
a.国家的产生：
①法是国家制定或认可的，法是国家强制性保证实施的，国家与法同时产生。
②国家的最终形成，标志着法的最终形成。
b.权利和义务的分离：
①原始社会中，权利和义务是没有任何区别的。
②随着社会分工、商品交换和私有制的出现，产生了权利和义务的分离。
③权利和义务的分离，也是法的形成的标志。
c.诉讼和审判的出现：
①原始社会中，氏族内部的纠纷都是通过当事人自己或氏族来解决，不存在诉讼和审判。
②私有制的出现，使社会纠纷和冲突数量增多，法律审判成为解决社会冲突最主要、最权威的方式。
③审判和诉讼方式的确立，也是法的形成的标志。
16、法的形成一般性规律的表现/法律产生的一般规律→重点！
a.从个别调整到规范性调整：
法律最早是对人们行为进行个别调整；当人们某种行为成为比较普遍的现象，并且反复出现，国家就把个别调整的规则上升为一般的法律规则，对社会关系和人们的某种行为进行规范性调整。
b.从习惯法调整到成文法调整：
原始社会的社会调整是习惯调整；随着社会的进一步发展和人们的法律经验的积累，成文法就出现了；最早的成文法是对习惯法的记载、整理和公布；成文法的出现，意味着国家对社会关系的调整带有更大的自觉性。
c.从法律、道德与宗教融合到相对独立：
原始习惯是融宗教、道德和传统为一体的，来源于原始习惯的习惯法，也都呈现法律、道德和宗教混杂在一起的情况；
随着社会发展和人类文明程度的提高，法律才从浑然一体的社会规范中分离出来，成为相对独立的调整系统。
17、法与原始习惯的区别：
a.体现的意志不同：
法律：
经济上、政治上占统治地位的阶级的意志体现，具有鲜明的阶级性；
原始习惯：
原始社会全体氏族成员的意志和利益，具有全民性。
b.产生的方式不同：
法律：
由国家制定或认可的，是统治阶级为了维护自身利益而有意识地创制的，具有自觉性；
原始习惯：
氏族成员在长期共同劳动和生活中自发形成并世代相传而发展起来的，具有自发性。
c.产生的经济基础和目的使命不同：
最初的法律：
以生产资料私有制为基础的，其根本目的在于建立和维护对统治阶级有利的社会秩序；
原始习惯：
原始社会公有制的产物，是维系氏族成员间平等互助关系的手段。
d.保证实施的力量不同：
法律：
以国家强制力为后盾，由国家专门机关来保证实施的；
原始习惯：
依靠社会成员的自觉遵守，靠社会舆论、传统力量和氏族首领的威信来保证实施的，虽然违反了也要受到制裁，但不是由国家专门机关来施行的。
e.适用范围不同：
法律：
“属地主义”为原则；
原始习惯：
“属人主义”为原则。
18、法的历史类型：
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概念：
指按照法的阶级本质和它所赖以建立的经济基础对法所作的基本分类。
→选择题
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马克思主义对法的本质的科学的划分。
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类型：
a.奴隶制法
b.封建制法→剥削阶级类型的法
c.资本主义法
d.社会主义法→我国→新型的法律
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划分标准：
社会形态
19、法的发展的规律：
a.社会基本矛盾运动推动的规律：
法的历史类型更替的根本原因：
它根植于社会基本矛盾的运动/社会革命
b.以社会革命为条件的规律：
既不是自发实现的，也不能和平地实现，一般必须通过社会革命才能实现。
c.不断进步的规律：
也会出现曲折和反复，但从总体上看，还是不断进步的趋势。
d.法的继承的规律：
新法在否定旧法的同时吸取其合理成分，使之成为新法中的组成部分。
20、近代以来的法律：
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资本主义法：
a.产生：
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在欧洲，在封建社会内部的后期，出现了3种带有资本主义因素的法律（萌芽）：
①海商法的兴起
②罗马法的复兴
③资本原始积累法的出现：
资本原始积累：
资本主义生产方式确立前，通过暴力手段使小生产者同生产资料分离并积累货币的
过程，在这个过程中，法律保证了对农民和土地的掠夺。
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正式的资本主义法的产生：
资产阶级革命→夺取政权→国家机关
→建立了资产阶级的国家政权并制定了资本主义法律。
eg：
英国→妥协性，不彻底的革命的性质，带来法律上保留封建法的效力
美国→一开始就是资产阶级，独立战争中形成的
法国→大革命以后形成的，推翻了封建专制法律，在罗马法基础上形成的
德国&日本→封建君主“自上而下”的社会改良，
完成了由封建社会向资本主义社会的过渡，
形成了带有浓厚封建因素的资本主义法
这些法律都是夺取政权后形成的，不是社会内部形成的。
b.资本主义法的特征→大题or小大题→①③④②
①确认私有财产神圣不可侵犯的原则：
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确认“私有财产神圣不可侵犯”和所有权社会化的原则：
⑴该原则的地位：
资本主义法律最本质的特征，是资本主义社会法律的核心。
⑵该原则的提出和内容：
严格保护
任何人，包括政府，非经所有权人同意不得侵犯其利益和干涉其行使财产权。
⑶该原则的法律规定：
宪法和法律
法国《人权宣言》、美国宪法、德国和日本在二次大战后的宪法
⑷该原则的进步意义：
发展社会生产力，对资本主义商品经济的发展有着积极意义。
⑸该原则的发展变化：
垄断资本主义时期的“所有权社会化”
限制：
不动产的所有权社会化，房屋、土地的财产所有权不能随便行使，
要符合国家利益、社会利益
②维护资本主义的民主政治的原则：
议会制度、选举制度、政党制度和三权分立制度是资产阶级基本政治制度的重要组成部分。
⑴议会制度：
公民选举产生议会，组成立法机关。
与行政机关、司法机关实行三权分立的制度。
⑵选举制度：
按照人民主权和普选制原则选举出国家机关和公职人员的制度
⑶政党制度：
一个国家中有多个政党或两个政党进行竞选，
由得票最多的政党或者几个政党联合上台执政的制度。
⑷三权分立制度：
立法权、行政权、司法权，三权分立，互相制衡、互相监督制度
③确认和维护资产阶级人权的原则：
⑴人权原则的内容和历史根源：
主张“天赋人权”学说：
→人生而平等，享有生存权、自由权、平等权、财产权等自然权利
⑵人权原则的法律规定：
从美国《独立宣言》、法国《人权宣言》到各国的宪法
⑶人权原则进步意义：
Ⅰ.反对封建等级特权和专制独裁的统治；
Ⅱ.商品经济人格独立和等价交换要求的法律表现；
Ⅲ.为广大人民群众利用资本主义法争取和维护自己的权利、改善自己的生存条件
提供了有利的条件。
⑷人权原则的局限性：
Ⅰ.资产阶级人权是建立在资本主义私有制基础上的，
这就决定了资本主义法规定的自由只是资本家剥削雇佣劳动者的自由、
穷人出卖自己劳动力的自由。
Ⅱ.法律上平等只能是以实际上不平等为前提的形式平等，
因为私有制确认了人们经济状况的不平等，
没有经济上的平等就不可能有政治上和法律上的真正平等，
所以，人权原则对资产阶级来说是真实的，
但对广大人民而言只不过是形式上的，也是没有保障的。
④确立资产阶级法治的原则：
法律至上，政府应依法治理国家。
⑴法治原则的提出：
资产阶级在反对封建专制统治的斗争中
法治原则的意义：
资产阶级革命的产物，反对封建专制特权
⑵法治原则的内容：
Ⅰ.法律保护自由Ⅱ.法不禁止即可为Ⅲ.公民不受非法拘留和逮捕
Ⅳ.法不溯及既往Ⅴ.无罪推定
c.资本主义法的发展：
①自由资本主义：
重视法制，制定宪法和法律
②垄断资本主义：
破坏法制，行政权力扩大
③二次大战后：
资本主义国家法制新发展，体现为：
⑴加强经济立法，不断完善对资本主义市场经济机制的法律调整；
⑵取消和停止了某些反动法律，放宽了对公民民主权利的限制；
⑶对刑事法律制度进行了修改，实行对犯罪的轻刑化；
⑷各种“社会立法”纷纷出现，形成了不少新的部门法；
⑸社会福利立法的范围不断扩大；
⑹改革司法组织，提高司法机构的工作效率；
⑺加强了对宪法和法律实施的监督，设立和健全了法律监督机构。
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社会主义法：
社会主义法律的基本特征→重点！
a.阶级性和人民性的统一：
这是社会主义法区别于其他法的最本质的特征。
①社会主义法的阶级性是马克思主义法学认为：
他公开声明：
法是统治阶级的意志体现，不掩盖法律阶级性，而且公开揭示法律的阶级性。
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