行政法.docx
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行政法
第一编绪论
第一章行政法学的基本概念
第一节行政
一、行政、国家行政与公行政
1、行政包括公行政与私行政，其中公行政包括国家行政（基本）与其他非国家的公共组织的行政（原因：
1、权力转移；2、社会公权力组织的权力范围可能涉及外部相对人；3、社会公权力组织在某些情况下，特别是在其滥用社会公权力的情况下，也会侵犯其人身权财产权甚至威胁其生存权）
二、行政权与公权力
1、行政权是指执行、管理权，主要是指国家行政机关执行国家法律管理国家内政外交事务的权力。
是公权力的一部分。
2、公权力是人类共同体为生产分配和提供公共物品而对共同体成员进ji行组织指挥管理，对共同体事务进行决策、立法和执行实施决策立法的权力。
包括国家公权力（国家立法权行政权司法权）、社会公权力以及国际公权力。
其中行政权是最主要的部分。
三、行政与行政国家
1、严格意义上讲行政法只是法国行政法院建立以后的事情。
2、行政国家是对于国家行政职能和行政权的大扩张大膨胀的趋势，西方国家的学者们称之为行政国家现象。
3、国家行政职能扩张的两种情形：
一种是适应社会发展的需要，为保障社会的发展和进步所必须。
（福利，改善环境监控产品质量等）另一种是人们对于国家作用的认识误区所致。
（以为国家是无所不能的）
4、行政国家的异化亦称政府失灵，主要表现在：
（1）对民主自由和人权的威胁
（2）腐败和滥用权力（3）官僚主义和效率低下（4）人财物资源的大量浪费（5）人的生存能力和创造能力的退化
5、行政国家逐步向有限政府过渡的途径：
（1）转变和缩减政府职能，限制行政权
（2）规范行政行为，控制行政权
（3）加强社会自治，转化行政权
四、行政与法治国家
1、行政国家产生式行政法产生和发展的基本原因，而行政法产生和发展是法治国家形成的基本条件
2、政府服从法律行政受法的支配是法治一般原则之一
3、民主需要通过法治运作，也需要通过法治加以保障
第二节行政、国家行政与公行政
一、中外行政法的一般定义
1、司法部：
行政法是国家重要部门法之一，它是调整行政关系的法律规范的总称，或者说是调整国家行政机关在行使其职权过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。
2、美国伯纳德施瓦茨：
行政法是调整政府行政活动的部门法。
它规定行政机关可以行使的权力，确定行使这些权力的原则，对受到行政行为损害的人给予法律救济。
3、德国哈特穆特毛雷尔：
行政法是指以特有的方式调整行政的法律规范的总称
4、英国威廉韦德行政法是调整公共当局行使权力和履行职责的一般原则的总称
5、法国莫里斯奥里屋：
行政法是公法的一支，以国家行政体制为立法对象，其次其具有客观发和主观法两种因素
6、综合：
上述国内外学者分别从行政法的目的性质内容形式和行政法在整个法律体系中的地位对行政法予以界定。
7、本书认为行政法是调整行政关系，控制与规范行政权，并且难于制定统一法典的法律规范系统。
二、行政法是调整行政关系的法
1、行政关系是指行政主体行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体所发生的各种关系以及行政主体内部发生的各种关系。
包括管理、法制监督、救济、内部行政关系。
2、行政管理关系（内容）是行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的各种关系。
行政主体有以下特征：
其一能依法行使行政职权，其二能以自己的名义行使行政职权，其三由其本身对外就自己行使职权的行为承担法律责任。
因此我国的行政主体只有国家行政机关和法律法规授权的组织以及社会公权力组织。
行政相对人的特征：
其一是行政管理的对象，其二是行政相对人的权利义务收到行政主体行政行为的影响，其三行政相对人作为行政主体的相对一方，既可以是个人也可以是组织，包括法人与非法人组织，还包括处于被管理地位的国家行政机关和其他国家机关等。
行政管理关系的特点：
第一，关系的双方只能是行政主体和行政相对人，第二行政主体在关系中占主导地位。
3、行政法制监督关系是指行政法制监督主体在对行政主体国家公务员和其他行政执法组织、人员进行监督时发生的各种关系。
监督主体包括国家权力机关、司法机关行政监察机关。
监督对象包括行政主体、国家公务员、其他行政执法组织（行政机关委托其行使某种特定行政职权的组织）及其人员（不具有国家公务员身份的依法律法规授权或行政机关委托行使某种特定行政职权的人员）（后面两种都不是行政主体）。
特点：
第一双方主体具有多元性；第二关系的内容因具体参与主体不同而具有较大的差别；第三行政法制监督主体在关系中占主导地位
4、行政救济关系是行政相对人认为其权益受到行政主体行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体应行政相对人的请求，对其申请予以审查，作出向相对人提供或不予提供救济的决定而发生的各种关系。
救济主体包括信访机关、复议机关（只设于行政机关内部，通常是作出被相对人申请复议的具体行政行为的行政主体所属的人民政府或上一级主管部门。
垂直领导的向上一级主管部门申请行政复议）、人民法院。
其特点有：
第一存在三方主体——行政相对人、行政主体、行政救济机关；第二行政救济主体在关系中占主导地位；第三部分行政救济关系与行政法制监督关系重合。
5、内部关系是行政主体内部发生的各种关系，包括上下级，平行，行政机关与所属机构派出机构，行政机关与国家公务员之间的关系，行政机关与其委托行使某种特定行政职权的组织之间的关系，行政机关与法律法规授权组织之间的关系。
其特点：
第一关系的主体是多元的，关系的类别是多种多样的，第二部分内部关系的双方主体处于平等地位，不存在一方起主导作用的情形，第三关系受法律调整的范围和程度小于外部行政关系。
三、行政法是控制与规范行政权的法（实质）
1、为什么要对行政权加以控制和规范？
（1）行政权同其他公权力一样，其作用具有两重性，一方面可以促进社会经济的发展，另一方面权力容易被滥用，公权力被滥用不仅会给人民的生命自由财产带来严重的威胁，甚至会阻碍以至于破坏社会经济的发展。
所以需要对公权力予以控制和规范。
（2）行政权不完全同于其他国家公权力，它与公民个人组织有着更经常更广泛更直接的联系，且行政权实施的程序远不及立法权司法权行使的程序严格公开，因而最容易导致滥用和腐败。
（3）在现代社会，行政权相对于立法权和司法权，有膨胀和扩张的趋势，已不再是纯粹的执行管理权了，在这种情况下如果没有控制和制约机制，权力的滥用将是不可避免的。
2、如何控制和规范行政权呢？
（1）通过行政组织法，控制行政权的权源——事前
（2）通过行政行为法和行政程序法规范行政权行使的手段和方式——事中
（3）通过行政法制监督行政责任法行政救济法制约行政权滥用——事后
四、行政法是难于制定统一法典的法
1、原因有：
（1）行政法调整对象过于宽泛，且多种多样，各种不同的行政关系又存在较大差别，很难将之以统一规范加以调整
（2）部分行政关系的稳定性低、变动大，有必要留给法律位阶较低的法规和规章调整，而不宜邮统一法典进行规范
（3）行政法作为一个独立的法律部门产生较晚，规范各种行政关系的最一般基本原则尚未形成，有些基本原则虽已形成，但尚不完全成熟，从而不具备将之编纂成统一法典的条件。
五、新行政法的形成和发展
1、新的内容主要有：
调整范围的新、调整方式的新和法源形式的新。
2、调整范围的新：
（1）为解决市场失灵，进行宏观调控
（2）有限度进入“私域”（如工资，福利等）
（3）调整人与自然
（4）有限度进入“特别权力关系领域”。
如学生、老师与学校的关系
（5）建立有限政府，逐步进行权力转移
（6）在国际法和国内法领域，就行政法对国家和政府的绝对权力加以适当和必要的限制
（7）有限度进入执政党执政行为领域
（8）进入互联网，调整虚拟世界中的社会关系
3、调整方式的新
（1）行政行为从单方性到广泛公众参与的转变
（2）政府对行政相对人的管理从微观干预到宏观调控
（3）行政命令越来越多的为行政契约所取代
（4）行政强制越来越多地为行政指导所代替
（5）政府越来越多地与NGO、NPO等社会自治组织合作，通过与社会自治组织互动而达成行政目标
（6）论证会、听证会网上讨论辩论和征询民意越来越成为行政决策、行政立法的必经前置程序
（7）公私互动公私合作公法私法化在行政管理中越来越成为发展的趋势
（8）公权力主体更多地综合运用行政法民法商法经济法社会法乃至各种软法的手段解决公共治理中的各种复杂问题
4、法源形式的新
（1）传统行政法基本上由单一的国家法构成，而新行政法的构成除了国家法以外，还包括社会法国际法，并且社会法和国际法在新行政法中的比重有逐步增加的趋势
（2）传统行政法主要由“硬法”构成，而新行政法的构成除了硬法以外，软法在其法律规范中占有重要地位
（3）传统行政法通常指立法机关制定的静态的法，而新行政法除了指立法机关制定的静态的法以外，还指社会生活中不断产生和生长的活的法、动态的法。
5、新行政法形成产生发展的原因：
（1）民主化市场化信息化全球化的世界潮流推动着新行政法的形成产生和发展
（2）我国三十年改革开放导致经济政治体制的重大变革，而经济政治体制的变革必然导致法制模式的改变
（3）宪政人权法治理念在整个国民意识中的生长和逐步普及是新行政法形成产生和发展
（4）我国“新行政法”的形成同时也是公法学者与法律实务界合作与互动、政府与社会公众合作与互动、中央与地方政府合作与互动、党和国家领导人与普通百姓合作与互动的结果
6、新行政法的发展趋势
（1）国家公权力向社会转移的速度会适当加快，政府的强制性权力会越来越缩减。
（2）法律对人与自然关系调整的比重相对于法律对人与人关系调整的比重还会适当增加。
（3）私法公法化公法私法化的趋势会越来越明显，越来越强劲。
（4）世界各国的行政法和整个公法，各不同法系的行政法和整个公法会越来越相互借鉴，相互接近，从而相互融合，但是各国和各不同法系的行政法和整个公法的特色在很长的历史时期内不会完全消失。
第三节行政法学
一、行政法学是法学的分支学科
1、行政法学是法学的一门分支学科，它研究的是法现象中的一种特定现象——行政法现象。
二、行政法学是研究行政法现象的法学学科
三、行政法是一门正在发展中的法学学科
四、学习和研究行政法学的意义
1、行政法对于国家和社会之重要性：
（1）行政法是最基本的人权保障
（2）行政法是最直接的治官制权法
（3）行政法是最实际的现代民主政治推进法
（4）行政法是最基础的公平正义社会秩序维护法
（5）行政法是最重要的科学发展促进法
第二章行政法的法源
第一节行政法法源概述
一、行政法法源概述
1、法源的不同观点：
（1）法存在形式说
（2）法源动力说，即法源为产生法的原动力。
如统治者意志、人民的意志或社会的需求等。
（3）法原因说。
法源为产生法的原因。
如历史文化、民族精神、社会意识、时代思想政治环境等
（4）法制定机关说。
为法的制定机关。
如代议机关、法院、行政机关等。
（5）法前规范说。
法源为法制定前调整相应事项的原有规范。
如某种习惯做法、内部规则、判例或行政规章等。
（6）法事实说。
法源为导致法规范产生的各种事实。
如经济事实、社会事实、政治哲学伦理道德观念以及各种社会科学和自然科学的研究成果。
本书采用法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法的表现形式，亦即各法律部门法律规范的来源出处，行政法法源即指行政法的表现形式，亦即行政法法律规范的来源、出处。
二、国外行政法法源简介
1、大陆法系国家法源主要限于制定法；普通法系国家，非制定法在法源中占有重要地位。
但是在法国行政法院的判例是行政法的重要法源。
2、各个国家的行政法源
（1）法国：
王名扬教授将法国行政法的形式渊源分为成文法渊源与不成文法渊源两类：
前者包括宪法、法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。
（2）德国。
德国行政法学者毛雷尔将德国行政法法源分为六类：
A、宪法、正式法律、法规命令和规章
B、习惯法
C、行政法的一般原则
D、法官法
E、行政规则和特别命令
F、国际法与欧共体法
（3）美国。
王名扬将其分为五类：
宪法、立法、总统的行政命令、行政规章、判例法
（4）日本。
盐野宏将其分为成文法源与不成文法源两种。
成文法源包括宪法、条约、法律、命令、条例与规则、行政法解释。
不成文法源包括习惯法、判例法、行政法的一般原则、
第二节行政法的制定法法源
一、宪法与法律
二、地方性法规与自治条例、单行条例
三、行政立法
四、条约与协定
第三节行政法的非制定法法源
一、法律解释
二、判例
三、习惯和惯例
四、行政法理
第三章行政法的基本原则
第一节行政法基本原则概述
一、行政法基本原则的含义
法的基本原则是法的灵魂，任何国家的法，任何国家的行政法都不可能没有灵魂，从而不可能没有基本原则。
二、行政法基本原则的性质和功能
1、行政法基本原则是一种基础性规范，是产生其他具体规则和原则的规范。
2、是一种高度抽象的并体现行政法的基本价值观念的规范
3、是一种普遍性规范，它对行政关系进行整体的宏观调整、规范
4、行政法的基本原则不仅指导、调整整个行政执法行为，而且指导和调整行政法的整个立法行为
5、不仅对行政法的立法执法起宏观指导作用，而且在一定的场合也直接规范行政行为的实施和行政争议的处理
三、行政法基本原则的形成和确定
第二节行政法的实体性基本原则
一、依法行政原则
1、依法行政原则是法治国家法治政府的基本要求，法治的实质是人民高于政府，政府服从人民。
因为法治的法反映和体现的是人民的意志和利益、
2、依法行政的基本含义是指政府的一切行政行为应依法而为，受之拘束。
3、在我国，依法行政原则主要包括下述要求：
（1）依法行政的法，包括宪法法律法规规章。
效力高低。
依法行政首先要求依宪法法律行政，法规和规章只有符合宪法法律的规定时，才能成为行政行为的依据。
（2）要求政府依法的明文规定行政。
其理由有：
A、法律的具体规定时有限的，而法律调整的社会关系和社会事务是无限的
B、法律规定是受法的原理原则支配的，法的原则原理不仅指导立法还指导执法司法。
C、法律规定适用于社会事实是需要解释的
（3）要求政府依法律规定行政，而依法律规定行政又首先要求依行政管理法的规定行政。
依法行政既要求政府依法定行为规则行政，还要求依法定职权和依法定程序行政。
（4）要求政府对行政相对人依法实施管理。
因为行政的基本含义就是管理，没有管理自然谈不上依法行政。
政府守法是法治政府的基本要求，因为法治首先是依法治官，依法规范政府和政府公职人员的行为
二、尊重和保障人权原则
1、尊重和保障人权原则既是宪法的基本原则也是行政法的基本原则
2、我国宪法第33条确立了尊重和保障人权原则。
在我国行政法领域，这一原则要求：
（1）行政主体及其工作人员在实施行政行为时，应充分尊重行政相对人的人格
（2）行政机关应积极履行职权，切实保障公民的基本自由
（3）行政主体及其工作人员在实施行政行为时不得侵犯公民的各项政治权利
（4）行政主体及其工作人员应注重保护行政相对人的财产权，包括财产的所有权使用权和继承权。
这种保护包括四方面的内容：
A、积极采取保护措施，防止行政相对人财产被侵犯
B、自身在行使职权时，不得侵犯相对人的财产权
C、如果其行政行为违法越权，侵犯了公民法人或其他组织的财产权益，应依法承担赔偿责任。
D、政府的合法行为造成相对人的财产损失，应对相对人的损失依法予以补偿
三、越权无效原则
1、该原则在行政法基本原则中有非常重要地位，韦德教授认为该原则是行政法的核心原则。
2、其基本含义是行政机关必须在法定权限范围内行为，一切超越法定权限的行为无效，不具有公定力确定力拘束力和执行力。
3、我国行政法对越权的解释：
（1）无权限，也称行政错位即行政机关做了应有行政相对人自行解决的，或者应由市场调节解决的，或者应由社会团体组织自律解决的事项。
（2）级别越权，又称行政越位，即下级行政机关行使了应由上级行政机关机关行使的职权，或者行政机关内部机构行使了应由行政机关本身行使的职权，或者行政机关工作人员行使了应由行政机关负责人行使的职权。
（3）事务越权，即主管甲事务的行政机关行使了主管乙事务的行政机关的职权。
包括行政越位和行政错位。
（4）地域越权，即甲地域的行政机关行使了乙地域的行政机关的职权
根据越权无效原则，行政机关所有的越权行为都是无效的，包括狭义的无效和可撤销的行政行为。
四、信赖保护原则
1、基本含义是政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。
其重要性甚至超过了越权无效原则，信赖保护原则似乎也越来越有成为本领域帝王条款和君临全法域之基本原则的趋势。
2、信赖保护原则的主要要求
（1）行政行为一经作出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销废止或改变，即行政行为具有确定力和公定力。
（2）行政机关对行政正相对人作出授益行政行为后，事后即使发现有违法情形，只要这种违法情形不是因相对人过错造成的，行政机关亦不得撤销或改变，除非不撤销或改变此种违法行政行为会严重危害国家社会公共利益。
（3）行政行为作出后，如事后据以作出该行政行为的法律法规规章修改或废止或据以作出该行政行为ide客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以撤销废止或改变一经作出的行政行为。
但在作出前应进行利益衡量。
（4）行政机关撤销或改变其违法作出的行政行为ie，如这种违法情形不是相对人过错造成的，要对相对人因此受到的损失予以赔偿
五、比例原则
1、基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。
2、广义上的比例原则的要求
（1）必要性原则：
行政就按拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为时，只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要和必需的，才能实施。
（2）适当性原则：
行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实施该行为对于实现相应行政目标是适当的，且可能取得的利益大于可能损害的利益，收益大于成本才能实施。
（3）最小损害原则：
行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选择，选择其对行政相对人权益损害最小的方案实施。
3、狭义上的比例原则的要求，即最小损害原则，指行政机关实施行政行为其目的和手段必须对称和相适应。
行政机关不得采取超过目的需要的过度的措施，应尽可能使行政相对人的损失减少到最低限度。
第三节行政法的程序性基本原则
一、正当法律程序原则
1、基本含义是行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律西横须，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据理由，听取相对人的陈述申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等
2、要求
（1）自己不做自己的法官，就是行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时，应主动回避或应当事人的申请回避
（2）说明理由，行政机关作出任何行政行为，特别是作出对行政相对人不利的行政行为，除非有法定的保密的要求，都必须说明理由
（3）听取陈述和申辩，行政机关作出任何行政行为，特别是作出对行政相对人不利的行政行为，必须听取相对人的陈述和申辩。
二、行政公开原则
1、基本含义：
政府行为除依法应保密的以外，应一律公开进行；行政法规规章行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利义务的行为的标准、条件程序应依法公布，让相对人依法查阅复制；有关行政会议、会议决定、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况应允许新闻媒体依法采访报道和评论。
2、要求：
（1）行政立法和行政政策公开。
这一要求主要包括两方面的内容：
第一，制定行政法规、规章政策的活动应公开。
第二行政法规规章应一律在政府公报或其他公开刊物上公布，行政政策除依法应予以保密的内容外，也应通过一定的形式予以公布。
（2）行政执法行为公开。
这一要求主要包括三个方面的内容：
第一，执法行为的标准条件公开。
第二执法行为的程序手续公开。
第三，某些设计相对人重大权益的行政执法行为，应采取公开形式进行，允许一般公众旁听甚至允许新闻记者采访报道。
（3）行政裁决和行政复议行为公开。
行政机关无论是实施行政裁决行为还是行政复议行为，其裁决复议的依据标准程序应予以公开，让当事人事先知晓
（4）行政信息情报公开。
新闻媒体依法对有关行政信息情报的公开发布。
许多外国的经验和我过自己的经验都表明，新闻舆论监督对于保障政府机关及其工作人员依法行政、防止滥用权力和腐败是非常有效的武器。
三、行政公正原则
1、行政公正原则是行政法的另一基本原则。
它的基本精神是要求行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平的呢过对待不同身份民族性别和不同宗教信仰的行政相对人。
而实现这种要求的重要保障是公正的行政程序。
2、要求：
（1）依法办事，不偏私。
严格遵守法律规定依法办事虽然是依法行政原则的要求，但同时也是行政公正原则的要求。
不公正可以表现为明显的违法，但很多情况下则可能为形式合法的外衣所包裹。
（2）合理考虑相关因素，不专断。
所谓相关因素包括法律法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果等等。
所谓专断就是不考虑应考虑的相关因素，凭自己的主观认识推理判断，任意地武断地作出决定和实施行政行为。
（3）自己不做自己的法官。
就是行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时，应主动回避或应当事人的申请回避
（4）不单方接触。
这一要求是指行政机关就某一行政事项同时对两个或两个以上行政相对人作出行政决定或行政裁决，不能再一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触和听取其陈述，接受其证据。
（5）不在事先未通知和听取相对人陈述申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政行为。
四、行政公平原则
1、公平主要是指平等对待，是相对于歧视而言，而公正主要是指公道正派，是相对于偏私而言
2、要求：
（1）行政公平是民主国家的要求。
民主国家意味着国家是全体人民的，因此行政主体应平等的对待任何相对人。
（2）平等对待相对人、不歧视是公民在法律面前一律平等的宪法原则在行政法领域的具体体现
（3）当然平等不是绝对的，行政行为也不可能绝对地无条件的对相对人一律平等。
第二编行政法主体
第一章行政法主体概述
第一节行政法主体的概述
1、行政法主体的含义
1、含义：
行政法主体是指行政法调整的各种行政关系的参加人——组织和个人。
包括行政主体与行政相对人、行政法制监督主体
2、行政法主体与行政主体
1、行政主体是行政法主体的一种。
但它是行政法主体中最重要的一种。
理由如下：
（1）行政主体在行政管理关系中占有主导地位，而行政管理关系在整个行政关系中占有主导地位，其他行政关系均是因行政管理关系的发生存在而发生和存在的
（2）行政主体在各种行政法律关系中均可构成一方主体，而其他行政法主体只可能在一种或两种行政法律关系中出现，不可能在所有行政法律关系中出现
（3）行政主体特别是行政机关，作为行政法主体具有相对恒定性。
3、行政主体与行政机关
1、行政主体包括行政机关、法律法规授权的组织和其他社会公权力组织。
2、行政主体与行政机关的区别：
（1）行政主体是行政法律关系一方当事人的
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