BT模式下项目参与各方的责任划分.docx

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BT模式下项目参与各方的责任划分

BT模式下项目参与各方的责任划分

BT模式因为其更方便筹资、投资建设效率高、投资回收风险低等优势应用得越来越广泛，然而关于BT模式的相关立法比较少。

根据现有的一些关于BT项目的立法可以看出，BT模式下业主方、投资方和项目公司分别负有不同的职责，担负不同的责任和义务。

投资方与业主中负责注资的一方应依约履行出资义务，项目公司在开发建设时，投资方与项目公司负责解决其他所有建设资金的融资，业主方提供必要的协助，如有必要，业主方可对出资比例对应部分的融资提供担保，投资方就项目投融资、建设与项目公司连带向业主方承担责任。

业主方作为投资方就其投资额向投资方承担有限责任，就其自建部分的工程建设管理在其自管建范围内与其承包商连带向项目公司承担责任。

BT模式作为一种新型的投融资模式和公共服务提供模式，自20世纪80年代以来在世界范围内被广泛应用于基础设施的投资建设和运营等领域。

究其原因，主要是由于较之于其他模式，该模式可为项目发起人筹措建设资金，缓解建设期间的资金压力；可以降低工程实施难度、提高投资建设效率；畿减少发起人协调和管理的工作量；同时还能降低投资回收风险。

所以BT模式也日渐发展并受到欢迎。

但是，与此同时，这一模式相关的专门立法不多，国际上还没有形成适于BT模式的通用合同文本，没有形成一整套关于BT模式下各方责任划分和争议解决的权威性规定，这对BT模式的顺利推广和运用来说，是一大障碍。

基于上述背景，本文对BT模式项目参与各方的责任划分问题的相关立法做了梳理，分析了BT模式下项目建设参与各方的地位和法律责任。

一、关于BT模式的法律规制和政策环境

目前，我国在法律、法规层面还缺乏对BT的专门立法，规范和调整BT的法律文件主要是政府采购和工程建设管理方面的法律法规，国务院各部委发布的部门规章和各类政策性文件，以及各地方政府的关于本地实施的BT项目的规范性文件。

法律和行政法规主要有：

《政府采购法》、《预算法》、《招标投标法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等，以上法律基本囊括了BT运作从项目评估、选择私营部门、建设、运营的主要阶段。

国务院及各部委发布的规范性文件主要是部门规章及政策性的文件，在内容上分两类：

一是90年代针对外资参与我国基础建设的文件，主要有《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（外经贸法函字[1994]第89号）、《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（1995）；二是2000年以后我国政府拓展投融资渠道，引导民资参与基础设施建设，参与公共服务的政策性文件，主要有《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号）、《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发[2005]3号）、《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发[2010]13号）等；各级地方政府根据本地BT实践情况，制定了适用于本地的BT项目管理方面的地方法规、政府规章或规范性文件。

目前，有7个省市自治区对公用事业特许经营进行了8部地方法规的立法，有13个省市对公用事业特许经营进行了17部地方规章的立法。

据不完全统统计我国关于BT的规范体系，大致可以总结出如下特点：

1．没有统一的法律规范。

BT模式的运作涉及立项、招投标等采购方式、投融资、建设、移交或转让等一系列活动，涉及到政府、项目发起人、投资人、项目公司、勘察设计监理方、施工方、银行保险等金融机构以及其他服务提供者等众多当事人，从而形成了涉及发起人与投资人的BT合同、项目公司与施工方的施工合同、项目公司与银行的融资合同等众多复杂的合同关系。

但是，目前在国家层面，涉及到BT的专门立法仅限于两部行政规章。

缺乏国家层面的统一立法，相当程度上阻碍了BT模式在实践中的运用与发展。

2．地方立法先行，但差异性较大。

各个地方的立法对于BT的适用范围和条件、项目发起及审批、招投标等采购方式、合同主体权利义务、移交或转让条件及程序等进行了相应的规范，对推定地方BT项目的建设起到了促进作用。

但由于不同省市自治区的立法内容存在较大差异，导致人们对于BT模式的理解与实际操作存在很大不同，给我国BT模式的规范化形成了障碍。

3．政策先行。

BT模式作为一种投融资建设方式，在国外一般均是立法在先、实践在后，如土耳其、菲律宾、越南等国。

而我国却是以国务院（办公厅）、建设部、交通部、财政部等相关行政部门的政策对BT建设项目给予政策上的指引，地方上也多有相关规范性文件等政策性指引，虽然在一定程度上促进了BT的发展，但对于BT项目的合法性问题一直无法得到解决。

二、传统项目建设参与各方的地位及法律责任

从理论上讲，由于项目参与各方之间的关系是由相应的合同确定的，在各自的合同中均是平等的合同主体，不存在谁领导谁、谁控制谁、谁管理谁的问题，其地位应当是平等的。

但实际上，在传统项目建设组织模式下由于建设单位是项目的投资者，是项目建成后的所有者，要对项目的建设、适用承担完全责任，特别是要承担完全的经济责任。

建设单位是项目建设唯一的自始至终的参与并管理者，项目建设的其他参与者是由建设单位选择，建设单位具有选择权，因此建设单位居于主导地位，而其他单位则处于从属地位。

监理单位、勘察设计单位是为工程建设服务的，从某种角度上讲是建设单位的服务者。

施工单位是建筑产品的生产者，从某种角度上讲施工单位也是为建设单位服务的。

因此，建设单位始终居于主导地位，而勘察、设计、施工、监理单位，材料设备供货商则处于从属地位，也即被管理的地位。

从工程实体形成的全过程来看，勘察设计单位属于关键地位，施工单位处于中心地位，都在工程项目建设中扮演着重要的角色。

在传统项目建设中，参与各方的社会责任在很多法律法规中都有明确规定，如：

《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国合同法》、国务院《建设工程质量管理条例》和建设工程安全生产管理条例》等。

根据以上法律法规的相关规定，建设单位的法律责任有：

在工程质量或安全出现问题时，应责令其改正，处以罚款，构成犯罪的，对有关责任人依法追究刑事责任。

作为勘察设计单位，应在质量、安全出现问题时，责令其改正，处以罚款，责令停业整顿降低资质等级，吊销资质证书，构成犯罪的，对有关责任人依法追究刑事责任。

施工单位在此基础上，还应承担赔偿责任。

作为监理单位，应承担连带赔偿责任。

三、BT模式下项目建设参与各方的地位和责任分析

（一）BT模式下项目参与各方的地位

对于BT项目发起人来说，在BT模式项目建设中，BT模式发起人通过BT模式项目投资建设合同，将建设单位应当承担的责任，转移给了BT项目主办人或者BT项目公司。

BT模式项目的项目主办人或者项目公司处于项目建设的主导地位，而BT模式项目发起人的责任，则转变为项目建设的“监督、协调、服务”。

由于项目建设期间的筹资、投资职能，建设管理职能由BT模式项目发起人转移给BT模式项目主办人或者项目公司。

因此，对于BT模式的项目发起人来说，其在选择BT模式项目主办人时，仍处于主导地位，有权选择确定谁，而在项目施工期间，其地位则由主导转为监督、协调，没有控制权，在项目接受期间，其主导地位将得到恢复。

（二）BT模式下项目建设各方的职责

1．业主的职责

项目业主主要做好项目初步设计或者施工图批准前的所有前期工作，监督投融资人资金的到位、使用和建设管理情况，审查建设总进度计划，组织回购等工作。

因项目业主原因不能按期履行回购条款的，项目业主应承担相应责任。

具体而言，BT模式下项目业主的职责主要有如下几点：

（1）按照政府投资项目基建程序开展项目建议书、工可、规划、用地、环评等相关前期工作；负责可研编制、方案设计、初步设计、施工图设计等前期工作；负责配合相关部门进行征地及拆迁安置补偿工作；

（2）按照规定办理项目涉及的相关审批手续，委托有资质的中介机构编制满足施工需要的设计文件及其他技术资料；

（3）编制BT融资实施方案，并按程序报批，落实回购资金来源及回购担保措

施；

（4）依据BT项目的复杂程度、工期、投资额，确定履约保证金的额度；

（5）编制项目概算和竣（交）工财务决算，送市财政投资评审中心审核，并经市财政局批复后，作为控制项目总投资和确定项目实际总投资的依据；

（6）根据批准的BT项目实施方案，依法组织BT项目招标、工程监理招标及合同项下其他招标投标活动，签订与项目相关的合同；如因国家政策调整导致原合同相关条款无法执行，BT项目业主与投资建设方重新修订合同；

（7）做好项目施工外部环境协调工作，督促项目投融资人抓好现场安全文明施工管理；按照相关法律法规，遵循市场化、规范化的原则，以公开招标的方式选择工程项目的勘察、设计、监理单位；

（8）监督投资建设方按合同规定的进度（工期）和质量（标准）等要求完成项目建设工作，监管投资建设方的建设资金到位及使用情况，并监督项目监理单位的监理工作；

（9）协助BT投资人按规定办理项目报建、验收等相关手续；自行或委托具有

相应资质的评审机构对BT项目竣工结算和财务决算进行初步审查，配合市财政局进行项目竣工结算和财务决算审核；

（10）工程竣工验收合格后，组织项目移交，按BT项目合同约定向投资建设

方支付有偿移交款项并审核相关支付凭证；

（II）负责项目档案资料的收集、整理、管理及移交等工作，确保档案资料真

实完整；

（12）按照项目合同约定需承担的其他工作。

2．投资人的职责

投融资人应组建与项目建设管理相适应的具有独立法人资格的项目公司，具体实施项目建设。

投融资人和项目公司及其法定代表人对工程质量实行终身负责制。

投融资人要严格执行政府投资项目的有关规定，完成合同约定的建设内容。

涉及项目规模、功能、标准的设计变更，必须经项目业主和项目行业主管部门同意；重大设计变更，必须经项目行业主管部门审核后报原审批部门审批，并应及时提出BT融资调整意见报批。

有关建设手续的办理，由项目业主、投融资人或项目公司按现行管理要求共同进行申报。

具体而言，项目投融资人的责任如下：

（1）负责办理概算（预算）批复完成之后至项目交（竣）工验收完成期间的造价文件报审、规划许可、施工报建、消防报建等各项报批手续。

（2）按照项目合同约定注册成立项目公司并对项目公司的行为承担连带责任。

提供合法票据。

按照项目合同约定按期保质完成工程建设任务和移交手续，并享有项目投资建设收益。

负责项目投资建设资金足额、按时到位；

（3）按规定办理项目施工建设的各项手续；

（4）按照《中华人民共和国土地管理法》等相关法律、法规、政策的规定获得土地使用权，并妥善处理好项目征地拆迁中的土地补偿、失地农民安置等问题；

（5）依照《中华人民共和国招标投标法》选择工程施工、监理、检测单位和设备、材料供应承包商；

（6）按照项目合同约定按期保质完成项目工程建设任务和项目移交等各项工作；

（7）为项目投资建设提供履约保证金、保函或项目业主认可的其他履约担保形式，保证项目合同的正常履行；及时足额筹集自有资金、银行贷款和其他来源的资金，专户储存、专账管理、专款专用；对项目建设资金足额、及时到位负全部责任；

（8）向BT发包人和项目投资主管部门报送工程建设进度和资金支付情况；

（9）对工程质量和安全文明施工负责，如有分包，承担总承包的职责；

（10）接受项目业主、政府职能部门及相关监管、审计部门的财务审查及工程质量、安全等监督检查；

（11）负责质量缺陷责任期内施工、设备材料供应商保修工作的管理；

（12）做好工程质量自检，严把质量关，杜绝不合格工程，接受政府有关部门对工程质量的监督，并对主体工程质量实行终身负责制；

（13）严格执行政府投资项目的有关规定，完成合同约定的建设内容，涉及项目规模、功能、标准的设计变更，必须按程序报原审批部门同意；

（14）按设计文件组织工程建设，实施项目管理，组织工程竣工验收、资料归档并移交，负责质量缺陷责任期内施工、设备材料供应商保修管理，投保建设工程所涉及的全部保险险种，完成