国际投资法.docx

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国际投资法

课程框架

一、国际投资法和国际投资

二、国际投资的分类

三、国际投资的风险以及风险的分类

四、国际投资政治风险的担保制度

五、国际投资协定

六、解决国家和他国国民之间投资争端公约

据国家统计局数据，2016年外资在中国固定资产的投资额仅为1211.97亿，而在2011年，这一数字还高达3269.81亿；五年时间，下跌了62.94%。

与此同时，中国的对外投资却在迅猛增加。

2011年中国非金融类对外直接投资仅为600.7亿美元，2016年已达到1701.1亿美元，较国内实际使用外资的规模高出440亿美元，这是中国首次出现投入到国外的资金规模超过国内利用外资的规模。

一、国际投资法和国际投资

1．国际投资法是调整国际私人直接投资关系的国内法律规范和国际法律规范的总称。

2．投资

“投资”这个概念，按照布莱克法律辞典的定义，实际上它包括三种不同的解释，其中两个是作为名词的解释，另一个是作为动词的解释，指为获取收益而取得财产或其他资产所付出的花费，这是投资的第一层含义。

第二层含义是由于这个代价所获得的资产。

第三层含义指将资本或金钱投入某种打算，确保从其利润当中获取收入或利润的途径或活动，主要体现为一种行为。

所以，在国际投资的条约当中通常谈到对国际投资相关的待遇，比如：

国民待遇、最惠国待遇等等。

在这些方面它至少涉及三个概念，一是界定投资者，谁是投资者，通常是以他的国籍以及居所作为判断的因素。

在投资者身份认定之后，就要认定什么是投资，主要指财产形态。

接下来还会涉及到投资活动。

3．国际投资——资本的盛宴

超越国境，通常可以从两方面判断：

一是国籍因素，投资者本身具有与其他投资所在地不同的国籍。

因此，他的投资被看作外资或国际投资。

其次，就是资本跨越国境的流动，就是我们刚才在投资概念中提到的两个层面，不管是花费还是资产，都是跨越国境的。

尤其是花费的环节，它是跨越国境实现的。

因此，在一定场合，当一个投资者在他的本国，即他的国籍所在国，进行投资时，如果他所做的这个投资来自于境外，那么这个投资在一定条件下也可能被认定为是国际投资。

当然，是不是被认定为国际投资，首先取决于投资所在地的法律制度是如何看待的。

国际投资是国际间资金的流动，这是一种重要的形式，也可以称为生产要素的跨国流动。

二、国际投资的分类

（一）直接投资和间接投资

1．直接投资

直接投资，就是指伴有企业经营管理权或控制权的公司，也就是投资者在海外直接经营他所投资的企业，这两个要么是他同时的，要么是他兼有的，对企业的经营管理有较大的控制权。

后面我们还提到托管和特许经营，当然，不仅仅是这些，我们只是举例子，后两种其实不是一种股权安排，而是一种契约安排，是通过合同方式使一部分财产为某一个投资者去实际经营控制和管理，相当于他用他的经验、管理和劳务作为投资行为去获取利益。

2．间接投资

跟它对应的是间接投资，就是指不伴有企业经营管理权或控制权的投资，比如：

商业贷款、债券投资，以及证券市场上散户的股票投资等等。

我们主要是谈风险的管控问题，相对来讲，直接投资的风险要比间接投资的风险大一些。

因为间接投资，一般来讲，由于投资者本身他不去从事经营管理活动，它的盈利完全靠事先约定的一种旱涝保收的方式，比如：

银行贷款，需要按照固定的利率去收取利息，相对来讲风险会小一些，但他获得的利益相对也小一些。

3．褐地投资和绿地投资

褐地投资，简称为跨国并购，企业的兼并和收购。

它是指对现存的企业实施的并购行为。

通常，它并不必涉及基础设施的建设。

因为已经有一个目标公司存在，而且在持续运营。

当然，也可能它的经营状况不是很好，但它依然在运行，它有既有的生产线，也有既有的销售渠道、销售队伍甚至有销售网点。

只是说通过企业的并购给他换一个主人，换一套管理班子，换一套经营管理模式，可能很快就能见到利润，很快盈利。

但法律关系相对比较复杂一些，因为毕竟你是在别人已经经营的一个企业基础上，你再去并购再去经营，那么你并购前已存在的这个企业隐含的法律风险，有可能会导致你并购以后经营管理的失败。

绿地投资，它和褐地投资的区别就是，它是一种新设的投资，是指建立一个新的企业，它是一种无中生有的行为。

以前本来没有这个企业，现在通过国际投资，在东道国设立一个新的企业。

（二）外国投资和对外投资

对于某一个项目来讲，它会涉及两个国家，一个是资本输出国，一个是资本输入国。

输出国称为母国，输入国称为东道国。

对于某一个国家来讲，它有可能既是资本输入国，也同时可能是资本输出国。

因此，对它来讲，就有输入的资本和输出的资本，输入的资本我们把它称作外国投资，就是指来自于东道国之外的投资，也称为外资或外商投资。

我们国家的《三资企业法》基本上属于《外资法》。

（三）投资环境

投资环境，指能够有效地影响资本的流向、运行和效益的一切外部条件和因素比较性的、综合性的评价指标。

投资环境这个概念，其实对于跨国投资，尤其是对外投资或者海外投资，它与风险管控是一个关联度非常高的概念。

甚至从某种程度上说，对投资环境的评价本身，就是对投资风险管控的措施之一或者必要的环节之一。

投资环境可以分为不同的类别。

按照属性的不一样，可以分为自然环境、政治环境、经济环境、法律环境，以及社会文化环境等等。

自然环境，通常也被称为物质环境或者硬环境；而政治环境、经济环境、法律环境、社会文化环境等等，也可以称为软环境，或者统称为社会环境。

后者都是由于人的因素或人的活动所导致的，而前面是完全靠自然禀赋和它所处的天然环境所造成的。

举例：

一带一路

2015年发布的《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，近9000字的文件系统勾勒出“一带一路”路线图，标志着“一带一路”步入全面推进阶段。

以互联互通为抓手，以金融合作为前导，激发大市场活力，共享发展新成果。

一条北线：

北京——俄罗斯——德国——北欧

一条中线：

北京——西安——乌鲁木齐——阿富汗——哈萨克斯坦——匈牙利——巴黎

一条南线：

泉州——福州——广州——海口——北海——河内——吉隆坡——雅加达——科伦坡——加尔各答——内罗毕——雅典——威尼斯

三、国际投资的风险以及风险的分类

（一）投资的风险

国际投资的风险，是指在特定环境下和特定时期内客观存在的、导致国际投资利益损失的可能性，是一般风险的更具体的形态。

首先，作为一种风险，它是一种利益损失的或然性或者可能性，而不是必然性。

如果是必然，本身它已经发生了，它只能是一种事故或者灾害而不是风险。

只能说未来可能会出现的不利的后果，所以我们对它管控或者规避才有意义。

如果已经发生了，生米已经煮成熟饭了，这时候就没必要管控或规避了。

国际投资因为涉及的内容、面比较广，资金、设备、材料、人员、技术、管理方法，乃至商标专利，有多种生产要素的跨越国境的流动。

环节越多，它可能存在的风险也就越多。

（二）风险的分类

国际投资风险大体上可以分为商业风险和非商业风险这么两类。

商业性风险，是在纯粹的市场环境下所导致的风险。

它通常可以由商业性的保险机构来承担这样的风险。

商业风险一般包括自然风险、金融风险和经营风险。

自然风险又包括自然灾害和一些事故当中发生的风险。

金融风险又可以进一步细分为由汇率导致的风险和由利率导致的风险。

而经营风险主要是投资者在日常经营活动当中或者由于自己经营不规范或者由于交易伙伴违约的行为或者其他一些行为导致的风险。

非商业风险也是国际投资领域当中或者国际投资法所主要关注的一类风险，它又被称为是政治风险，主要指由于政治因素所导致的风险。

并不纯粹是出于商业上的考虑，而是由于政治的因素，比如政局是否稳定，或者政策是否发生变化，社会秩序是否发生动荡等等这样一些因素所导致的风险。

【案例1】

加拿大是一个矿产资源丰富的国家，一些主要资源的储量均居世界前茅。

石油、钾盐、铀、铜、铁、金刚石、镍等矿产正是中国所紧缺的。

2004年，中国五矿集团（ChinaMinmetals）宣布参与竞购加拿大诺兰达公司（Noranda）。

中国五矿是当时中国第一大五金矿产品贸易公司，诺兰达是当时全球第九大铜生产商，第三大镍、锌精矿生产商。

经过竟标，五矿最终提出以42亿美元收购诺兰达100%股权。

这一方案击败了包括巴西淡水河谷、南非英美资源集团（AngloAmerican）等在内的世界矿业巨头，五矿获得与诺兰达独家谈判的权利。

但是这个竟购的决定在加拿大政界的各个方面引发了众多的质疑和反对。

加拿大媒体用了整整两周时间讨论中国威胁论，反对人数之多令诺兰达惊讶。

质疑包括对资源安全的担忧和外国政府控制的企业是否应被允许拥有加拿大的资产。

诺兰达投资部副主席兼公司发言人说：

“事情绝对被政治化了。

诺兰达是商业机构，我们不是政治组织。

”

最后，这个中国到当时为止最大的一单海外竟购项目以失败告终。

（三）风险的评估

1．风险评估是规避或防范国际投资风险的一个重要手段。

对于投资环境的评估，通常主要是从对东道国政府以及它对外国投资者所采取的相关政策入手，包括限制、鼓励等等政策来入手。

具体评析影响投资环境的微观因素，比如资本抽回是否有限制，比如对外商的股权和管理制度是否有限制，以及货币的稳定性，当地资金供应是不是充足等等，对诸多细微的因素进行评价。

每一个因素都构成一个指标。

比如外商的股权，我们国家可能大家都比较熟悉，因为我们利用外资的制度通常要求外国投资者投资的比例一般不低于25%，应该在25%以上，原则上没有上限，但在我们利用外资的外商投资产业指导目录里面，有一些特殊部门会有一些上限，当然这个上限也不是绝对的，通常用中方控股或中方相对控股这样的概念来表述。

2．信息的来源

（1）政府：

商务部派出的经参处和商参处

（2）国际组织：

世界银行、联合国的经社理事会、从事资信评估的机构

三、国际投资的风险以及风险的分类

（四）国际投资风险的防控

1．来自投资者自身的风险

比较集中的表现就是随意决策，决策缺乏合理性，对东道国或投资项目所在地的地方政府的相关规则以及它的环境了解不充分，或者不是完全从商业角度对投资活动作出判断，而是纯粹从政治角度做判断，比如：

政府首脑或元首在对外交往过程中或对外经济合作中拍板这个事情我们可以做，但下面具体实施的这些企业在具体做投资前的风险评估不多。

这是一种情况。

2．违反当地法律即经营不够规范的情形

对于境外项目本身风险的判断，一是要对目标企业进行判断；同时，在法律上，它的合法性以及可操作性要作出判断。

这些方面的判断，通常我们需要进行尽职调查或委托咨询等这样一些手段，使对环境的评价尽可能真实，从而使风险尽可能小。

甚至可以通过合同的约定，把一些潜在的风险转嫁给提供咨询或服务的机构。

3．防控措施

（1）利用中介服务机构做尽职调查，获得高质量的比较细致的法律文件，这是最起码的要求。

（2）在交易的过程中，也可要求相关的交易者，甚至要求对方的政府提供声明、保证等文件。

在具体的项目中，要尽可能实现管理权和控制权，使这个项目在自己的掌控之下。

要能够保留一定数量当地的管理团队和关键人员，也包括自身的管理团队和关键人员，既不能完全由自己来操控，从而触碰对方的有关规则，另一方面，也不能完全依赖对方，从而使自己无法操控。

同时，也要设定必要的退出机制。

这个机制很重要。

所谓的退出机制，就是预先设置好一些条件，当这个项目出现障碍的时候，怎么能够见好就收。

它不一定使其避免所有损失，但是可以把损失降到最低。

四、国际投资政治风险的担保制度

（一）私人的商业保险机构

一类就是私人的商业保险机构。

相对来说，因为私人保险公司以盈利为目的，因此可能它收费较高，而且承担的险种较少。

（二）政府背景的海外投资的保险机构

另一类就是政府背景的海外投资的保险机构，比如：

中国出口信用保险公司，它就承担这样的保险业务，因为它是政府背景的，主要是对本国的海外投资者的对外投资提供服务。

这种政府的保险和商业保险性质又有不同。

商业保险是纯商业活动，而政府的保险，第一，有政府背景，第二，可以通过政府之间的投资、保险的双边协