进口押汇及其信托收据的有关法律问题探讨.docx
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进口押汇及其信托收据的有关法律问题探讨
进口押汇及其信托收据的有关法律问题探讨
广州金鹏律师事务所李发嘉
一、引言
在我国的国际贸易实践中，进口押汇产生了大量的纠纷，法院的判决也是相互冲突，不同地区的法院之间、上下级法院之间的理解可以说是千差万别、五花八门。
常常导致一个案件要经过一审、二审甚至再审，有时还有发回重审，来来往往、上上下下，反复折腾纠纷当事人，造成社会资源的巨大损失和浪费。
问题的关键在于，从理论界到司法实务界，都对与进口押汇相关的法律关系存在混淆和对有关法律关系的性质存在不同理解。
这些问题主要集中在银行持有的提单作为权利凭证（documentoftitle）的涵义、进口押汇的法律性质和信托收据的权利义务关系几个方面。
为进一步弄清这些法律问题，本文围绕以上问题进行探讨，提出自己的一管之见。
二、提单作为权利凭证的理论分歧
（一）关于documentoftitle的涵义
在英国，提单被认为是documentoftitle，国内教科书和法学著作一般都将其翻译为所有权凭证或物权凭证。
于是，提单究竟是代表所有权还是代表什么权利，一直成为人们争论的焦点。
尤其是银行作为提单持有人时，银行享有什么权利更是当事人之间争议的核心。
Title这个词在中文里似乎没有完全对应的词，一般的英文词典将其解释为“所有权或者权利”，有人认为将该词翻译为我国观念上的“绝对所有权”不准确，认为翻译为“相对所有权”或“所有权资格”才比较恰当。
因为它最重要的特点常常是针对某个具体的人而言的，很少针对其它的任何人（theworld）。
例如：
A拾到一根项链，该项链是S从制造商那里买来的，B又从A那里拾到该项链，因此A比B更具有所有权资格（基于先占），S比A更具有所有权资格（基于购买而形成的所有权ownership）。
[1]有学者认为，title一词含义丰富，最好用其最为概括的法律含义即“权利”，因此与其将documentoftitle译成“物权凭证”，不如将其译成“权利凭证”。
[2]另有学者通过研究，认为“物权凭证”这一概念在英国法中是一个有很多变化的概念，它与货物本身、货物的占有权、所有权、货物运输合同项下的诉权、单据的可转让性等等都可能有关，很难找出一个准确统一的定义。
[3]英国学者Benjamin也明确写道：
“在普通法中，不存在documentoftitletogoods的权威定义。
但是，一般认为，它是一份涉及货物的凭证，其转让起到转让货物推定占有的作用，而且可能起到转让货物所有权的作用。
”[4]可见，提单作为一种documentoftitle究竟代表什么性质的权利，不能简单抽象地谈，必须在具体案件中结合法律关系的性质、当事人的意思表示及其适用的法律去进行具体分析。
（二）理论分歧及其评析
国内有的法院认为，提单代表什么权利，应依提单持有人的身份而定，提单在托运人或背书转让人手中，这时提单代表的是所有权，而提单控制在银行手中时，银行是以对提单的控制达到收货人付款赎单的目的，这时提单体现的是一种担保物权。
最高法院的观点也是前后变化的，先后出现过所有权说、担保物权说[5]及占有权说等。
[6]国内的著作一般认为提单是所有权凭证，有些则认为是物权凭证。
对于银行持有提单时享有什么样的权利，这个问题至今一直争议很大。
有的认为银行享有所有权，有的笼统认为银行享有担保物权而不分是什么具体的物权，有的认为银行享有留置权，有的认为银行享有抵押权或质押权，有的认为银行享有占有权。
1、所有权说
所有权说认为，提单是代表货物所有权的凭证。
按照商业惯例，提单就是货物的象征，占有提单等于占有货物，转让提单通常与交货本身具有同样的效果，它可以作为买卖的标的和向银行押汇的担保。
如果出让人的意思是要转移货物的所有权，则一经背书并把提单交给受让人后，受让人就可以取得提单项下的所有权。
[7]提单代表货物，谁持有提单，谁就取得货物的所有权。
[8]提单持有人可以通过背书并交付提单的方式处分货物，传让提单，货物所有权即随之转移。
[9]上述理由注意到了提单作为货物象征的商业惯例，但是提单代表货物，并不等于提单就代表货物的所有权，因为单纯的货物只是事实意义上的物体，占有货物不一定享有对货物的所有权，交付货物也不一定是转让货物的所有权，处分货物也不一定要以具有所有权为前提。
提单是否代表货物所有权，关键要看当事人之间交易的性质和当事人的具体意思表示，如果当事人之间交易的性质不是买卖合同或者具有买卖合同性质的其他合同（如互易合同等），那么提单代表的权利就不是货物所有权。
因为不具有买卖性质的合同，当事人之间本来就不存在转移所有权的合意。
同样，虽然交易的性质是买卖合同或者具有买卖合同性质的其他合同，但当事人约定货物所有权保留的，货物所有权也不会随提单的交付而转移。
如在The”Aliakmon（1986）2Lloyd’s1”案中，韩国卖方同意将提单交给英国买房，以便买方能够在卸货港提取货物进行转售后有钱去支付卖方，双方约定卖方将提单交付买方但保留对货物的所有权。
[10]
2、担保物权说
担保物权说见最高法院（2000）交他字一号，对福建高院一个请示报告的复函。
认为提单持有人东海公司享有担保物权，但究竟是什么担保物权并未具体阐述理由。
附件高院的请示报告认为东海公司持有提单的属性与银行相同，“银行控制的提单，目的要达到收货人付款赎单。
因此，体现的是一种担保物权。
”看来最高法院是同意了附件高院的观点，然而最高法院和福建高院都未明确说明提单持有人东海公司享有的是质押权，而是用“担保物权”的概括说法，[11]不知是无意还是有意。
但不管怎样，担保物权的说法肯定存在更大的发挥空间，因此银行享有的不一定是质押权，例如在英美法系广泛存在的mortgage担保，就是一种所有权担保。
而所有权担保所体现的显然是一种担保物权，因为所有权本身就是自物权。
最高人民法院2000年11月29日作出的（1999）经终字第496号民事判决书也同样确定了当事人约定的所有权担保。
判决书指出：
当事人的“这一约定属非典型的物的担保——所有权担保。
《担保法》并未对这类担保的效力作出规定，因此在不违反法律、法规禁止性规定的前提下，应当认可当事人这种约定的效力。
”[12]尽管最高法院在对福建高院的复函中提单持有人通过与提货人、托运人签订补充协议“重新取得了提单项下货物的占有权”，似乎最高法院所讲的担保物权就是质押权，但我认为并不能必然得出如此结论。
首先占有权不是质押权，虽然质押权要以占有为前提；其次质押权的成立还涉及法律关系的区分和法律关系的性质问题，即提单持有人是根据哪个法律关系取得质押权，这一法律关系的性质如何。
显然，最高法院认为是“担保物权”，是比较谨慎的。
国内一些著作认为提单是货物的物权凭证，[13]虽然是认为提单持有人对货物享有的权利既可能是所有权，也可能是其他担保物权。
但该说并未指出在什么情况下是所有权，在什么情况下又是担保物权。
3、留置权说
留置权说认为，银行在提单上享有的是留置权。
[14]理由主要有三：
一是质押合同必须采用书面形式，国际惯例往往没有书面形式，因此主张质押权对银行不利；二是有时银行不控制提单，主张质押权会导致银行丧失权利，主张留置权对银行更为有利；三是我国担保法规定了债权人享有广泛的留置权，只要债权人对动产的占有与其债权有牵连关系的，债权人就有留置权。
其实留置权说犯了一个根本的错误，那就是银行对提单的占有并非与其债权具有牵连关系。
所谓牵连关系应为狭义的牵连，即银行对提单的占有是直接基于银行债权发生的原因而占有。
换句话说，债权与占有系基于同一原因关系而发生。
我国《担保法》第八十二条规定留置是指“债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产。
”很明显，该条规定的留置其前提条件是占有与债权都是基于同一合同而产生的，但银行对提单的占有与对开证申请人的债权显然不是同一合同关系。
事实上银行是基于与卖方即信用证受益人之间的信用证法律关系占有提单，而银行的债权却是因为银行与开证申请人之间的开证申请合同所产生，况且留置与质押一样，也必须以占有为前提。
所以，留置权说明显是不能成立的。
4、抵押权说及质押权说
抵押权说是较早的说法，主要源于《民法通则》未将抵押与质押相区别。
随着《担保法》的颁布，抵押权说逐步消失，随之而起的是质押权说。
由于《担保法》规定提单可以作为权利质押，质押权说似乎找到了法律依据。
质押权说的理由，概况起来主要是两点：
一是认为提单无非就是谁占有提单谁就有权在卸货港提取货物，以及转移提单即推定转移货物的占有权；二是在信用证交易中，银行无需单据或货物的所有权，只要获得占有权和质押权就足够了，[15]因此认为银行具有明示或者默示的质押权。
明示的质押权体现在开证行与开证申请人的开证合同中，[16]“开证行的这一权利往往在开立信用证之前就通过开证行和开证申请人之间的协议明示作出，”[17]至于保兑银行和其他中介银行则享有默示的质押权，这种默示的质押权来自于信用证受益人的交单。
[18]即使在开证行和开证申请人的关系中，“如果双方没有明示的约定，由于开证行单据在手，则开证行也有默示的质押权。
”[19]我认为质押权说也是难以成立的，理由有三：
一是该说认为银行并无取得所有权的意图难以令人信服。
这种推定过于武断，银行虽然不想最终取得货物，但这并不排除银行愿意取得货物的所有权以保证能够最终向开证申请人收取基于开证申请合同所产生的金钱债权，即开证申请人有已无向开证行付款赎单，开证行有权利向开证申请人收取其赎单的价款，人们俗称信用证垫付款；[20]其次，该说认为提单持有人对货物只享有占有权，逻辑也不周延，缺少前提条件。
实际上在无证据证明提单出让人保留所有权的情况下（限于买卖合同），显然应当推定提单的转让就是货物所有权的转让，因为提单是货物的象征，提单的交付就是货物的拟制交付；再次，该说显然是认为明示设质的出质人是开证申请人，而默示设质的出质人是信用证受益人，这明显是自相矛盾的。
因为基础买卖合同的双方不可能同时享有所有权，也就不可能同时享有出质的处分权，而且在成立开证申请合同时买卖合同的标的物既未实际交付给买方，也未通过提单拟制交付给买方，开证申请人在此时并未取得所有权（双方当事人另有相反意思除外），同时卖方即信用证受益人的交单议付是基于信用证法律关系而进行，但信用证法律关系显然不是质押担保关系，而是一种由银行承诺和由受益人接受的单据买卖关系，受益人在议付交单后已经不再具有处分权（除非有证据证明受益人保留处分权），因此受益人不再享有所有权。
显然，无论是受益人还是开证申请人，都不能设定质押。
开证申请合同（开证申请表、承诺、声明等）中有质押意思表示的，至少在我国法律下是无效的。
5、占有权说
占有权说认为，提单并不必然代表货物所有权，除非当事人有转移所有权的意思，因此提单持有人只享有货物的占有权。
该说认为，“货物所有权的转移应该根据各方的意图。
单单转移单据并不表示转移所有权。
提单本身不过是代表货物占有权而已。
”[21]
占有权说又分为间接占有说与拟制占有说。
间接占有权说认为，提单代表的占有权是货物所有人的间接占有的性质，是将无形的间接占有用有形的提单表彰出来，间接占有表现为占有返还请求权。
该说并且认为，拟制占有说显受提单物权效力绝对说的影响，而且，如果承认提单的要因性和非严格要式性，则必须承认提单与货物并非绝对同一。
再者，我国《担保法》将提单规定为权利质押的标的，且与动产质押相并列。
因此认为提单表彰的是间接占有。
[22]拟制说则论证提单持有人的占有权是一种拟制占有，转让提单就等于转让货物的拟制占有，拟制占有是对提单被视为货物的贸易习惯在法律上的确认。
至于提单持有人的所有权或者质押权存在与否，则取决于相关合同的约定与法律规则。
而提单持有人对货物的拟制占有，是提单的合法持有人的最低限度的权利。
[23]另有持拟制说的学者进一步论证提单体现的拟制占有是一种推定直接占有，与货物的现实占有无关，提单代表的占有权并不依赖于货物的所有权，所有权人的间接占有权也不因提单持有人的持有提单而小时，提单的物权效力是提单签发人和托运人之间依其意思表示所特别创设的权利，是民法占有理论外一种特别取得原因。
[24]
间接占有说与拟制占有说的根本区别在于是否直接占有货物。
间接占有说认为提单持有人实际并未占有货物，而是基于某种法律关系将货物的实际占有转移给直接占有人，间接占有人根据双方之间法律关系对直接占有人享有占有物的返还请求权。
而拟制占有说则认为提单持有人虽未实际占有货物，但持有提单就等于实际占有货物，与实际占有货物具有相同的效果，这是一种国际贸易惯例的反映，应当在法律上予以确认。
我认为，从海运实践的角度看，拟制占有说应该比间接占有说更合理一些。
因为在国际贸易中，提单持有人处分货物是通过提单的转让进行的，交付提单等于交付货物，无须通知实际占有货物的承运人，同时由于交付提单等于交付货物，货物哪怕发生了毁损灭失，开证行或者买方仍然应当支付价款。
而如按间接占有说，提单持有人处分货物时，其交付之进行实际上是将占有物的返还请求权转让给受让人，以代替实际交付，因此必须通知直接占有人方为有效。
显然，间接占有说不太符合海运实践。
占有权说的出现已经影响了司法实践。
前面提到的最高法院对福建高院请示的复函就认为，提单持有人因与收货人和托运人达成协议而“重新取得了提单项下货物的占有权”，而以前最高法院一直都是坚持提单代表货物所有权的。
[25]但是有人认为主张占有权并没有实际意义。
我认为，占有权说也是有缺陷的。
首先，占有在我国并非是一种独立的权利，如果说在英美法中，占有被视为独立权利且占有可以与占有权分离的话，[26]在我国根据《民法通则》第七十一条的规定，占有只是所有权的一种权能。
虽然占有可以与所有权分离，但这种分离是基于行使所有权的结果，并且占有人在法律上并不当然享有处分权，“占有人于占有物上行使的权利，推定为占有人适法享有”，[27]但这种推定是可以被第三人举证推翻的；其次，占有权说不能解释提单持有人为何可以通过转让提单而处分货物。
难道提单的出让只是转移货物的占有吗？
占有的让与和所有的让与有何区别？
再次，这种观点只解决了问题的一半，即只反映了提单在各种情况下必然代表货物占有的转移。
但是在具体的法律关系中，对货物行使占有的权利可能是所有权，也可能是他物权或者是合同债权。
因此，占有权说在我国目前法律制度下对解决具体案件并无实际异议，尤其是在买卖法律关系（信用证法律关系也具有单证买卖的性质）中，我们不能一概认为提单表彰的是占有权。
诚然，持拟制占有说的学者也肯定了所有权或者质押权的存在与否要看合同的约定和支配合同的相关法律，但是我们应该看到，在国际贸易中，通过海运进行的交易基本上都是货物买卖关系，因此在无证据证明卖方保留所有权或者当事人对所有权转移时间附有条件或者另有约定的情况下，按照我国法律关于交付转移所有权的规定，应该认为货物所有权在交单时已经合法转移给提单受让人。
因此，在货物买卖关系中，除有相反意思表示外，通常情况下提单代表货物所有权。
提单持有人持有提单虽属于拟制占有货物，但其对货物的权利却是所有权，而非他物权。
（三）在国际货物买卖中银行作为提单持有人对货物享有所有权
按照占有权说，银行作为提单持有人享有的是占有权，而且是最低限度的权利。
至于银行是否享有所有权或者质押权，要看当事人的约定和可适用的法律。
而按照质押权说，银行作为提单持有人享有的是质押权。
因此，关于银行持有提单享有什么权利的问题，应该从银行取得提单的法律关系中去进行分析。
在信用证支付方式下，基本上存在三个合同。
如果银行取得提单后用信托收据方式放单给开证申请人的话，还有另外一个合同，即信托合同。
所以在这种情况下有四个合同，它们分别是货物买卖双方之间的买卖合同，开证申请人（货物买卖合同的买方）与开证银行之间的开证申请合同，开证银行与信用证受益人之间的信用证合同，开证银行与开证申请人之间的信托合同。
在上述四个法律关系中，开证行参与了除货物买卖合同外的其他三个法律关系，可是开证行据以取得提单的法律关系只有一个，即与受益人之间的信用证合同关系，而且按照国际贸易惯例，信用证交易是一项完全独立的法律关系，[28]我国最高法院也明确承认这一贸易惯例。
[29]那么，信用证合同的法律性质是什么呢？
我国《合同法》分则里没有信用证合同的规定，信用证合同属于无名合同。
根据开证行于信用证的承诺，只要受益人提交符合信用证规定的单证，银行就应向受益人履行付款义务。
显然，信用证合同为有偿合同，按《合同法》第一百七十四条规定：
“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定。
”所以，在我国法律下对信用证合同应参照买卖合同的有关规定执行。
李仁真教授主编的《国际金融法》写到：
“UCP500规定，在信用证业务中，各有关当事人处理的只是单据，而不是单据所涉及的货物、服务及其行为。
”[30]“九五”国家级重点教材《国际私法新论》认为信用证支付方式“把应由买方承担的付款义务转化为银行的付款义务，把国际货物买卖转化为单据化买卖。
”[31]可见，在货物买卖合同中约定用信用证进行支付时，实际上是将货物买卖合同的履行约定为通过一系列相互连结但却相互独立的合同来实现。
而在这一系列相互连结的环节中，各有关方面相互独立进行的交易是买卖单据。
中国银行总行法律事务部的黄风在一篇题为《试析押汇合同的法律性质》的文章中，认为“押汇”的英文表述是“negotiation”，规范的中文表述是“议付”，根据UCP500第10条：
“议付是指由被授权议付的银行对汇票及/或单据付出对价（value）。
只审核单据而未付出对价并不构成议付”，因此认为押汇（议付）具有明显的买卖特征。
[32]
可见，信用证合同的性质是一种单据买卖关系。
开证行基于该合同取得提单，除当事人另有约定外，提单的所有权在受益人交付银行时就依法转归银行所有。
由于提单是货物的象征，是拟制的货物，银行对提单享有所有权在法律上就等同于对货物享有所有权。
因此，在一般情况下，银行作为提单持有人对货物享有所有权。
也许有人会认为，开证行拥有所有权是一种所有权担保，是为了担保债务人—开证申请人将来向自己偿付所谓信用证项下的垫付款。
表面上看，似乎确实如此，但我认为受益人并无让与担保的意思，而且也推定不出这种意思，因为如果信用证合同是担保合同的话，开证行向受益人支付的款项就不是买单的价款，只可能是代开证申请人支付的货款，同时开证行收取的提单也就不可能是买来的，而只能是代开证申请人收取，但这显然不符合信用证独立性原则。
所以，信用证合同不可能是所有权让与担保合同。
是否具有所有权让与担保的性质，必须依据当事人明示或者默示的意思表示予以判断，而对默示的意思进行推定或者解释时，不得违反商业惯例。
我认为，信用证机制下，银行拥有提单及其货物的所有权，虽然不是所有权让与担保，但这一机制确实运用了英美法中的mortgage担保的原理和形式。
三、进口押汇合同的法律性质
1、什么是进口押汇？
有著作认为：
“进口押汇是银行外汇进口信贷业务之一。
银行在接受进口商的开证申请后，通过规范的‘三查’，并根据进口商的具体情况，收取必要的开证保证金或反担保后，即以本行的外汇资金，开出以国外出口商为受益人呢的跟单信用证，向国外出口商作出有条件的支付保证。
顾名思义，进口押汇就是以全部进口货物作为抵押品的外汇资金融通业务。
”[33]该定义对进口押汇进行了描述，实际上反映的是开证申请人与开证行之间的开证申请合同关系的订立及其履行过程，但该定义将这一关系的性质看作信贷业务却是错误的，理由将在后面论述。
不过这确实反映了我国金融界存在着将具有买卖性质的金融交易认定为借贷的思维定势。
在《中国外汇管理》2001年第4期一篇题为《由信用证进口押汇纠纷因其的法律问题》里，文章作者也认为进口押汇是指开证申请关系，并认为进口押汇关系是一种设定抵押权的协议，与信托收据关系是不同的关系。
[34]上述观点所指的进口押汇都不包括信托收据。
然而，另有其他观点将进口押汇理解为开证申请关系之后的下一个关系，即信托收据放单关系。
该观点认为，进口押汇的前提是开证申请人无法付款赎单才转做进口押汇，由开证行以信托收据的方式放单给开证申请人[35]。
其实，金融界所约定俗成的“进口押汇”应该是指开证申请关系，而不是指后面的信托关系。
因为在信用证支付方式下，并非每笔进口押汇业务都有信托收据放单的存在，只要开证申请人向开证行付款赎单，就用不着还要信托收据，而这种情况下仍然存在进口押汇。
2、进口押汇合同的法律性质
进口押汇就是开证申请关系，因此进口押汇合同就是开证申请合同。
开证申请合同的法律性质如何呢？
基本上有以下几种观点：
第一种观点认为，开证申请合同是委托代理合同，开证行是接受开证申请人的委托，对外开立信用证和进行对外付款；[36]第二种观点认为，开证申请合同是贷款合同；[37]第三种观点认为，开证申请合同是质押合同；[38]第四种观点认为开证申请合同是所有权担保合同[39]；其他还有一些认为是一般合同。
[40]
一般合同的观点没有明确是什么性质，没必要对其进行评价。
至于质押合同的观点，前面对质押权说进行评析时已经阐述了这种观点不成立，鉴于本文篇幅有限，也不再做进一步的论述。
下面对委托代理合同说、贷款合同说及所有权担保合同说先进行一下分析。
关于委托代理说，我认为是不成立的。
按照这种观点，开证行是接受委托代开证申请人开出信用证，并代开证申请人向受益人支付货款。
从表面上看，这种观点似乎是正确的，因为货物是开证申请人购买的，应由开证申请人对货物出口方履行付款，银行不过是接受委托而对外开证和付款而已。
然而仔细推敲，这种观点是不对的，第一，信用证支付方式是银行信用，如果银行只是履行代理付款行为的话，银行就不是付款义务的当事人，而只是一个代理人而已，那就变成了申请人即买方信用，这显然违背信用证机制的本质；第二，按照国际商业惯例，信用证关系是一种独立交易（aseparatetransaction），但法官往往都会通过判例曲折解释为具有对价，美国法不要求对价必须由受允诺人提供，有美国学者认为开证行对卖方付款的允诺，其对价由买方提供，从而在开证行与受益人之间存在合同关系。
《美国统一商法典》则是明确规定，开立信用证，或增加或修改其条款，可以没有对价。
[41]而按委托代理说，开证行的支付行为是代理支付，显然不符合商业惯例。
贷款合同说也是不成立的，该说其实与委托代理说在对外支付方面是一样的，并无本质区别。
不同之处在于内部关系，委托代理说认为内部关系是委托关系，而贷款合同说则认为内部关系是贷款关系，是通过代理向受益人付款而实现贷款合同的贷款交付。
该说显然同样否定了信用证交易的独立性，与国际商业惯例不符，我国法律虽然没有明确规定信用证交易的独立性，但我国法律规定，法律和我国参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例，因此承认信用证交易的独立性是符合我国法律规定的。
持开证申请合同属于所有权担保合同的观点也是缺少是适合法律依据的，实际上是一种表面上的貌似神合。
固然，在国际货物买卖中，银行持有提单就享有货物的所有权，然而所有权是针对特定物的支配权利，并不能因此就认为开证申请人与开证行之间的合同就是所有权担保合同。
债务人签订的所有权担保合同，应该是指债务人将自己财产的所有权转移给债权人，以担保自己向债权人履行债务。
而在开证申请合同成立时，申请人并未取得提单及其货物的所有权，又怎么能够将货物的所有权转移给开证行呢？
事实上，开证行取得的财产所有权也不是从开证申请人而来的，而是从受益人处通过单据买卖取得的。
在开证申请合同中，双方可能会约定在申请人付款赎单以前开证行享有提单及其货物的所有权，但这种约定是毫无意义的，申请人与开证行在开证合同中是否有这种约定不影响开证行取得提单及其货物的所有权。
因此，这种观点也是不成立的。
开证申请合同的性质如何，应以当事人之间意思表示的内容为基础予以判断，而在意思表示存在几种内容时，应以体现主要权利义务的内容进行判断。
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