中法.docx

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中法

第二讲：

“儒法之争”与秦、汉、

魏晋南北朝法律制度的演变

第一节成文法的公布与主要立法成就

一、成文法公布的背景：

社会大转型。

1、政权格局：

——“王室衰微”

——“诸侯坐大”

2、社会秩序混乱，周礼威信削弱

3、诸侯争霸、图存，“变法“不断

二、成文法的公布

西周时期，成文法比重上升，但其中的“刑”并未公开

——强调推行“礼治”

——保持法律的威慑力

但不利于新兴贵族利益的保护，因此变法各国公布成文法。

1、活动主要有：

郑国的子产“铸刑书”；——中国历史上第一次公布成文法的活动

晋国“铸刑鼎”；——第二次

邓析造“竹刑”

2、围绕公布成文法的争论

3、公布成文法的意义

首先，法制得以发展到新阶段，法律地位提升。

其次，有利于新兴贵族建立自己的统治。

最后，为法律观念和技术的发展提供了基础。

三、李悝的《法经》

1、《法经》的制订——李悝

2、《法经》的内容

六篇，即《盗法》、《贼法》、《网（囚）法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。

分为三个部分：

第一部分是正律。

前四篇——惩办盗贼的法律规定。

何为盗？

贼？

“窃货曰盗”“害良曰贼”。

“王者之政莫急于盗贼”，列为篇首。

其后是《囚法》和《捕法》。

第二部分是杂律，即第五篇《杂法》，其他犯罪的惩治。

“六禁“——淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徙禁、金禁。

第三部分是具律。

即第六篇《具法》，——“具其加减”

3、《法经》的特点和历史地位

基本特点：

第一、《法经》的立法宗旨在于保护封建制度和新兴贵族的私有财产和人身安全。

第二点，《法经》体现了法家的重刑思想。

第三，《法经》开创了中国古代法典编纂的新体例。

历史地位：

第一部较为系统的封建成文法典。

后世法典的奠基之作。

第二节：

儒家、法家法律思想的对立与争论

一、儒家法律思想的内容

①何谓儒？

②继承西周“礼治”、“明德慎罚”，发展出“仁学”、“仁政”。

③“仁”？

——“克已复礼曰仁”，“人而不仁如礼何？

”

“仁者爱人”。

要推己及人，要“己所不欲，勿施于人”，

要“己欲立而立人，己欲达而达人”，

《礼记·礼运》篇中说：

“大道之行也，天下为公。

选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者，皆有所养。

男有分，女有归。

货恶其弃于地也，不必藏于己，力恶其不出于身也，不必为己。

是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同”。

——各得其所，众人亲爱，无讼无刑的社会。

乱世，应该强调礼治、德治、贤人政治。

④维护“礼治”。

——“为国以礼”，“礼让为国”，“克己复礼”。

“不知礼，无以立也”。

法律上，“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足”。

——“无礼义，则上下乱”，（孟子）——荀况说“礼者，法之大分（本），类之纲纪也”。

从维护“礼治”出发，儒家主张：

A、“正名”。

——“名不正则言不顺，言不顺则事不成”。

孔子“是可忍，孰不可忍”。

B、“亲亲为大”，“父为子隐，子为父隐”，

孟子与桃应与问答。

——《孟子·尽心上》：

桃应问曰：

“舜为天子，皋陶为士，瞽叟杀人，则如之何？

”

孟子曰：

“执之而已矣”。

“然则舜不禁与？

”

曰：

“夫舜恶得而禁之？

夫有所受之也”。

“然则舜如之何？

”

曰：

“舜礼弃天下犹敝屣也。

窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下”

C、礼乃是“承天之道”以“治人之情”。

“十义”：

父慈、子孝、兄良、弟弟（悌）、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠。

后世儒家概括为八德：

“孝、悌、忠、信、礼、义、廉、耻”。

⑤提倡“德治”。

——“若抱赤子”，“以不忍之心，行不忍之政，天下可运之掌上”（孟子）

A、“省刑罚，薄赋敛”。

——孔子“苛政猛于虎”，主张“使民以时”

——孟子“暴其民甚，则身弑国亡；不甚，则身危国削”；主张使“民有恒产”，说“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心，苟无恒心，放僻邪侈，无不为已”，主张“富民”、“裕民”，————荀子说：

“君者，舟也，庶人者，水也；水则载舟，水则覆舟”。

民本思想。

《孟子·梁惠王下》：

齐宣王问曰：

“汤放桀，武王伐纣，有诸？

”

孟子对曰：

“于传有之。

”

曰：

“臣弑其君，可乎？

”

曰：

“贼仁者谓之‘贼’，贼义者谓之‘残’。

残贼之人，谓之‘一夫’。

闻诛一夫纣矣，未闻弑君也”。

孟子更进一步阐述君臣关系，《孟子·离娄下》：

孟子告齐宣王曰：

“君之视臣如手足，则臣视君如腹心；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇”。

并且主张为人应“居天下之广居（仁），立天下之正位（礼），行天下之大道（义）。

得志，与民由之；不得志，独行其道。

富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈，此谓大丈夫”。

B、重教化，反对不教而杀。

认为统治人民主要不应靠刑罚，而应靠教化。

孔子“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。

——孔子、孟子认为人性可教，“性相近，习相远”（孔子）。

孟子则谓：

“无恻隐之心，非人也；无羞恶之心，非人也；无辞让之心，非人也；无是非之心，非人也。

恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。

”——人生而有“仁义礼智”四种“善端”，因而犯罪可以预防，可以教化。

——荀子则从性恶论出发，要求“化性起伪”。

所谓“教化”，核心是“礼教”（恭敬、谦让），。

礼教中最重要的基础是什么？

——“孝”。

何谓“孝”？

以子奉老。

为何要教孝？

“其为人也孝弟，而好犯上者鲜矣。

不好犯上，而好作乱者，未之有也。

君子务本，本立而道生。

孝悌也者，其为仁之本与？

”。

（《论语·学而》——即孝是各种美德的根基。

——百善之源。

教孝道是否可行？

与生俱来的，是与人性相合。

为何孝与人性相合？

山东曲阜孔庙有一篇《劝孝良言》：

“十月怀胎娘遭难，

坐不稳来睡不安。

儿在娘腹未分娩，

肚内疼痛实可怜。

一时临盆将儿产，

娘命如到鬼门关。

儿落地时娘落胆，

好似钢刀刺心肝”。

“把屎把尿勤洗换，

脚不停来手不闲。

”

“每夜五更难合眼，

娘睡湿处儿睡干。

倘若疾病请医看，

情愿替儿把病担。

”

“三年哺乳苦受遍，

又愁疾病痘麻关。

”

“七岁八岁送学馆，

教儿发愤读圣贤。

”

“衣帽鞋袜父母办，

冬穿棉衣夏穿单。

倘若逃学不发愤，

先生打儿娘心酸。

十七八岁订亲眷，

四处挑选结姻缘。

”

“养儿养女一样看，

女儿出嫁要庄奁。

为儿为女把帐欠，

力出尽来汗流干。

倘若出门娘挂念，

梦魂都在儿身边。

”

“千辛万苦都受遍，

你看养儿难不难。

”

如何做才算孝？

——《礼记》“大孝尊亲，其次弗辱，其下能养”。

（孝与养之差别）

——核心是养、敬、谏诤。

“亲有过，谏使更，怡吾色，柔吾声。

谏不入，悦复谏，号泣随，挞无怨”。

（《弟子规》）

“居处不庄，非孝也；事君不忠，非孝也；立官不净，非孝也；朋友不信，非孝也”。

（《礼记》）

如何教呢？

——身教；《孟子·公孙丑上》：

“孟子曰：

仁则荣，不仁则辱。

今恶辱而居不仁，是犹恶湿而居下也。

如恶之，莫如贵德而尊士，贤者在位，能者在职”。

（官员身教；家长特别是母教）

——主旋律；（乐教，反对靡靡之音）

——多样化形式（1、启蒙读物：

《百家姓》、《三字经》、《朱子治家格言》、《弟子规》等。

元朝郭居敬编撰的古代24个著名孝子的故事《二十四孝》，家喻户晓。

2、儒学经典：

《孝经》；3、戏剧。

）

C、宽猛相济，德主刑辅。

不否认刑罚的必要性。

孔子“宽以济猛，猛以济宽”——荀子“明礼义以化之”，“重刑罚以禁之”的“治之经，礼与刑”。

——总体上更倾向于刑罚是教化的辅助手段，目的在于促成教化，即“德主刑辅”。

“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣”，“听讼吾犹人也，必也使无讼乎”。

⑥重视“人治”。

——贤人政治。

子曰：

“为政以德，譬如北辰居其所而众心拱之”。

（《论语·为政》）

“政者，正也。

子帅以正，孰敢不正？

”（《论语·颜渊》）

“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从”。

（《论语·子路》）

“季康子问政于孔子曰：

如杀无道，以就有道，何如？

孔子对曰：

子为政，焉用杀？

子欲善而民善矣。

君子之德风，小人之德草。

草上之风，必偃”。

（《论语·颜渊》）

A、“为政在人”

——“仁者爱人”、“举贤才”。

“其人存则其政举，其人亡则其政息”

——“祖述尧舜，宪章文武”、

“五百年必有王者兴”、“惟仁者宜在高位”。

B、“有治人，无治法”

——第一、“法者治之端”，“君子者，法之原也”；

第二、“法不能独立，类不能自行。

得其人则存，失其人则亡”；

第三、“故有良法而乱者，有之矣；有君子而乱者，自古及今未尝闻也”。

儒家并非排斥、否定法制（治）。

二、法家的法律思想

①倡导“以法治国”的学派。

管仲、子产和邓析——李悝、商鞅、慎到、韩非等。

②与“礼”对立的法律观。

A、关于“法”的概念。

“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法”（《管子》），

“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心。

赏存乎慎法，而奸加乎奸令者”（《韩非子·定法》）。

B、“法”的性质。

其一、规范性。

其二、公平性。

司马迁“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”（《史记·太史公自序》）。

商鞅称为“壹刑”，即“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦”。

韩非：

“法不阿贵，绳不绕曲。

法之所加，智者弗能辞，勇者旨敢争。

刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。

其三、公开性。

子产。

商鞅“故圣人为法，必使之明白易知，正名，愚智遍能知之”，“万民皆知所避就”，“吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官”。

韩非“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”。

（《韩非子·难三》）。

A、法的作用。

其一、定分止争。

“一兔走，百人逐之

非以兔可分以为百也，由名分未定也。

夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也”。

（《商君书·定分》）

其二、兴功禁暴。

理论基础：

“好利恶害”的人性论。

商秧：

“民之性，饥而求食，劳而求逸，苦而索乐，辱则求荣”。

《管子·禁藏》：

“夫凡人之性，见利莫

能勿就，见害莫能勿避。

其商人通贾，倍道兼行，夜以继日，千里而不远者，利在前也。

渔人入海，海深万仞，就彼逆流，乘危百里，宿夜不出者，利在水也。

故利之所在，虽千仞之山，无所不上，深渊之下，无所不入也”。

商鞅说：

“人生有好恶，故民可治也”（《商君书·错法》）。

韩非：

尧舜也非“圣人”，禅让的评价。

——君臣关系亦是“臣尽死力与君市，君垂爵禄与臣市”。

③“法治”理论。

A、“以法治国”。

“法治”——“礼治”。

“法治”——“德治”。

“法治”——“人治”。

“以法治国，举措而已”（《韩非子·有度》）。

④法家推行法治的方法。

A、必须“以法为本”。

B、唯一准则。

其一、“明法”——以法为教，以吏为师。

其二、壹法。

其三，“禁奸于未萌”

C、运用赏罚。

其一、信赏必罚与厚赏重罚；

其二、“赏誉同轨，非诛俱行”；

其三、刑多赏少与轻罪重罚。

商秧提倡重刑“行罚，重其轻者，轻者不至，则重者无从至矣”，“以刑去刑，刑事去事成”。

D、“法”、“势”、“术”相结合。

韩非子的术：

“君道无为，臣道有为”、

“去好去恶”、

“赏贤罚暴，权操诸己”、

“挟知而问、倒言反事”。

第三节：

“皆有法式”的秦朝法律制度

第一个统一的中央集权制专制国家，法制的开创性

一、法律思想与立法活动

（一）立法思想：

法家学说。

商鞅、韩非的思想。

1、以法为本，皆有法式。

“治道运行，皆有法式”——“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”。

2、法令一统，君主独断。

“天下之事无大小，皆决于上”

3、重刑主义，严刑峻法。

“赭衣塞路，囹圄成市”、“劓鼻盈累，断足盈车”

（二）立法活动

主要是商鞅“改法为律”——以《法经》六篇为基础，制定了秦律六篇。

（三）法律形式：

1、律——基本，稳定性和普遍适用性。

2、令——皇帝发布的命令，具有最高的法律效力。

3、法律答问——官方解答，具有法律效力。

4、廷行事——官廷已决之事。

判例。

5、式：

程式、格式

——“云梦秦简”

二、秦律的主要内容

（一）行政管理法规

皇帝制度——独揽立法、行政、军事、司法大权。

朝议制度

建立封建官僚体系——皇帝直接任命、代表皇权管理社会

——中央：

三公九卿

——地方：

郡县制

特点：

“君市爵禄，臣卖智力”

与“世卿世禄”的不同：

——任官方式：

世袭、委派；

——任官报酬：

土地、俸禄；

——权力范围：

全权、授权；

——任官标准：

任亲、任贤。

监察制度的形成——监督、纠察。

产生原因？

中央的的御史大夫，地方的监郡御史

监察制度得以长期发展。

与权力运行规律吻合（权力需要制约、监督才能理性运行）

（二）民事、经济法律规范

1、民事法律规范

强调对社会的控制，受儒家思想影响较小

（1）民事权利主体

强调以“户”为单位进行民事活动。

什么是户？

《法律答问》：

“户为同居”

原因：

农本经济下个人对于家庭、家族的依赖性强；

秦从商鞅变法开始，以“什伍连坐”来加强对社会的控制。

此后沿袭。

（2）所有权

国家所有权（发达）、私人所有权（发展）

（3）婚姻制度

儒家思想影响少，强调国家控制。

结婚——达到婚龄、官府登记

夫妻关系——夫妻平等和互相忠诚

离婚——到官府登记

（三）经济管理法规

种类繁多、内容详备

农林牧业管理（农业生产的信息报告、种籽管理、牛羊的饲养及繁殖率

等）

手工业管理（生产标准化、劳动定额、质量控制制度——质量追溯）

金融与商业管理（控制钱币铸造，币值之间的兑换比例，出售商品明码标价，统一度量衡，对外贸易登记制度）

法律的调整领域深入到了社会经济生活的各个空间。

封建的计划经济！

原因？

利弊？

（三）刑事法律规范。

发达。

1、刑法原则：

（1）以身高作为确定刑事责任能力的标准。

一般考虑年龄。

为何秦考虑身高？

（2）区分故意与过失

“端”或“端为”——“不端”。

（3）累犯加重

（4）犯罪连坐

分为三种：

亲属连坐、邻里连坐和职务连坐。

（5）诬告反坐

奖励告奸相平衡。

2、刑名的变化。

（1）死刑方法增多、严酷。

戮（又叫生戮，指活着受刑辱示众然后斩首）、腰斩、弃市、车裂等等。

枭首？

具五刑？

（2）肉刑的变化。

斩左右趾。

（3）劳役刑

城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾

（4）赎刑增加

（5）新的耻辱刑种，如髡（剃去犯人的头发）、耐（剃去犯人的胡须）

3、主要罪名的变化

危害皇权罪：

谋反、泄露皇帝行止、诅咒诽谤、以古非今、妄言与非所宜言等

危害社会秩序罪：

群盗、投书、诬告等；

破坏社会经济秩序罪：

包括逃避赋税、逃避徭役、盗铸钱币、盗徙封等；

危害人身与公共安全的犯罪：

杀人、伤害、强奸、失火、纵火等；

官吏犯罪：

失职、渎职、贪污、犯令与废令、不直与纵囚等。

三、秦朝的司法制度

皇帝掌握最高司法权

统一的司法机关体系

中央——廷尉是专门的司法机关，丞相和御史大夫也执掌一定的司法权。

地方——郡守、县令，司法行政合一。

（中国长期的司法传统）

在诉讼审判制度方面的发展：

诉讼分为两类：

官府纠举、当事人呈诉（“公室告”与“非公室告”）

强调调查与勘验：

“爰书”

审判过程中重视证据、刑讯合法

读鞫与乞鞫

司法官责任。

第四节：

“儒法合流”的汉朝法律制度

“汉承秦制”、“礼法合流”。

一、法律思想与立法活动

（一）法律思想

两次大的转变

1、汉初七十年奉行黄老之学。

内容：

（1）文武并用，德刑相济。

（2）约法省禁，尊主安民。

（3）“刑不厌轻”，“罚不患薄”。

——陆贾

原因：

社会需要（经济、政治）、统治者推动（刘邦）、传统阻力。

2、汉武帝继位后“独尊儒术”

原因：

社会需要（经济、政治）、统治者推动（汉武帝）、传统阻力。

董仲舒的新儒学：

——则天顺时，法自君出

——礼法结合，法有等差

——德主刑辅，先教后刑。

“性三品”说：

“圣人之性”、“中人之性”和“斗筲之性”

封建正统思想，影响了后世法律二千年。

（二）立法活动与法律式样

1、立法活动。

——“约法三章”：

“杀人者死，伤人及盗抵罪，余悉除去秦法”。

——汉朝立法的开端。

——《九章律》的制订。

“三章之法不足以御奸”，萧何参照秦法，制订《九章律》。

基本体例和内容源于《秦六律》，增加《户律》、《兴律》、《厩律》三篇。

——“汉律六十篇”的形成。

2、汉代法律形式。

律、令、科、比。

——科的基本含义是科罪，是一种单行的刑事法律。

——比。

又称“决事比”，从秦“廷行事”发展而来的，在汉代广泛使用。

二、汉代法律的主要内容。

1、行政法律规范

（1）行政管理体制的变化

其一，强化皇帝制度。

——神化皇帝皇权，强化皇帝尊严与权威。

其二，尚书台的出现。

皇权与相权的冲突；由尚书署发展而来。

其三，地方行政机构的变化。

文帝开始力行“削藩”，武帝行“推恩令”，。

武帝开始设州刺史。

（2）官吏管理制度的变化。

——官吏的选任，出现了举荐（诏举、辟举、察举）、学校培养（太学）等形式。

——官吏考课，形成了上计制度。

——致仕制度。

效率。

（3）监察制度的发展。

在中央设御史大夫，下设御史丞和御史中丞，分别监察中央和地方官吏。

御史大夫拥有司法审判权。

——后在中央设立御史台。

对于地方的监察，汉代设有司隶校尉（京师地区）。

汉武帝时期，将全国划分为十三个监察区，各设刺史一人，负责监察。

（二）民事经济法律规范

恢复礼教、重农抑商。

——婚姻制度。

“六礼”、“七出”、“三不去”。

要求早婚：

“女子十五以上不嫁者，五算”。

——家庭关系中强调维护父权和夫权。

——重农：

土地和劳动力相结合：

比如士兵复员，根据战功赏赐土地；流民还乡，恢复旧有土地等；组织兴修水利。

减轻赋税：

田税实行十五税一或三十税一，是中国历史上田税最轻的时期之一。

——抑制商业发展。

原因：

汉代；历代继承；

这些措施主要包括：

第一、实行盐铁酒专卖。

第二、实行均输平准制度。

第三、贱商辱商。

“告缗令”。

影响。

（三）刑事法律规范

1、罪名

强化对皇权的保护：

——人身安全方面：

《越宫律》。

阑入宫殿罪、失阑罪、不卫宫罪、犯跸罪。

——侵犯皇帝尊严、权威方面：

不道罪（“拒闭使者”、“非议诏书”）、“大逆不道”（谋反），不敬、大不敬罪。

“君畜产且犹敬之”。

矫制、矫诏罪。

废格诏令罪。

擅发兵罪。

怨望诽谤罪——腹诽罪。

其他如左官罪、阿党与外附诸侯罪、酎金不如法罪，削弱诸侯势力。

危害社会秩序的犯罪：

盗窃罪区分情节处刑。

杀人罪中，为亲复仇不处刑。

伤人罪中，“保辜制度”。

2、刑制改革。

原因：

沿用秦朝刑名体系严酷、体系比较混乱，大量使用肉刑与劳动力需求相矛盾。

“缇萦上书”。

文帝：

“刑至断肢体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德（不仁德）也，岂称为民父母之意哉？

”下令除肉刑，用其他刑罚代替。

丞相张苍制订具体办法：

黥——髡钳为城旦舂

劓——笞三百

斩左趾——笞五百

斩右趾——弃市

劳役刑确定刑期。

评价：

废止肉刑，宽缓刑罚，无疑是一大进步。

但存在缺陷：

有直接改轻为重者；也有实施时实际加重者。

景帝进一步改革——减少笞杖数，制定《chui令》。

意义：

刑制文明、有利于犯人自新、保存了劳动力、成为奴隶制五刑向封建五刑过渡。

3、刑法原则的变化：

其一、上请原则。

其二、矜老恤幼的恤刑原则。

其三、亲亲得相首慝原则。

“得”何意？

三、汉代司法制度

集权化和儒家化。

（一）司法机关体系

1、中央司法机关：

皇帝、廷尉、丞相

和御史大夫。

皇帝对司法权的控制强化：

上请制度；

诏狱。

廷尉——专门的中央司法机关。

“杂治”——会审制度的源头。

2、地方司法机关——行政兼理司法。

（二）诉讼审判制度

系统、完备。

1、起诉——告、劾。

继承连坐告奸制度。

对诉权有一定限制——逐级上告；“亲亲得相首匿”原则；诬告反坐。

2、审讯——“鞫狱”、“传复”、“断狱”、“读鞫”、“乞鞫”。

3、录囚——审判监督制度。

起因。

作用：

统一法制、平反冤狱、改善狱政。

（三）春秋决狱

出现原因：

统治思想的转变与汉代现存法律制度的冲突。

立法难题；司法突破。

选用《春秋》？

最正统的儒家经典；“微言大义”。

原则：

原心定罪——“《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。

志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻”。

评价：

限制了严刑苛法；增加了决狱的随意性；是法律儒家化的开端。

（四）秋冬行刑

行刑特别是执行死刑，在秋冬进行。

——顺应天时；不误农时。

第五节三国两晋南北朝法律制度

自学。

两大主题：

其一、主要代表性法典的内容、体例特点；（曹魏律、晋律、北齐律）

其二，法律儒家化的典型表现——“八议入律”、“准五服以制罪”、“重罪十条”、“官当”。