浅析新《劳动合同法》对建筑施工企业的影响.docx

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浅析新《劳动合同法》对建筑施工企业的影响

浅析新《劳动合同法》对建筑施工行业的影响

新《劳动合同法》于2008年1月1日施行。

这部法律的出台,是继《劳动法》之后,我国劳动立法进程中的又一个里程碑，不可否认,这部法律通过倾斜立法纠正失衡的社会关系，保护劳动者权益,使劳资关系保持相对平衡。

该部法律到现在已经六年多了，在这段时间里操作之后我们发现，新《劳动合同法》的确给建筑施工企业带来很大压力和影响。

一、建筑业的现实情况

建筑业是国民经济支柱产业，其增加值约占GDP的7％。

同时,它又是劳动密集型行业，就业容量特别大.尤其是近些年来,随着国家基本建设投资规模的不断扩大，职工队伍发展迅猛，从业人员已经达到2亿多人，占到农村进城务工人员总数的三分之一。

在现实工作中,企业所面临以下几个方面的情况；一、农民工能拿到劳动报酬。

二、由于业主拖欠工程款,而导致农民工工资未能及时支付。

三、个别企业（或项目）有留意拖欠的现象：

①人为的。

②企业经营不善而倒闭的。

四、农民工利用这个武器（钻空子）来向企业主进行敲诈勒索的。

另一层面：

现在对农民工的管理挺难，建筑行业的农民工素质普遍较低，很难按企业的规章制度进行管理，不处罚管理执行不下，如采用手段处罚，工人立即说辞职不干,给工程造成缺岗现象，不利于工程进展。

劳动合同对他人没有实行性约束。

这样以来，对创精品和安全生产都会带来负面影响，达不到预期目标。

再者，劳务分工的制度不健全,多数地方政府与主管部门为了维稳，不管青红皂白，也不管项目部有没有签订劳务分包合同,都来找总承包单位，有的地方劳务分包流入形式，只是要求在办理施工许可证时设置一些门槛，要求总承包将劳务进行分包，好多班组就去找一个劳务分包挂靠，平时的日常管理没有履行，造成总承包单位的脱节管理。

据了解，建筑业劳动用工情况大致如下：

一是企业“自有职工”，包括在劳动法颁布实施之前，招用的农民合同制职工,形成企业自有的劳务作业班组,普遍签订了劳动合同，但是随着企业管理层和作业层的两层分离，这类人员数量比例较小;二是自2001年建筑业企业资质重新就位后，新出现的建筑劳务分包企业，以独立企业法人形式出现,为总承包和专业承包企业提供劳务分包服务,由其直接招收、管理和使用进城务工人员，合同签订率仅有30％左右,大多数是与技术骨干签订的；三是由“包工头"带到工地劳动或者企业直接使用的零散用工，他们能占到进城务工人员总数的70%以上，但基本上没有签订劳动合同。

除少数企业使用地方劳动保障部门提供的合同范本以外,大多数劳动合同内容与《劳动合同法》要求相差甚远.尤其是一些劳务分包公司与进城务工人员签订的劳动合同,有的没有明确的工作内容，有的缺少工资支付标准或方式,有的以劳务合同或劳务协议代替劳动合同。

一方面，一些“包工头”随意用工、管理混乱，违法转嫁经营风险，损害农民工的合法权益；甚至有些“包工头”打着劳务分包的幌子来向施工企业进行敲诈勒索；另一方面,农民工队伍庞大、松散，无序流动，职业技能培训和鉴定数量严重不足,从业人员素质较低，给工程建设质量带来隐患。

经常能够听到农民工爬塔吊、集体上访等事件的发生，在社会上产生了严重的负面影响，直接影响到劳动关系的和谐和社会政治的安定。

尽管近年来在党和政府以及各级工会组织的积极努力下，一些问题得到了较好的解决，但是要从根本上解决问题，必须依靠法制建设和机制建设，规范建筑企业劳动用工，认真落实劳动合同制度，既保护广大劳动者的合法权益，又维护众多建筑施工企业的合法利益。

二、《劳动合同法》的新规定

2007年6月29日，《中华人民共和国劳动合同法》

（以下称《劳动合同法》）由十届全国人大常委会第28次会议审议通过。

《劳动合同法》与《劳动法》的精神一样，在尊重用人单位用工自主权的基础上,更加突出“扶弱抑强"的立法宗旨，设计了许多新制度，意在通过倾斜立法纠正失衡的社会关系,使劳资关系保持相对平衡。

如果用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，企业将为此支付高昂的用工成本.用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资.超过1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

一旦订立无固定期限的劳动合同，没有法律规定的可以解除劳动合同的情形，用人单位无法辞退劳动者，否则,违法辞退要支付2倍的经济补偿金。

《劳动合同法》不仅对劳动合同期限、试用期、经济性裁员、经济补偿金等内容作了补充和完善，而且对用人单位民主管理、劳务派遣、非全日制用工、竞业限制等内容做出了新的法律规定。

“非全日制用工”、“劳务派遣”等不同于传统就业形态的新的用工方式被正式确认并予以规范;将个人承包经营者纳入调整范围,对企业内部承包经营仍予认可.“有些法律关系究竟是劳动关系还是雇佣关系，或者是承揽合同关系、委托合同关系,在定性上更加困难。

而不同的定性将直接影响到劳动者权益的保护方式和保护程度。

"

《劳动合同法》扩大了劳动者权利保护范围和补偿力度，并规定劳动报酬案件可以依法向法院申请支付令。

随后（2007年12月29日）,又一为劳动者“撑腰”的《劳动争议调解仲裁法》获得通过。

劳动争议仲裁不收费,申请仲裁时效期间由60日调整为一年,对大部分劳动争议案件（有关劳动报酬和社会保障的劳动争议，约占全部的2/3）实行有条件的“一裁终局”制度,赋予劳动者是否“一裁终局"的决定权。

种种因素相结合，必将导致劳动争议案件数量大幅度增长.

建筑施工企业大多数人员流动量大而且频繁等诸多特点以及先前在用工上的一些习惯遗留问题，使得建筑施工企业甚至对《劳动合同法》产生了恐惧，认为该法基本上是偏向于劳动者，对企业弊多利少。

下面就把《劳动合同法》实施后建对建筑企业来说颇为不利的方面作进一步的分析。

     1、不签劳动合同企业将受到严厉惩罚

    《劳动合同法》实施后,企业不与员工签订劳动合同将会面临严厉的惩罚。

对于企业来说，将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工形成事实劳动关系。

这些惩罚包括“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”、“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资"等等.

     2、企业面临经济补偿金及签订无固定期限劳动合同的双重压力，不宜再一年一签劳动合同

     在以往的实践中，企业往往喜欢一年一签劳动合同。

原因主要是,先前的法律规定劳动合同到期终止的,企业不需要支付经济补偿金。

但是，这一做法在《劳动合同法》实施后将不再好使。

    首先，《劳动合同法》第46条规定，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

这就意味着，劳动合同期满后,用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动者续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的低导致劳动者不愿续签而终止合同的,用人单位需要支付经济补偿金.

    其次，《劳动合同法》第14条规定，连续订立两次固定期限的劳动合同后，再次续签劳动合同的，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位必须同意.这就意味着如果企业选择一年一签劳动合同，那么两年后，企业只有两种选择，要么选择不续签合同，支付经济补偿金后，与劳动者分道扬镳；要么选择续签无固定期限的劳动合同.

   由此可见，选择一年一签劳动合同,对企业来说是极不利的。

    3、试用期法律规制更严格,不再是廉价期。

    《劳动合同法》第19条规定：

“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期.试用期包含在劳动合同期限内。

劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立,该期限为劳动合同期限."第20条规定：

“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准"。

第21条规定在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。

用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

第83条规定用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金.

    4、违约金不能再随意设定

    劳动合同中能否为劳动者设定违约金条款，是一个比较有争议的话题。

《劳动法》对这一问题规定不是很明确。

各地的地方性立法对此规定是大相径庭,有的可以约定违约金，有的是限制违约金.《劳动合同法》的出台使这一问题走向了统一。

《劳动合同法》规定,只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：

一是劳动者违反服务期约定的；二是劳动者违反竞业限制义务的.除此之外，用人单位均无权再为劳动者设定违约金。

　 5、劳动者可走人的情形扩大

　　《劳动法》规定了劳动者解除劳动合同的种类有两种,即劳动者提前30天通知解除和特定情况下的随时通知解除。

而这次《劳动合同法》规定的劳动者解除劳动合同的种类有三大类：

即提前通知解除、随时通知解除和无须通知立即解除.

　　A、提前通知解除.《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同.在试用期内提前3天通知用人单位，可以解除劳动合同。

　　B、随时通知解除。

根据《劳动合同法》第38条第1款的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的；

（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;（6）法律、行政法规规定的其他情形。

　　C、无需通知立即解除。

无需通知立即解除的规定《劳动法》中没有相应的规定,《劳动合同法》赋予了劳动者在特定情况下可以无需通知用人单位而直接“走人”。

其第38条第2款规定以下两种情况下劳动者可以无须通知用人单位而直接解除劳动合同:

（1）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

（2）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

    6、违法辞退成本成倍上升

    《劳动合同法》第48条规定:

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。

《劳动合同法》第87条规定：

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

因此，企业违法辞退的成本将成倍上升。

    7、劳务派遣用工不再是避风港

    劳务派遣在我国产生以来,以其机制灵活、用工效率高、便于分散法律风险等而获得企业青睐，逐渐成为劳动力市场上一个重要组成部分，成为“人力资源外包”的一种形式.但是，新法实施之后,劳务派遣将不再是企业规避风险的港湾。

    A、法律明确了用工单位应当履行的义务.《劳动合同法》第62条规定的用人单位的义务主要包括用工单位应当执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

    B、规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。

为防止用工单位规避劳动保障法律法规，促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务派遣形式用工，并且与规范的劳务派遣单位合作、督促劳务派遣单位依法履行义务，《劳动合同法》92条规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时,用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

这一连带责任的规定，将使企业采用劳务派遣用工的法律风险大幅度增加，劳务派遣用工方式分散法律风险的作用荡然无存。

因此,建议建筑施工企业减少劳务派遣用工。

的确，《劳动合同法》的出台给企业带来了很大的冲击。

不可否认，这部法律的重心是保护劳动者权益，因为《劳动合同法》属于社会法的范畴，社会法的立法原则就是“扶弱抑强”，通过倾斜立法纠正失衡的社会关系,使劳资关系保持相对平衡。

但是，《劳动合同法》作为国家立法，考虑的是整个国家利益，其目标还是劳资关系的和谐稳定，在保护劳动者权益的同时没有兼顾了企业的利益。

故此，针对该法新的特点，转变以前用工的习惯，在合法用工的前提下，通过规范完善内部规章制度和激励措施，研究顺应该法实施的对策，依法完善企业的用工制度，不断增强企业的竞争力，把企业做大做强， 致力于构建和谐劳动关系与增强企勤劳的蜜蜂有糖吃

业的核心竞争力，才是我们建筑业劳动合同用工管理的奋斗目标.