国有企业职务犯罪预防及警示.docx

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国有企业职务犯罪预防及警示

国有企业职务犯罪预防与警示

一、职务犯罪涵与外延

“职务”一词在《现代汉语词典》及《辞海》中被解释为“职位规定应当担任的工作”。

从职务一词的含义来看，其对产生职务的单位性质和行使职务的主体都无特别要求。

职务犯罪是指依照法律、章程或合同规定具备一定职务身份的人员或依法履行职责的单位,利用职务便利进行非法活动,或在职务活动中不履行职责、不正确履行职责,严重妨害国家对职务行为的管理活动,依法应受刑罚处罚的行为的总称。

国有企业职务犯罪仅仅是将职务犯罪进行了主体上的限定，即国有企业及其职工所实施的职务犯罪。

（一）职务犯罪的主体有三个层次：

一是从事公务的人员，例如受贿罪；

二是非国有公司、企业或者其他单位中担任职务的人员，这一部分既包括公司的董事、监事、高管、会计和职工，也包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

例如，职务侵占罪；

三是依法履行职责的单位及其设机构，单位及其设机构是职务犯罪主体一个特殊的存在。

例如单位行贿罪。

而国有企业职务犯罪中，主体既可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员，还可以是国有企业及其设机构。

（二）职务犯罪在主观方面，既可以是故意，例如贪污罪；也可以是过失，例如玩忽职守罪。

（三）职务犯罪侵犯的客体为复杂客体，不同罪名在所侵犯客体上略有不同。

（四）职务犯罪的界定与“职务”具有关联性，职务犯罪的共性表现为行为的“渎职”特征。

其行为方式既有作为也有不作为。

作为是指行为人积极的利用其职权实施犯罪，比如贪污罪。

不作为是指行为人有为特定行为的职责，但其消极的不履行其职务致使发生刑法规定后果的行为，比如玩忽职守罪。

二、身份认定（国家工作人员的认定）

国有企业中有三种身份，一为国家工作人员，二为非国家工作人员，三为国有企业这一主体。

不同的身份构成不同的职务犯罪。

（一）国家工作人员

1.法律规定

1）《中华人民国刑法》第九十三条（以下无特别提示的，“第**条”均为《中华人民国刑法》中条文）

本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

　　国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

2）2010年12月2日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号）第六条规定：

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。

具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

　　经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

　　国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。

3）2001年5月26日施行的《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：

在国有资本控股、参股的股份中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。

对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

2.相关名词解释：

1）《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条规定

本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

2）2003年颁布的《最高人民法院关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》第一条“关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体”中第（四）点关于“从事公务”的理解从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。

公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。

如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。

那些不具备职权容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

（二）非国家工作人员

非国家工作人员即公司、企业、其他单位人员，与非国家工作人员相对，所从事的为非公务活动。

（三）国有企业

国有企业及其设机构作为主体实施的犯罪是单位犯罪。

第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

　　第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

（双罚制）　　本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

2006年9月2日实施的《最高人民检察院研究室关于国有单位的设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复》中指出国有单位的设机构可以成为单位受贿罪的主体。

因此，受贿罪的主体除单位外，还可以是单位的设机构。

我国刑法中规定单位犯罪的罪名有：

单位受贿罪、单位行贿罪、私分国有资产罪、私分罚没财产罪等。

注意：

并非企业实施的任何危害社会的行为，均可以构成刑法上的单位犯罪。

只有在刑法对单位实施该种行为的情形做出规定时，才可能构成刑法上的单位犯罪。

（四）国家工作人员与非国家工作人员在量刑上的区别

行为方式

不同主体实施同一行为构成不同的罪名、受到不同的刑罚

国家工作人员

非国家工作人员

利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的

贪污罪:

对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。

个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

职务侵占罪:

数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用

挪用公款罪：

处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。

挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用资金罪：

处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益

受贿罪：

（参照贪污罪的刑罚标准适用）

对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。

个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

公司、企业人员受贿罪：

数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

综上所述，国家工作人员与非国家工作人员在实施相同行为时，前者的量刑会较后者重。

三、国有企业职务犯罪罪名概述

国有企业职务犯罪包括三大类：

一是利用职务便利实施的犯罪；二是滥用职权实施的犯罪；三是对工作严重不负责任，不履行或不正确履行职责实施的犯罪。

（一）利用职务便利实施的犯罪

1.非国家工作人员受贿罪

第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

2.非法经营同类营业罪

第一百六十五条国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

3.为亲友非法牟利罪

第一百六十六条国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；

　　（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

4.贪污罪

第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。

个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

第三百九十四条国家工作人员在国公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

5.职务侵占罪

第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；