论诉讼调解瑕疵之救济许少波南京师范大学法学院.docx

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论诉讼调解瑕疵之救济

许少波南京师范大学法学院

上传时间:

2008-7-28

关键词:

诉讼调解/调解瑕疵/瑕疵救济/救济程序

内容提要:

对诉讼调解瑕疵救济的目的是为了保障当事人实现正当权利，也是为了追求公正和正义。

国内外学者在论及诉讼调解之瑕疵救济时多从诉讼调解的性质推演瑕疵救济的依据和必要性，但调解性质的抽象性决定了只有从诉讼调解的内在结构和功能上才能更富有实效性地论证诉讼调解瑕疵救济的正当性。

在我国民事诉讼中，诉讼调解虽被认为是法院行使审判权的方式，但基于诉讼调解的内在结构和功能，实体法和诉讼法上的瑕疵均应作为调解瑕疵救济的“理由”。

从国外学理和实务的主流看，采用继续审判程序对调解瑕疵予以救济与诉讼调解这一审理对象比较一致，但选择再审程序对调解瑕疵予以救济却与中国本土的特定语境更为契合。

　　一、导论

诉讼调解（也称为法院调解）一经生效，即与法院判决具有同样效力，当事人不得再以上诉方式表示不服，更不得以该法律关系为标的，提起新的诉讼；法院也不得在后诉中作出与此相异之判断。

但若固守此原则不变，即便存在实体法上或程序法上之重大瑕疵也不许以任何程序予以救济，就与民事诉讼保护私权的本旨有违。

[1]因此，德、日等国虽于立法无明文规定，但于学理和实务上采诉讼调解既判力否定说的前提下，一般准许对诉讼调解之重大瑕疵予以救济。

诉讼调解瑕疵救济的核心问题是，当存在实体法上瑕疵时，如何看待诉讼调解的效力，它能否导致已发生法律效力的诉讼调解失效？

如果能够的话，其根据是什么？

什么样的实体法上的瑕疵才能导致诉讼调解失效？

应当通过何种程序才能确认已生效的诉讼调解失效？

如果不能导致诉讼调解失效的话，其依据又是什么？

这一问题正是国外学理和实务争论未定的焦点问题。

诉讼调解瑕疵救济的直接目的是保护当事人的正当权利，其实质则是实现纠纷解决的适切性和公正性，[3]这正是现代调解制度与传统调解制度最显著的区别之一，[4]也是研究该问题的理论和实践价值所在。

在我国司法实务中，尽管诉讼调解一直居于举足轻重的地位，甚至目前许多地方法院在构建“和谐社会”之下硬性规定了调解结案的比率，并将其与奖惩、晋级挂钩，但有关调解瑕疵的救济问题始终没有得到解决，也没有引起足够的重视。

如调解协议系当事人一方乘人之危达成，其效力如何？

当事人双方相互串通达成的调解协议，其效力如何？

当事人无当事人能力或诉讼能力或其诉讼代理人代理权有欠缺所作出之调解，或当事人因被欺诈、被胁迫所为意思表示不真实而成立之调解等，其效力如何？

是否只要出现调解瑕疵，调解协议就失去效力？

如果是这样的话，调解协议与民事合同有何不同？

还是不管是否存在什么样的调解瑕疵，调解协议仍照样有效？

如果是这样的话，调解协议与法院判决又有何区别？

如果是只有部分调解瑕疵能够引起调解协议无效，而其余部分则不能引发调解协议失效，其区分依据和标准是什么？

同时，在调解协议无效的情况下，原来的纠纷应如何解决？

是通过审判程序解决，还是仍通过调解程序解决？

如果通过审判程序的话，是重新启动一个新的诉讼程序，还是继续原来的诉讼程序，而或是其他？

有学者对我国诉讼调解之实际运作情况进行实证调研时发现，目前，我国很多地方法院适用的规则是，凡是调解结案的一律不能启动再审程序。

该学者评论说，这未必是一种合理的做法，反而会适得其反，增加当事人对调解的怀疑和规避。

该学者认为，由于诉讼调解中确实存在各种与司法腐败和法官个人行为有关的问题，因此，使调解最终获得正当性认可的途径是当其出现问题时有可能获得司法救济。

尽管对调解的司法救济可能需要付出较高的成本，甚至也可能被当事人滥用，但目前这一制度是必不可少的。

[5]虽然该学者所言及的诉讼调解中存在的“司法腐败”和“法官个人行为”只是诉讼调解瑕疵的一个侧面，但其呼吁有瑕疵出现时必须“有可能获得司法救济”是非常务实的。

从我国的立法框架看，虽然我国《民事诉讼法》第180条规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。

但这一规定是笼统的，立法没有对“自愿”和“合法”作出明确的界定。

为此，2004年最高人民法院颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《规定》）试图解决这一问题，它对违反自愿原则和内容违法的调解协议进行了列举式的规定。

应当说，这对调解瑕疵的司法救济是非常有益的。

但我们必须看到，现行立法及司法解释是立足于诉讼调解行为是“法院审判行为”、立足于对“法院审判行为错误的纠正”基础之上的，尽管这是转换我国现行《民事诉讼法》之“职权主义”或“超职权主义”诉讼理念和审判模式之前不可能改变的现实。

因此，这种“对错误的纠正”并非本文所论述的名副其实的“诉讼调解瑕疵之救济”，充其量不过是一定数量的“异曲同工”而已。

正因为这样，这种“救济”是不全面的、狭隘的。

对此，我国有学者敏锐指出，我国法律仅对调解协议“违反自愿和合法原则”之瑕疵作了申请再审的规定，并未规定对其他瑕疵予以救济。

[6]

同时，肇始于20世纪80年代末、90年代初的审判制度改革，将其主要目标定位于诉讼模式由“调解型”向“判决型”转变，即诉讼模式由“职权主义”或“超职权主义”向当事人主义转变，这虽然从根本上说只能是由于社会政治、经济体制的转型和生活条件的变迁所致，但它同时所昭示的人们对诉讼、调解等纠纷解决方式之认识和观念的深刻变化是毋庸置疑的。

民事诉讼不仅仅是法院的审判和规则的强制，亦应是当事人乃至当事人以外的第三人的参与，应是当事人之间的议论和交涉；诉讼调解不应是“法院的审判行为”，其本质应当是当事人之间的交谈与合意。

因此，诉讼调解是当事人的私法行为，也是法院的审判行为之观点已呼之欲出，在“调审分离”或“调审分立”的基础上进行“以当事人主义为定位的调解重构”之法院调解制度改革构想亦顺理成章。

但非常遗憾的是，2002年诉讼调解在我国历经约十年的检讨与反思又得以“再生”后，相关的理论研究成果虽批量生产，却长期滞留于“法院调解改革方案”的宏大叙事上止步不前，当事人定位调解的改革思路并未始终如一地贯彻到理论研究中去。

对调解协议的效力，尤其是对调解过程中所存在的实体法上和程序法上的瑕疵对生效调解协议的影响及对瑕疵的救济也没有从“调解的本质是当事人的交谈与合意”、“调解既是私法行为又是审判行为”的角度进行探讨。

为此，本文试图以诉讼调解的性质、内在结构和功能为切入点，对我国诉讼调解瑕疵救济之必要性、正当性、救济理由和具体救济途径作出初步探析，以期作引玉之砖并对民事诉讼法的修改提供建言。

二、诉讼调解的性质：

演绎诉讼调解瑕疵救济必要性的基点

从国内外学者对诉讼调解瑕疵救济的有关议论看，多是从诉讼调解的性质演绎其瑕疵救济的正当性及其条件和范围。

因此，考察和评析学界对诉讼调解性质的认识是阐明调解瑕疵救济的理论前提和基础。

在国外，与我国诉讼调解大致相当的制度是诉讼和解。

关于诉讼和解之性质，存在着对立的四种学说：

私法行为说、诉讼行为说、两行为并存说、两性说。

私法行为说认为，诉讼上和解不过是当事人双方在法院面前缔结的和解，它与当事人于民法上订立的和解契约并无根本不同，其本质仍属于纯私法行为；诉讼行为说认为，诉讼和解是一种独立的诉讼上的合意，是完全不同于民法上和解的纯诉讼行为；两行为并存说认为，诉讼和解在现象上虽是一个行为，但在法律上却并存着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意两个行为，且相互独立地发生作用；两性说认为，诉讼和解在法律上是一个行为，但有两面性，既具有私法性质又具有诉讼法性质。

两性说不同于并存说之处在于承认诉讼和解之行为中的私法方面与诉讼法方面的互通与交流。

以上四种学说争论的中心议题是“私法上的瑕疵如何与诉讼上的效果发生关联”，其潜在的价值判断是：

诉讼和解是与判决一样注重纠纷解决的机能并承认其既判力，还是强调当事人在解决纠纷中的意思自治，当出现意思瑕疵时即承认和解无效或撤销。

其具体情形是：

若从实体法角度考虑问题，将诉讼和解视为纯粹的私法行为，则只要存在私法上瑕疵就必然导致和解无效之救济；相反，若从诉讼法出发，将诉讼和解看做纯粹的诉讼行为，则即使存在实体法上的瑕疵，也与诉讼和解之效力无关，不会引起和解瑕疵之救济；当然，如果从实体法和诉讼法二元论考虑问题，将诉讼和解视作私法行为与诉讼行为的并存或者认为诉讼和解是一个既具有私法性又具有诉讼法性质的行为，则私法上和诉讼法上瑕疵的存在都将致使诉讼和解无效，从而要求对无效之瑕疵予以救济。

由于采私法行为说者不能充分说明私法上行为之和解何以会发生终结诉讼之诉讼法上的效果；采诉讼行为说者对诉讼和解如有私法上瑕疵为何会导致其无效也不能解释；采两行为并存说者将经验上一个事实解释为私法行为与诉讼行为并存，违反生活常识，也不符合当事人的意愿；而两性说从实体法和诉讼法二元立场说明诉讼和解，不承认诉讼行为与私法行为之分离，主张某一行为存有瑕疵时应相互影响。

因其基本符合诉讼规律，从而成为德、日和我国台湾地区的通说，并为判例所采，即只要有瑕疵存在，无论是私法上的还是诉讼法上的均应进行救济。

在国内，对诉讼调解性质的认识与国外是相通的。

其学说主要有三种[7]：

一是审判行为说。

该说认为，法院调解有两层含义：

其一是人民法院在审理民事案件的过程中贯彻调解原则所进行的一种诉讼活动；其二是人民法院行使审判权，解决民事纠纷并结束诉讼程序的一种结案方式。

二是处分行为说。

该说认为法院调解尽管是在法官的主持下进行的，但它不同于法院运用审判权以判决方式解决争讼的活动，它本质上是当事人在法院指导下运用处分权自律解决纠纷的活动。

三是审判行为与处分行为相结合说。

该说主张，应当从法院的审判行为与当事人的处分行为两个方面去认识法院调解的性质，应当把我国的法院调解制度看做是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。

审判行为说将诉讼调解界定为人民法院的一种审判活动或结案方式，与国家设立诉讼调解制度主要是为了解决纠纷的目的是相吻合的，这使它与非国家设立的、具有民间自治性质的人民调解制度与仲裁制度以及当事人自主和解相区分，也使诉讼调解必须坚持合法原则有了依据。

但它忽视了当事人自主性解决纠纷的正当性机理，将诉讼调解与法院判决完全等同，这是我国立法和司法只针对违反调解自愿和合法原则规定再审救济而对其他瑕疵不予救济，忽视当事人权利保护的根本原因。

处分行为说对当事人处分权及自律解决纠纷的强调与调解的根本原则及正当性原理是一致的，它突出了当事人的程序主体地位，彰显了法律对私权的人本主义关怀。

但它将调解完全视为私法行为，看不到法院在调解中的作用，就无法解释调解协议的权威性、强制性，也必然混淆法院调解与诉讼外调解及当事人和解的界限。

审判行为与处分行为相结合说是以上两种观点的妥协和折中，它吸收了二者的优势，避免了二者的缺陷，较为忠实地反映和揭示了诉讼调解的内在结构和制度性原理。

但任何妥协和折中都只能是理论上的构想，现实中的折中和均衡只能是一时的并往往被不平衡所取代。

对于诉讼调解的性质，笔者认为，在我国立法、司法、理论及国民法律意识和法律素养这一特定语境下，应当承认诉讼调解具有两重属性的观点，即既有私法性又有公法性，既属于当事人私法上的处分行为又属于公法上法院的审判行为。

当然，二者在诉讼调解过程中所起的作用及对调解整体功能的发挥并非是绝对均衡的，私法性应居于主导地位。

事实上，在对诉讼调解的性质与诉讼调解瑕疵救济的关联性上，无论何者居于主导地位，只要承认诉讼调解具有双重性，就应当对诉讼法上和实体法上之瑕疵均予以救济。

三、诉讼调解的结构与功能：

解读诉讼调解瑕疵救济正当性的根据

诉讼调解瑕疵救济的正当性，是研究和理解诉讼调解瑕疵救济之内在结构的理论工具，是诉讼调解瑕疵救济制度在整体上为当事者以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程。

诉讼调解瑕疵救济的根据决定着调解瑕疵救济之立法政策和司法导向的孕育和形成，是判定和承认诉讼调解瑕疵是否予以救济的标准和依据。

针对传统理论从诉讼调解性质演绎瑕疵救济必要性和正当性的学术路径，国外有学者认为，无论从诉讼调解之何种性质学说出发，经过适当修正都能推导出相同结论，[8]且不同学者往往从同一性质学说出发却得出不同的结论，[9]因此，关于诉讼调解性质的争论就变成了仅仅“旨在进行理论上说明”的技巧性的无谓之论争。

[10]基于此，笔者认为，仅从诉讼调解性质演绎瑕疵救济之正当性虽有一定的方法论意义，但确有其局限性。

[11]对诉讼调解瑕疵救济正当性的说明，除以其性质为基点外，更应当从诉讼调解的内在结构和功能上获得论证。

从诉讼调解的内在结构看，自愿是其存在的正当性基石。

法官介入调解，虽可对双方当事人展开工作，甚至可说服当事人在利益冲突面前作出让步，但其原则性界限是不能强制。

法院判决的正当性来源于法律的权威，而诉讼调解的正当性来源于当事人双方对调解的赞同[12]；法院判决获得正当性的逻辑是只要纠纷的处理经过了以辩论主义为基础的对抗过程并由依法设立的公正、中立和独立的法院作出了判决，就推定该判决是正确的、公正的、符合实体正义的；诉讼调解获得正当性的逻辑是只要调解是当事人双方自愿进行的，并且调解结果是双方当事人合意达成的，就推定调解结果是正当的。

因此自愿是诉讼调解的本质属性。

[13]自愿是与强制相对的。

按哈耶克的观点，“强制不能完全避免，因为防止强制的方法只有依凭威胁使用强制之一途。

自由社会处理此一问题的方法，是将行使强制之垄断权赋予国家，并全力把国家对这项权力的使用限制在下述场合，即它被要求制止私人采取强制行为的场合”。

[14]因而，现代社会极力要求避免的是两种强制：

一是源自国家或国家机关对私人的强制；二是私人对私人的强制。

据此，在诉讼调解的过程中，可能产生的强制可分为两类：

一是法官对当事人的强制；二是当事人相互之间的强制。

法官对当事人的强制产生于法官与当事人之间因调解而必须进行的纵向的交涉和对话活动以及由此产生的活动关系之中，其实质是公权对私权的强制；当事人相互之间的强制产生于各方当事人因调解而不得不进行的横向的交涉和对话活动及由此产生的活动关系之中，其实质则是由于相互之间力量对比不平衡而引起的私权性的私人对私人的强制。

这两种强制直接的消极性后果就是产生种类繁多的意思表示不真实之调解瑕疵，这就与调解自愿的本质属性发生不可调和之紧张和冲突，因此对调解瑕疵予以救济，力求避免这两类强制就成为缓和与解决冲突之必要。

由诉讼调解的功能考察，诉讼调解与判决相比，其主要功能就是简速、低廉、彻底、妥当、一次性地解决纠纷。

所谓“彻底”是指诉讼调解解决纠纷的根本性和最终性，即能够使纠纷得到实际上的最终解决；“妥当”是指调解解决纠纷对个案的灵活性和具体内容的正当性[15]；“一次性”则是指由于调解过程和结果所具有的内在合理性和正当性，能够期待当事人确保履行而不会对调解对象再行争执，法律也不允许对其再行争执。

表面看来，诉讼调解的各个功能指标之间是完全一致的，事实上，简速、低廉、一次性解决纠纷与彻底、妥当地解决纠纷之间在整体功能具有一致性的同时，又总是存在着紧张和冲突的关系。

理论和实践很容易偏执于诉讼调解之简速、低廉、一次性解决纠纷的功能，而忽视纠纷解决内容的正当性。

因为与判决相比，由于诉讼调解在实体法和程序法上的“双重软化”，往往使人误以为调解不以内容正当为纠纷解决目标，其不知调解“双重软化”之目的正在于实现“司法公正”的实质性要求，使纠纷得到更妥当、更适切、更符合个案正义的解决。

对此，棚赖孝雄认为，“仅仅因为纠纷解决是基于当事者的合意这一点，很难给审判外的纠纷处理以无条件的信任，而必须再一次谨慎地审视这种合意形成的机制。

”[16]因此追求纠纷解决的一次性必须兼顾解纷的妥当性和公正性。

小岛武司明确指出，应当超越诉讼与ADR（诉讼调解也属于广义的ADR）之间固定的严格区别论，从整体的观点来研究纠纷调整的理想状态。

审判程序“必须从一直以来审判的固定形象中自我解放出来，该吸收ADR优点的地方吸收优点，把审判程序变成一个易懂易使用的程序。

同时，ADR最好也能更加发扬自己的优点，学习特别是审判特长的有序、公正的程序的理念，努力克服自己的缺点。

”[17]

更妥当、适切、符合个案正义地解决纠纷之调解功能的实现虽然与参与调解的人的因素、背后的法意识和法文化因素密切相关，但制度的架构、程序的设置无疑具有更为重要的作用。

而在制度架构和程序设置中，对调解瑕疵之救济的关注有如对判决瑕疵救济的关注之上诉和再审一样，成为制度构造和程序设置必不可少的组成部分。

总之，对诉讼调解瑕疵救济的正当性虽然在一定程度上可以依据其性质进行演绎，但其最具体、最直观和最贴切的解读应当是来自于诉讼调解的内在结构与功能，调解的自愿性和调解结案的公正性是调解瑕疵救济的正当性资源之所在。

四、诉讼调解的无效和可撤销：

推演诉讼调解瑕疵救济的理由

诉讼调解瑕疵救济之理由是对调解瑕疵予以救济的具体理据。

没有“理由”，不仅无法排拒调解在实体法上确定权利义务关系和在诉讼法上终结诉讼程序的效力，而且也不能促就瑕疵救济程序的发生。

因此，确定诉讼调解瑕疵救济之理由是其制度运作和程序展开的初始点和关键点。

从世界各国和地区的立法技术考察，均未对诉讼调解瑕疵救济的理由作出集中而全面的规定，都是由学理从实体法和诉讼法的有关规定中予以归纳。

德国学者认为，与诉讼和解（诉讼调解）的双重性质相对应，无效理由既能从实体法中也能从诉讼法中得出。

这些理由可以是：

未依法记录和解、缺乏诉讼行为要件、和解违反法律禁令（《德国民法典》第134条）或者良俗（《德国民法典》第138条）、对和解基础存在共同错误（《德国民法典》第779条）、因为错误、恶意欺诈或者违法的胁迫而作出了撤销（《德国民法典》第119条、第123条）等。

[18]

日本学者也基本上认可诉讼调解瑕疵救济的理由既可以是实体法上的也可以是诉讼法上的，即实体法上的瑕疵和诉讼法上的瑕疵都会引起诉讼调解的无效。

我国台湾地区学者认为，[19]诉讼调解（和解）为私法上之法律行为亦为诉讼法上之诉讼行为，故所谓无效或得撤销之理由应包括实体法上和诉讼法上之理由。

当然，得撤销之理由只有实体法上的。

具体言之，实体法上无效之理由有：

和解内容违背强制或禁止之规定（我国台湾地区“民法”第71条）；和解内容违背公序良俗（我国台湾地区“民法”第72条）；和解之一方当事人系出于心中保留，而为对方当事人所明知者（我国台湾地区“民法”第86条但书）；和解系出于双方当事人之通谋虚伪意思表示者（我国台湾地区“民法”第87条）；和解时，和解当事人或其代理人在无意识状态中（我国台湾地区“民法”第75条）。

诉讼法上无效之理由有：

和解之当事人无当事人能力或诉讼能力；由法定代理人或诉讼代理人代为和解时，其代理权有欠缺，或虽有代理权但无和解之权限者；被选定人和解之权限受有限制，而越权所为之和解；和解当事人适格有欠缺者；就诉讼法上不得由当事人处分事项为和解者；和解之内容，非属普通法院之权限者。

可撤销之理由有：

因被欺诈或被胁迫而为意思表示，成立和解者（我国台湾地区“民法”第92条）；因错误而为意思表示成立之诉讼上和解，原则上不得作为可撤销之理由（我国台湾地区“民法”第738条）。

但有下列情形之一时，仍得撤销：

和解所依据之文件，事后发现系伪造或变造，而和解当事人若知其为伪造或变造即不为和解者；当事人发现就同一诉讼标的，在前已有确定判决或和解或调解者，但当事人在和解时已知其事由仍和解者，不在此限；当事人之一方对他方当事人之资格，或对于重要争点有错误，而为和解者。

我国《民事诉讼法》第180条规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。

[20]但是，民事诉讼法并未就调解瑕疵救济的理由作出全面规定，也未就违反自愿原则和调解协议内容违法的具体情形作进一步的规定，这就使诉讼调解瑕疵救济的理由不仅局限于违反自愿和合法原则的狭窄范围，而且还使其长期处于含混不清的状态。

故我国诉讼调解瑕疵救济的具体理由也必须通过学理从实体法和诉讼法中予以阐明。

依据《民法通则》第58条规定，无效民事行为的种类有：

无民事行为能力人实施的行为；限制民事行为能力人实施的不能独立实施的民事行为；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下所为的民事行为；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为；经济合同违反国家指令性计划的；以合法形式掩盖非法目的的民事行为。

我国多数学者认为，由于该条规定涉及无效民事行为种类过宽，不利于保护无过错或者受害人的合法利益。

[21]基于此，《合同法》对合同无效种类进行了修正。

依据《合同法》第53条规定，无效合同包括：

一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，且损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

根据《民法通则》第59条规定，可撤销的民事行为包括因重大误解的民事行为和显失公平的民事行为。

《合同法》第54条一方面重申了因重大误解和显失公平所订立的合同属于可撤销的合同外，另一方面又通过对《民法通则》的修正，规定了一方以欺诈、胁迫的手段所订立的合同，没有损害国家利益的属于可撤销的合同，一方乘人之危所订立的合同属于可撤销的合同。

我国《民事诉讼法》对当事人主体资格、正当当事人、诉讼代理人、诉讼代表人、法院主管与管辖等均有规定和要求，并且其第180条还对诉讼调解违反“自愿”、“合法”原则之再审事由作了明确规定。

同时，为了弥补《民事诉讼法》第180条规定的抽象性，2004年最高人民法院颁布的《规定》不仅全面落实了自愿原则，而且其第12条还规定了人民法院对内容违法的调解协议不予确认的具体情形：

（1）侵害国家利益、社会公共利益的；

（2）侵害案外人利益的；（3）违背当事人真实意思的；（4）违反法律、行政法规禁止性规定的。

所有这些，均是推定诉讼法上诉讼调解瑕疵救济理由的依据。

基于以上我国实体法对民事行为无效和撤销的规定与诉讼法对诉讼行为和调解再审事由的规定及要求，笔者认为，诉讼调解瑕疵救济的理由可归整如下。

1.法律上的无效。

法律上的无效可分为实体法上的无效和诉讼法上的无效。

首先，实体法上无效的情形有：

（1）当事人一方以欺诈、胁迫手段成立的诉讼调解并因此而损害国家利益的；

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而成立的诉讼调解；（3）违反国家指令性计划而成立的调解；（4）以合法形式掩盖非法目的的调解；（5）损害社会公共利益的诉讼调解；（6）违反法律、行政法规的强制性规定而成立的诉讼调解。

其次，诉讼法上无效的情形有：

（1）不具有诉讼主体资格的当事人所为的诉讼调解；

（2）诉讼代表人、当事人的代理人超越或滥用代表或代理权限所为的诉讼调解；（3）违背法院专属管辖所为的诉讼调解；（4）人民法院就适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件所进行的调解；（5）未征得各方当事人的同意，人民法院在答辩期满前所进行的调解；（6）未征得各方当事人同意，人民法院委托审判人员以外的人所进行的调解；（7）其他违反自愿原则所进行的调解。

2.法律上的可撤销。

法律上的可撤销只有实体法上的原因，主要情形有：

（1）在不损害国家利益的前提下，一方以欺诈、胁迫的手段所成立的调解；

（2）一方乘人之危所成立的调解；（3）因重大误解而成立的调解；（4）因显失公平而成立的调解；（5）因其他原因而成立的可撤销的调解。

五、诉讼调解无效的澄清：

选择诉讼调解瑕疵救济的程序

对诉讼调解瑕疵之救济的一个带有全局性的问题是，诉讼调解之“无效或可撤销”的瑕疵应当通过何种程序予以澄清，即当事人对“无效或可撤销”之瑕疵应当通过哪些方法或途径进行主张？

为了回答这一问题又必须追问确定某一救济程序的依据和标准是什么？

其实效性如何？

关于诉讼调解瑕疵救济的程序，只有我国台湾地区“民事诉讼法”作出了明确规定，[22]而德、日民事诉讼法则未设明文，故其学理和实务存在着不同认识，归总起来