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商法导学
《商法》导学
一、关于各章内容
第一章商法总论
1.商事关系的内容及相关的商人、商行为概念。
2.民法、商法和经济法的关系，尤其是商法与民法的区别以及经济法对商法的影响，商法在我国市场经济法律体系中的地位。
3.现代商法的各基本原则，商法的性质和特点，现代市场经济对商法的要求。
重点理解和掌握：
1.什么是商法？
什么是商人和商行为？
2.商法的地位、作用和特点如何？
特别是它与民法、经济法有什么联系和区别？
3.商法的基本原则是什么？
这些原则在商法中有哪些表现？
它们如何反映和适应市场经济的要求？
1、商法的概念
什么是商法？
谁能知道，说一说？
商法，又称为商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称，（见教材P1）。
调整商事关系，实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。
2、所谓商人，就是以自己名义实施商行为并以此为常业的人。
商人应具备三个基本条件：
（1）实施商行为；
（2）以自己的名义实施商行为；
（3）以实施商行为为常业。
其他书中认为，还有
（4）以营利为目的。
3、商行为就是适用商事法律规范的营利行为。
商事行为类似民事行为，是商事主体进行的有权利义务内容的活动。
商行为可以如下分类：
（1）双方商行为与单方商行为；
双方商行为是指双方都是商人。
单方商行为是指其中一方不是商人，如是消费者。
（2）绝对商行为与相对商行为；
绝对商行是指，无论是由商人，还是由非商人实施，无论是否具有营利目的，都认为是商行为。
相对商行为是指商人实施，以营利为目的的行为，是商行为。
（3）基本商行为与附属商行为；
基本商行为是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。
附属商行为是指在同一商事营业内不直接以营利性交易为内容的商行为，如就买卖而言，销售是基本商行为，发运货物是附属商行为。
（4）纯然商行为与推定商行为。
纯然商行为是指直接法律认定的行为。
推定商行为是指必须通过事实推定或法律推定可以确认的行为。
商事行为一定要合法，与民事行为一样。
4、要掌握商法与民法的联系与区别。
民法和商法相联系的理论依据是二者调整的都是平等主体之间关系。
民法是调整一切平等主体关系的一般性规则，而商法则是调整某些平等主体关系的特殊性规则。
例如，民法的民事主体制度关于公民、法人的权利能力和行为能力的规定。
民法的法律行为制度、物权制度、债权制度和民事责任制度，对于商事组织（公司、合伙、独资企业），对商事交易，都具有一般的规范作用。
关系都是比较而言，在这里民法是关于民事法律的基本法，商法是民事法律的特别法。
特别法优先，对于商事法律关系，商法有规定的，优先适用商法规定；商法无规定的，适用民法的规定。
西方国家有“民商分立”和“民商合一”两种思想。
前者的理由是：
商业活动以赢利为目的，变化速度快，日新月异，要注意速度，民事行为则不；商法也易于随时修改。
后者认为：
商业活动不外乎债权债务行为，可以列在民法典之内；另定商法，难免偏护商人利益。
5、还要注意到商法与经济法的关系。
商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治，所以有别于以国家意志和政府职能为主导的经济法。
但是，也不能忽视商法与经济法的联系。
这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。
经济法是公法，体现国家的主动干预。
商法是商事主体之间追求利润的活动，主要是商事主体自己的意思表示起作用，是私法。
但是，作为国家对外没有这么表示，在教学和研究领域是可以这么说的。
公法就是国家以国家的意志为核心，就是命令与服从的关系，没有讨价还价的余地。
这是公法的特征。
私法，就是平等协商的关系，当事人可以讨价还价的，比如民法、商法、合同法。
你要100元，我还价60元吧。
行政法就是公法，你不能讨价还价，比如处罚措施，我们商量一下，给我们什么处罚。
这就是公法的内容。
因此，商法和经济法的关系就是如此。
6、民法的基本原则有：
（1）当事人地位平等原则；
（2）自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则；
（3）保护民事权益原则；
（4）遵守法律和政策原则；
（5）尊重社会公德，不损害社会公共利益原则。
7、商法基本原则，是指一国商事立法的基本宗旨。
这些基本法则，可以分为2大类：
有关商事主体资格的基本原则与有关商事行为的基本法则。
我们教材讲，商法原则有四个：
第二章公司法
1.公司组织形式的基本内容，公司与其他企业形态的区别，有限责任公司与股份有限公司的区别。
2.公司基本财产制度的主要内容，公司资本制度、股份制度、债券制度和对外投资制度，公司财务制度的基本构架。
3.公司法人治理结构的主要内容，现代公司管理和经营决策权的构造方式，监督机制和民主管理制度及其意义。
4.公司设立、变更和终止的法律制度，公司合并、分立，股份有限公司股份发行和转让。
重点理解和掌握：
1.什么是公司？
公司有哪些种类？
它们之间的区别是什么？
2.什么是公司资本制度？
现代公司制度是如何界定股东和企业法人的产权的？
现代公司制度对我国国有企业改革和建立社会主义市场经济有何意义？
3.公司法人治理结构是如何构成的？
这些机构各自有什么职能、义务和责任？
这些机构间的相互关系如何？
如何解决现代公司治理中的“代理人道德风险”或“内部人控制”问题？
4.公司如何设立、变更和终止？
公司如何进行合并、分立？
股份有限公司的股份如何发行、转让？
公司法人治理结构是重要的，今天，在这里讲一讲有限责任公司的组织机构。
有限责任公司的组织机构包括股东会、董事会和监事会。
股东会是公司的意思机关和最高权力机关，董事会是公司决策和管理机关，监事会是公司的监督机关。
一般公司：
设立股东会、董事会、监事会。
小公司设立：
股东会、执行董事、监事。
独资公司设立：
唯一股东、董事会、监事会。
（一）股东会
1、法律地位。
有限责任公司股东会是公司的权力机关，股东会由全体股东组成，公司的成立、变更、消灭以及公司在生产经营中的重大的事项由股东会决定。
第一是必设机构。
第二是非常设机构。
第三是权力机构。
2、股东会的议事方式和表决程序，除了《公司法》另有规定的以外，由公司章程规定。
股东会会议由股东会按照出资比例行使表决权，它体现了公司制度中的资本的民主。
表决权与出资额成一定的比例，出资越多的其表决权就越多。
股东会应当对所议事项的决定形成会议纪录，出席会议的股东应当在会议纪录上签名。
3、股东会的召开。
股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持，依照《公司法》的规定行使职权。
在此之后的股东会由董事会召集，董事长主持。
董事长因特殊原因不能履行职务的，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。
股东会应当于会议召开的15日前通知全体股东。
4、股东会会议的形式。
股东会分为定期会议和临时会议。
定期会议由董事会按照公司的章程的规定按时召开，无论事大事小都要定期召开。
临时会议是当公司出现了重大的事故或者发生了紧急的事项时，为了尽快地拿出对策或者应对方案，由代表四分之一以上表决权的股东或者三分之一以上的董事、监事的提议决定召开。
股东会分为定期的，每年一次；临时的，1/4股东。
1/3董事或监事要求。
会议通知。
在会议召开前一定时间，要把会议内容和资料，会议时间，通知股东。
召开临时股东大会时，要把会议目的通知股东，但是，临时股东大会不处理具体商业事务。
代理。
公开发行股票公司的股东中，有人只有很少的股票，一般情况，他们不出席股东大会，而是授权第三方出席和投票。
这个授权就叫代理（proxy，拉丁语，管理，照顾之意）。
任何人都可以要求代理他人，这样可以集中投票权。
代理之法一直被某些股东应用来接管一个公司。
代理权有一定的时间限制，有的法律规定为11个月。
代理权可以撤销，除非声明说是不可撤销的授权。
代理资料和股东建议。
当股东想改变公司政策时，可以通过投票来实现其想法。
他们可以向董事会提交他们的建议，要求董事会把建议放在代理材料内，在股东大会前，送给所有股东。
5、股东会的职权。
包括：
（1）决定公司的经方针和投资计划。
（2）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项。
（3）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项。
（4）审议批准董事会的报告。
（5）审议批准监事会或者监事的报告。
（6）审议批准公司的年度财务预算方案和决算方案。
（7）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。
（8）对公司增加或者减少注册资本作出决议。
股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、解散或者变更公司形式作出决议，必须经过代表三分之二以上表决权的股东通过。
（9）对发行公司债券作出决议。
（10）对股东向股东以外的人转让出资作出决议。
（11）对公司的合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议。
（12）修改公司章程。
股东认为要修改公司章程，必须要经过股东会开会通过修改章程的决议，该决议必须经过代表三分之二以上表决权的股东通过。
（二）董事会
董事会是：
必设机关、常设机构、业务执行和意思决定机关。
1、董事会会议
（1）董事会的法律地位。
董事会是公司的日常权力执行机关，董事会对股东会负责。
董事长。
董事会设董事长1人，可以设副董事长1至2人，董事长、副董事长的产生办法由公司的章程规定。
董事长的职权：
主持股东会或董事会；检查董事会决议执行情况；对外代表公司。
执行董事：
相当于董事长；相当于董事会；相当于经理。
（2）董事会会议的召集与主持。
董事会会议由董事长召集和主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持，三分之一以上的董事可以提议召开董事会会议。
（3）董事会的议事方式。
根据《公司法》的规定，董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》另有规定外，由公司章程规定。
例如至少1/2董事出席会议。
（4）召开董事会会议召开。
应当于会议召开10日前通知全体董事。
董事会应当对所议事项的决定作成会议纪录，出席会议的董事应当在会议纪录上签名。
2、董事会的组成
（1）具有一定规模的有限责任公司设董事会，其成员为3至13人，因为公司是资本民主制度的产物，董事会实行民主运作方式，董事会行使职权的事项按照少数服从多数的原则表决通多，所以，董事会的成员最少要有3人。
同时考虑到董事会的运作效率，董事多了可能影响办事效率，所以《公司法》规定有限责任公司的董事会成员不得超过13人。
（2）董事的任期由公司章程规定，每届任期不得超过3年。
董事任期届满，连选可以连任。
董事在任期届满前，股东会不得无辜解除其职务。
（3）国有公司的董事的例外情况。
两个以上的国有企业或者两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当由职工代表。
董事会职工代表由公司职工民主选举产生。
3、董事会的职权
（1）负责召集股东会，并向股东报告工作，包括报告公司经营业绩、盈亏情况、投资执行情况、业务发展情况、公司其它财务情况等等与公司的资产负债有关的情况。
（2）执行股东会的决议，包括执行股东会决议完成的情况和进展的情况。
（3）决定公司的经营计划和投资方案。
（4）制定公司的年度财务预算方案和决算方案。
（5）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案。
（6）制定公司增加或者减少注册资本的方案。
（7）拟定公司合并、分立、变更公司形式、解散公司的方案。
（8）决定公司内部管理机构的设置。
（9）聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项。
（10）制定公司的基本管理制度。
（三）监事会
1、监事会的组成。
监事会是公司专门行使内部监督权的一个职能机关，经营规模比较大的有限责任公司设立监事会，其成员不得少于3人，监事会在其组成人员中推选一名召集人。
股东人数较少或者公司规模较小的，可以设1至2名监事。
监事会由股东代表和适当的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。
2、监事。
监事的任期每届为3年，任期届满，可连选连任。
但是公司的董事、经理和财务负责人不得兼任监事。
3、监事会的职权，与本书前述的法人治理结构中的公司监事会的职权相当，请参阅第三节公司法人治理结构的内容。
例如：
列席董事会；
检查公司财务；
监督高管人员；
纠正有关人员错误，必要时提交股东会表决；
提议召开股东会。
第三章合伙企业法
1.合伙企业的概念，合伙企业的法律人格，合伙企业与公司的区别。
2.合伙企业的财产关系性质、事务执行制度和分配制度。
3.合伙企业外部关系，特别是有关合伙人对外行为的效力，合伙人连带无限责任。
4.合伙企业变更和解散，特别是入伙、退伙和出资份额转让的规则。
重点理解和掌握：
1.民法合伙与商事合伙有何区别？
我国的合伙企业与商事合伙有何共同之处？
2.合伙企业的内部关系准则是什么？
有哪些具体表现？
法律这样规定意义何在？
3.如何理解合伙人的对外行为对合伙企业的效果？
4.合伙企业变更有什么规则？
法律制定这些规则的意义是什么？
伙企业的外部关系
（一）合伙人对外行为的效力：
《合伙企业法》规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。
（内部不能对抗外部）
（二）合伙企业和合伙人的债务清偿
1、合伙企业的债务清偿与合伙人的关系
（1）合伙人的连带清偿责任
（2）合伙人之间的债务分担和追偿
概括地说，合伙人的这种追偿权，应当具备以下条件：
（1）须追偿人已经实际承担连带责任，并且其清偿数额超过了他应当承担的数额；
（2）须被追偿人未实际承担或者未足额承担其应当承担的数额；
（3）追偿的数额不得超过追偿人超额清偿部分的数额和被追偿人未足清偿部分的数额。
2、合伙人的债务清偿与合伙企业的关系
（1）合伙人的债权人不得对合伙企业主张抵销权
（2）合伙人的债权人不得代位行使合伙人的权利
（3）合伙人的债权人可以依法追索合伙人在合伙企业中的收益和财产份额
在以合伙人的财产份额清偿其个人债务的情况下，需注意两点：
第一，这种清偿必须通过民事诉讼法规定的强制执行程序进行，债权人不得自行接管债务人在合伙企业中的财产份额。
第二，在强制执行个别合伙人在合伙企业中的财产份额时，根据《合伙企业法》第43条第2款的规定，其他合伙人有优先受让的权利。
也就是说，如果其他合伙人不愿意接受该债权人成为其合伙企业的新合伙人，可以由他们中的任何一人或数人行使优先受让权，取得该债务人的份额；受让人支付的价金，用于向该债权人清偿债务。
第四章破产法
1.破产法的重要意义，破产法与债务清偿法、企业法的联系。
2.破产程序的集体清偿原则和公平清偿原则，破产案件受理制度、破产无效行为制度、债权人会议制度和破产宣告制度。
3.破产财产、破产债权、破产抵销权、别除权。
4.破产清算组的职能，执行清算事务的基本程序和操作方法。
5.和解制度和重整制度的意义。
重点理解和掌握：
1.如何理解现代破产法上的破产概念？
2.破产制度对于发展我国社会主义市场经济有何意义？
3.什么是破产原因？
4.破产案件受理的法律效果如何？
5.如何认定和处理破产无效行为？
6.什么是债权人会议？
债权人会议的法律地位如何？
债权人会议的职权有哪些？
其决议通过的规则是什么？
7.什么是破产宣告？
其法律效果如何？
8.破产清算组的职能是什么？
9.如何理解破产财产的范围？
10.破产取回权的主体、客体是什么？
如何行使？
11.什么是破产抵销权？
它与民法上的抵销权有何区别？
12.什么是别处权？
它在破产清算程序中出于什么地位？
如何行使？
13.什么是和解制度？
什么是重整制度？
它们的意义如何？
二者有何区别？
14.如何理解重整制度的性质和理论依据？
第五章票据法
1.票据法的特征，票据法与民法的联系与区别。
2.票据的无因性原则和严格技术性原则，
3.票据的签发、取得和转让。
4.发票、背书、承兑、保证、付款、追索等票据实体法律制度的主要内容及实际应用。
重点理解和掌握：
1.什么是票据？
什么是票据法？
票据法的基本原则是什么？
2.什么是汇票、本票和支票？
汇票有哪些种类？
有关汇票的规则对本票、支票有何意义？
3.什么是背书？
背书有哪些种类？
背书的效力如何？
4.什么是承兑？
什么是参加承兑？
承兑要经过哪些程序？
5.什么是票据保证？
票据保证的效力如何？
6.什么是付款？
什么是参加付款？
付款的规则和效力如何？
7.什么是追索权？
追索权发生的原因是什么？
如何行使追索权？
追索权的效力如何？
8.本票和支票各有哪些特殊规则？
票据的特征
1．票据是设权证券。
所谓设权证券，是指票据权利的发生必须首先作成证券。
票据作成前，票据权利不存在，票据权利是依票据的作成同时发生的。
没有票据，就没有票据上的权利。
票据的作用在于创设一定的权利。
因此，票据为设权证券。
2．票据是债权证券。
票据所表示的权利，是一种以一定金额的给付为标准的债权，因而票据是债权证券。
进一步讲，票据所创设的权利是金钱债权，票据持有人，可以对票据记载的一定数量的金钱向票据的特定债务人行使请求付款权，所以票据是债权证券中的金钱债权证券。
3．票据是文义证券
票据所创设的权利义务内容，完全依票据上所载文义而定，而不能任意解释或者根据票据以外的任何其他文件确定。
即使票据上记载的文义有错，也要以该文义为准。
例如，当票据上记载的出票日与实际出票日不一致时，以票据上所记载日期为准。
因此，票据为文义证券。
4．票据是要式证券
票据的作成格式和记载事项都由法律严格规定，不按法律规定作成票据或不按法律规定记载事项，会影响票据的效力甚至会造成票据无效，此外，票据的签发、转让、承兑，付款、追索等行为，也必须严格按照票据法规定的程序和方式进行方为有效，所以票据是要式证券。
5．票据是无因证券
票据上的法律关系只是单纯的金钱支付关系，权利人享有票据权利只以持有票据为必要，至于这种支付关系的原因或者说权利人取得票据的原因均可不问，即使这种原因关系无效，对票据关系也不发生影响。
持有票据的人行使权利时无须证明其取得证券的原因。
因而票据是无因证券。
6．票据是流通证券
在西方国家，票据制度强调票据的流通性，英、美等国就以“流通证券”来形容票据。
因为票据可经背书或交付方法转让于他人，具有流通性，所以，票据是流通证券。
一般说来，无记名票据，仅依交付就可转让；记名票据，必须经背书才能交付转让。
7．票据是完全有价证券
有价证券可分为完全有价证券和不完全有价证券。
证券与权利在一定情况下可以分离时，为不完全有价证券；证券与权利不可分离时，为完全有价证券。
票据作为完全有价证券，是指其权利与票据的占有不可分离，票据上权利的发生、转移、行使，均须依票据才能进行。
第六章证券法
1.证券法规范的证券与一般证券的区别。
2.证券法与民法的联系与区别，证券法在我国市场经济法律体系中的地位。
3.证券法的公开、公平、公正原则及其在证券发行与交易过程中的具体体现。
禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场行为的概念和具体内容。
4.证券交易管理体制。
重点理解和掌握：
1.什么是证券法上的证券？
它与民法上的证券概念有何区别？
2.证券法的调整对象是什么？
证券法的基本原则是什么？
证券法在市场经济法律体系中的地位如何？
3.什么是证券发行注册制？
什么是证券发行审核制？
我国《证券法》采用的是哪一种制度？
4.什么是信息公开制度？
它有哪些主要内容？
5.证券交易有哪些方式？
它们各自的特点是什么？
6.什么是证券上市？
我国法律对证券上市有何规定？
7.什么是上市公司收购？
上市公司收购的一般原则是什么？
上市公司收购可以采用哪些方式？
8.证券法上的禁止交易行为有哪些？
它们各自的特征是法律责任如何？
9.我国《证券法》上的证券商有哪些种类？
证券商与投资者的法律关系如何？
10.什么是证券登记结算机构？
它有哪些职能和义务？
11.什么是证券交易所？
其组织形式有哪些种类？
12.简述我国证券管理体制的特点。
第七章保险法
1.保险基本法律制度的主要内容。
2.我国保险机构的组织体系。
保险公司设立、变更和终止法律制度。
3.保险合同的主要内容。
订立保险合同的程序以及关键条款的商业意义和法律意义。
4.财产保险合同和财产保险法律制度。
5.人寿保险合同和人寿保险法律制度。
重点理解和掌握：
1.什么是保险？
我国《保险法》的基本原则是什么？
2.保险公司的设立应当具备哪些条件？
3.保险公司的业务范围包括哪些？
4.简述保险合同的特点、主体和内容。
5.保险合同在哪些情况下可以解除？
6.保险事故发生后，应当如何通知和索赔？
7.哪些情况构成保险欺诈？
8.什么财产保险？
财产保险有哪些种类？
9.什么是保险法上的代位请求赔偿？
10.什么是人身保险？
人身保险有哪些种类？
二、关于课程
本考核所依据的教材是中国政法大学、中央广播电视大学法学远程教育高等本科教材《商法学》（王卫国主编），以及教材各章（除第一章外）所直接对应的法律法规。
本课程的考核采取平时作业和期末考核相结合的方式。
平时作业一般包括小论文、案例分析、专题讨论、综合测试、和期中考试等形式。
平时作业按百分制计算。
平时作业的成绩有两次计入总成绩，平均成绩占综合成绩的20％。
中央电大安排一次平时作业，此成绩计入总成绩中。
如果各试点单位自行安排平时作业在两次以上，可由学生自行选择最好的一次平时作业成绩记入考核总成绩中。
试题类型及其结构：
本课程的期末考试采取闭卷方式。
考试时间为90分钟。
题型可包括判断正误、单项选择、多项选择、简答题、案例分析题。
商法考试如何答题
一、判断正误题
略。
二、单项选择题
即每小题给出四个备选答案，其中只有一个是正确的，其余都是错误的，考生只要选出正确的答案，并将正确答案的序号填在指定的位置即得分，错选、不选或多选均不能得分。
这种题目比较简单，其最大的特点是答案的唯一性，只要熟悉基本知识和相关法规的规定，一般都能准确答题。
三、多项选择题
即每小题给出四个备选答案，其中正确答案可以是两个、三个、四个或全部正确，但正确答案至少是两个，大家只要选出正确的答案，并将其序号填在指定位置即得分。
多项选择题对答案的要求比较严格，它要求大家将全部正确答案都选出来，不选、多选、错选或漏选均不得分。
多选题与单选题同属客观题，但难度要比单选题大。
它的特点是答案的多样性，因此在解题时要注意题目所涉及的内容的相关性和规律性。
多选题的取材很广泛，可以是分类性的知识，也可以是有关法律规定内容。
因此，要答好此类题，需要熟练掌握基本知识，同时还要有较高的综合分析能力和应用能力。
四、简答题
简答题是检查大家掌握的知识面和综合归纳能力的主观性题型。
它的出题特点是提出一个问题，要求大家作出简明扼要的回答。
简答题的取材范围非常广泛，包括基本知识和基本理论问题（其表现形式一般以“对象”、“原则”、“基本特征”、“条件”、“种类”、“主要内容”、“适用范围”、“区别与联系”等出现）；简答题对答案的要求是简明扼要（即列出要点即可，不需要进行过多的解释和论述）、全面完整（即必须把全部要点一一列出来，不能有任何遗漏）。
五.案例分析题
即理论联系实际，着重实践性和应用性，检查大家综合运用所学知识解决实际问题的能力的题型。
这种题目主要是根据所提供的案例，从中提出问题，要求大家回答正确的解决办法及其法律依据。
其特点是综合性强，所占分值较高。
简单的案例只以某一条法律规定为依据处理即可，但多数案例需要用几个法律规范中的相关规定来解决。
这种题目有综合运用法律法规的要求，答题时要有
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