刑法案例答题技巧同名23865.docx

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刑法案例答题技巧同名23865

刑法案例答题技巧（同名23865）

刑法案例答题技巧

  卷四的案例分析必然会有刑法案例，与其他学科不同的是，刑法案例的考查方式一般很少设计小问题，通常只有一句话——“根据所学刑法知识，全面分析此案”。

 很多考生对此往往非常头疼，因为一不留神，就可能漏答少答。

经常的情况是，什么知识都懂，考得感觉也不错，但最后却发现得分非常之低。

 我认为，刑法的案例分析题就应该采取大而化之的考查方式，而不应像2007年那样设计小问题让考生回答。

因为真实的司法活动，必须自己发现问题，而没人帮你找出问题。

另外，刑法的体系性也是所有部门法中最严密的，这种体系性能很容易地帮助大家找出问题所在。

如果连案例中的问题都找不出来，那么刑法基本等于白学。

一名合格的刑事司法工作者必须对刑法有一个完整的体系性认识。

因此，应对案例分析题的关键就在于树立刑法的体系性思维。

 何谓刑法体系性思维？

简而言之，就是要在脑海中牢牢树立“罪—责—刑”的观念，分析任何案例，都应该从这三个角度着手。

 罪，即犯罪论。

它包括犯罪构成要件、排除犯罪性事由、未完成罪、共同犯罪、罪数理论。

犯罪构成要件中又有基本犯罪构成要件、加重犯罪构成要件，其作用在于判断罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪。

排除犯罪性事由在卷四的案例分析题中只可能出现正当防卫和紧急避险。

未完成罪就是预备、未遂、中止之类的问题。

共同犯罪内容就比较庞杂，案例分析题一般倾向于共犯分类、实行过限、共犯与身份、共犯与形态等知识点。

罪数理论是帮助考生确定应定一罪，还是数罪，此时还要注意记住法律或司法解释中的特别规定。

 责，即刑事责任，如减轻、免除、从重处罚、追诉时效等。

这往往是多数考生所忽视的。

比如好不容易判断出属于犯罪中止，但居然忘了写对中止应当如何处罚，结果失分。

这就很可惜，并非不知道知识点，而是根本没想过要把这个点写进答案。

 刑，即刑罚论，它包括自首、立功、假释等的认定。

一般说来，具体犯罪的刑罚不会考查，但是至少要知道某些特别重要的罪名的加重情节，比如像抢劫、强奸等犯罪，因为这与犯罪论是相关的，要借助刑罚知识来判断是否存在加重犯罪构成。

 下面，我们利用这个体系性思维来分析一下2004年的一道真题。

     （2004-4-6）甲男与乙男于2004年7月28日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。

7月30日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。

甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表（价值2100元）给自己。

丙一边摘手表一边说：

“我是老师，不能没有手表。

你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。

”甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：

“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。

”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。

甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：

“好吧，你可以穿上衣服了。

”在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。

甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。

甲将手表交给乙出卖，乙以1000元的价格卖给他人后，甲与乙各分得500元。

 问题：

请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。

 对于本题，因为涉及共同犯罪，所以应该将甲乙分开分析，然后再进行综合。

 分析思路如下：

 一、甲的罪责刑

 第一步：

罪

 1．犯罪构成。

（1）基本犯罪构成

 甲成立抢劫罪、强制猥亵侮辱妇女罪、盗窃罪、掩饰犯罪所得罪 。

  然而，我国的法律在限制死刑方面还存在一些不足。

首先，我国死刑条款过多，对于财产犯罪和经济犯罪大量适用死刑，这明显有违生命权高于财产权这个朴素的正义观念。

其次，我国还存在绝对确定的死刑条款，如绑架致人死亡或杀害被绑架人，要处绝对死刑，司法机关没有选择余地，这太过残苛。

再次，我国假释和减刑适用过广，导致死缓和无期徒刑很难作为生刑和死刑的缓冲。

除此以外，在程序法方面，我国直到现在还没有明确死刑复核的具体程序，死刑复核是全面审理还是部分审理？

死刑犯人是否需要到庭，法律都无明确规定。

 为了实现限制死刑的精神，最高人民法院应当发挥表率作用，对经济犯罪和财产犯罪的死刑判决尽可能不予核准，从而向各地方法院传达对非暴力犯罪不宜判处死刑的精神。

在条件成熟时，应该通过立法程序，废除经济犯罪和财产犯罪的死刑；废除绝对确定的死刑条款；限制减刑和假释的运用；建立严格的死刑复核程序。

“换妻”的罪与罚

      沸沸扬扬的南京马某等人“聚众淫乱案”已经告一段落，主犯马某因“聚众淫乱罪”被南京市秦淮区法院重判。

 笔者认为，这种判决是错误的。

刑法是法益保护之法，而非单纯的伦理捍卫之法，道德风俗如果不能转化为实质的法益是不能由刑法保护的。

这正如通奸行为，虽然也侵犯了伦理道德，但由于它并未公然挑战一夫一妻制度，没有法益侵犯的严重性，故在现代刑法中，很少被视之为犯罪。

 刑法第301条规定的聚众淫乱罪，其法益应理解为对他人性羞耻心的侵犯。

只有公然发生的聚众淫乱才可能对他人造成视觉强制和听觉强制，侵犯了“不想看和不想听的人”的自由，侵犯他人的性羞耻心。

同时，公然发生的聚众淫乱还也可能腐蚀未成年人，妨碍其正常成长。

 有人认为，聚众淫乱罪所侵犯的是公众对性的感情。

但这种表述太过模糊。

何谓公众，如果它只是社会多数人的代称，那么公众对性的感情就是道德伦理的另外一种表述，在多数人看来，通奸、同性恋都会伤害性的感情，那岂非都要规定为犯罪。

总之，聚众淫乱罪所侵害的法益，只是对他人性羞耻心的侵犯以及未成年人的特殊利益。

因此，只有这种行为公开发生才可能侵犯法益

    在南京“聚众淫乱罪”中，马某等人在QQ中创建“夫妻交换”等QQ群，通过网络结识网友，进而实行“聚众淫乱”，他们的行为并未进入到“公共领域”。

在网络上发布广告，寻觅“换妻同道”，这只是一种思想流露，不可能对法益造成实际侵害。

如果因为社会中有人表露了“换妻”意图，就会动摇“婚姻制度”、“侵害公众对性的感情”，那么这种婚姻制度、性的感情也太过脆弱不堪。

总之，所谓公然从事聚众淫乱，必须是公开从事性行为，而非仅是思想之流露。

 性从本质上说是一种私人行为，公共权力尤其是刑法的介入应该格外慎重。

当权力假借道德名义渐次撩开私生活的帷帐，公民的自由迟早有一天会丧失殆尽。

说明：

前段时间，陆续研制了一些刑法疑难问题让大家演练，近来不少学员建议能否再现这些题目，故此做一部分汇总。

 1、【行刑期间既犯有新罪又发现漏罪的并罚问题】张某因甲罪被判处10年有期徒刑，执行3年后其又犯应判8年有期徒刑的乙罪，同时又发现判决宣告前尚有一丙罪，应判处6年有期徒刑。

则此时如何确定张某的刑期？

 【解析】不少学员反映，行刑期间既有新罪又有漏罪的如何并罚（尤其是具体计算方式）不好理解（如专题讲座P157上例题），但司考中曾有所考查（如2007年卷2第8题），对此问题，结合上例简要分析如下：

 对于同时发现漏罪和新罪的，要先解决漏罪的并罚问题，再解决新罪的并罚问题，即基本思路是“先旧后新”。

如在（本罪）刑罚执行过程中，如果同时发现漏罪和新罪的（如上例），所采取的基本思路是“先旧后新”，但具体计算要注意：

“先旧后新”思路要求此时要分二步走：

第一步，先用漏罪（丙罪）同甲罪采取“先并后减”的并罚规则——此时还需要执行的刑期是“7年以上13年以下”（假定判处11年有期徒刑）；第二步，再用新罪（乙罪）与前一并罚后尚未执行完毕的刑期实行并罚——注意此时新罪（乙罪）并罚的对象是“前一并罚后尚未执行完毕的刑期”，本案中，“前一并罚后尚未执行完毕的刑期”当然是“7年以上13年以下”（如上假定为11年），这“7年以上13年以下”（或假定的11年）是第一步并罚规则所计算的结果，是已经减去先前执行过的3年后实打实的。

故此，此时新罪（乙罪）的8年应当直接同该“7年以上13年以下”（或是假定的11年），结论是最终还需要执行的刑期是“8年以上20年以下”（若前一步的结果假定为11年，则此时刑期则是11年以上19年以下）。

注意，此时不能再减一次3年，因为犯罪分子仅执行过一次3年。

这说明，在刑罚执行完毕以前再犯新罪同时又发现漏罪的，应先将漏罪与原判决的罪实行“先并后减”，其后再对新罪与前一并罚后的结果即尚未执行完毕的刑期按照限制加重的规则直接并罚即可，已经执行过刑期不可能被扣减两次。

 2、【承继共犯的问题】某日傍晚甲单独一人入室盗窃被房主丙发现，丙欲抓而追甲至附近的马路上，甲向被害人腹部猛踢一脚，但被害人仍极力揪住甲不松手。

恰好甲的老乡乙经过现场，看到此情此景并接受甲的援助请求，也向被害人的腹部猛踢一脚，然后二人逃跑。

后被害人因脾脏破裂流血过多而死亡，但不能查明谁的行为导致其脾脏破裂。

则此案说法正确的是：

（）

 A、甲乙构成抢劫罪共犯，二人均对被害人的死亡承担结果加重的刑事责任

 B、甲乙构成抢劫罪共犯，但因无法查明谁的行为导致被害人死亡，故二人均不对被害人的死亡承担结果加重的刑事责任

 C、甲乙构成抢劫罪共犯，但仅由甲对被害人的死亡承担结果加重的刑事责任

 D、甲乙构成抢劫罪共犯，但仅由乙对被害人的死亡承担结果加重的刑事责任

 【答案与解析】C。

具体解析如下：

 本题所考查的知识点较多，也颇具综合性，如既有刑法上的共犯原理，也涉及刑诉法上的证据理论。

 本案中甲属于转化的抢劫，其抢劫尚未结束之际，乙出于帮助的故意参与其中，理论上说属于承继的共犯（事中共犯的一种），故甲乙构成抢劫罪的共犯。

但问题是本案中丙的死亡是甲的第一脚还是乙的第二脚造成的无法查清，结果无法有两种可能：

可能是甲造成的，则基于承继的共犯原理，乙属于承继的共犯，对其参与之前的先前行为导致的加重结果不负责，故甲属于加重构成，而乙属于基本犯（不对死亡负刑责）；若丙的死亡是乙的第二脚造成的，则出于共犯原理，乙属于加重结果自不待言，此时乙的行为也代表了甲的犯罪故意，按照部分实行全部责任，甲对加重结果承担责任，甲属于抢劫致人死亡的结果加重犯。

故此时甲乙均属于加重的抢劫罪。

 综上，上述两种情形均有可能性，基于刑事证据理论、根据存疑时有利于行为人的原则（有疑问从轻），乙对死亡结果不负责。

因此，甲乙构成抢劫罪的共犯，甲对死亡结果负责。

另外，再提示一下，本题所考查模式与知识点十分类似于2008年延期地区卷二第6题（甲乙打猎但误中孩子案）。

 3、【罪刑规范的解释】刑法某条文规定：

“犯A罪的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；造成重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成巨大损失的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。

若某甲实施了A罪，某乙实施了A罪并造成重大损失，某丙实施了A罪并造成巨大损失，则对此罪刑规范的适用，下列认识不正确的是：

（ ）

 A．对于因实施A罪的某甲、某乙和某丙，追诉时效是不同的，分别为5年、15年和20年

 B．对于因实施A罪的某甲，根据具体犯罪情节，可以判处其2年有期徒刑、并处罚金800元

 C．对于因实施A罪并造成重大损失的某乙，考虑到其是一名下岗工人，生活困难，且有悔罪表现，直接判处其5年有期徒刑

 D．若某乙因盗窃罪被判处2年有期徒刑，刚刚释放不久，又故意犯A罪并造成重大损失的，则为了体现对其的依法从严惩处，可以判处11年有期徒刑

 【答案与解析】此题答案是ABCD！

即四个选项都是不正确的说法:

 A项中，某乙所犯罪行法定刑3年以上10年以下，故其追诉时效为15年而非10年；而某丙的法定刑为10年以上有期徒刑，故其法定最高刑为15年，则其追诉时效仍是15年，千万不要当成20年——只有最高是无期徒刑、死刑的，追诉时效才是20年；

 B项中，某甲所犯的法定刑中，若并处罚金的，则至少是1000元以上（只有未成年人才可以罚金1000元以下但500元以上），故罚金