海洋考古.docx

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海洋考古

本科学年论文

题目：

海洋考古

姓名：

丁夏

学院：

厦门大学人文学院

系别：

历史系

专业：

考古学

年级：

2006级

学号：

10320062200147

指导教师：

王新天职称：

讲师

2009年10月19日

海洋考古

内容摘要：

物权法定主义被视为物权法的首要原则，在整个物权法结构体系中处于枢纽地位.。

但物权法定本身有一个度的如何把握问题,即在各方面多种利益间的矛盾与冲突之中，谋求效益与公平价值的平衡。

关键词：

物权法定主义必要性局限性法律经济分析

Thejustifiabilitiesandlimitationsofanalysisabouttheprincipleofstatutoryrealright

Summary：

PrincipleofstatutoryrealrightistobeviewedasthefirstprincipleoftheOwnershipIaw.Itisthehubintheentireownershiplawstructuresystem.However,thereisaproblemwithpirncipleofstatutoryrealrightitselfthattowhatdegree.Thatistosaythattoseekthebalancebetweenbenefitandequityvalueinthecontradictionandconflictoftheinterestsofalloftheparties.

Keywords：

principleofstatutoryrealrightjustifiabilitieslimitations

laweconomyanalysis

目录

一、物权法定主义的内容和历史探源………………………………………………………………4

（一）物权法定主义的内容………………………………………………………………4

（二）物权法定的历史探源………………………………………………………………5

二、物权法定主义的合理性分析…………………………………………………………………6

（一）物权法定主义的产生是历史的必然…………………………………………………6

（二）物权法定主义是保证一国经济制度之稳定的需要…………………………………7

（三）物权本身的特性决定了物权需要法定……………………………………………7

（四）物权法定主义有利于保障交易自由…………………………………………………7

（五）物权法定原则便于物权公示，有利于保障交易安全及提高交易效率…………8

三、物权法定主义的局限性及完善……………………………………………………………8

（一）物权法定主义之局限性………………………………………………………………8

（二）物权法定主义缓和之路径……………………………………………………………9

结论…………………………………………………………………………………………………11

致谢语………………………………………………………………………………………………12

参考文献……………………………………………………………………………………………13

引言：

物权法定主义作为物权法的基本原则构架,支撑着整个物权法体系，是大陆法系国家物权法中最重要的根本原则，我国当前制定物权法以之作为根本基石。

但是物权法定主义原则本身的僵化限制了新的物权类型的创设与发展,抑制了社会的活力，压抑了民间社会对权利的创新功能。

因此，物权法定主义有走向缓和开放的趋势。

本文结合中外关于物权法定主义缓和的学说，试图明确我国物权法定缓和之路径，以达到逐渐完善物权法定之目的。

一、海洋考古概述

（一）海洋考古的含义

海洋考古（maritimearchaeology）是一门新兴的考古学分支,以前称水下考古（archaeologyunderwater）、沉船考古（shipwreck&wreckarchaeology）,其研究中心内容是海洋文化,考察对象是历史时期人类从事海洋活动的文化遗存,包括沉入海洋的船只、器物、城市、港口、聚落与生产、生活遗址,以及被人们作为圣地的水域中的祭品、海底墓葬,乃至濒海地区人们从事海洋活动相关的宗教遗迹、信仰系统,等等。

正如英国海洋考古学家马克尔瑞所指出的:

“海洋考古学就是人类在海上活动之物质文化遗存的科学研究。

它涉及海洋文化的所有方面,不仅仅意味着船舶等航海技术的遗存。

”

（二）物权法定的历史探源

物权法定观念自出现以来其发展道路并不平坦，始终伴随着不同的意见，饱受争议。

但是主流观点和立法始终坚持物权法定主义原则不动摇，大陆法系国家普遍奉行物权法定原则，并评价其为“物权法构造重要基柱之一”。

通说认为该原则源自罗马法，而最早提出这一概念的是德国学者，第一次在立法中明文规定的则是日本法。

另外，物权法定原则是随着物权概念的产生而产生，随着物权与债权二分体系的建立而形成的。

物权法定的思想最早起源于罗马。

在罗马法大全中，仅有所有权、地上权、役权、永佃权、质权（包括占有—亦即非占有的抵押权）等权利被认为具有物权性质。

这些权利的类型及取得方式都由法律作了明确规定，非以法定方式取得这些权利的，法律不予保护，即为物权法定主义的雏形。

关于1804年的《法国民法典》是否包含物权法定的思想，一直存在较大的分歧，争论也比较激烈。

部分外国特别是日本的学说认为，法国不存在物权法定主义。

持肯定态度的学者认为，法国民法为近代民法之肇端，而物权法定原则系近代民法基本原则之一，故应肯定法国民法采取了这一原则。

1804年《法国民法典》未明文规定物权法定原则，但该法典颁布以来占支配地位的民法理论认为，物权的范围应当而且实际上受到法律规定的限制，在法律无明文规定的情况下，物权是不可能产生的。

德国的情况与法国相比有所不同，虽然其法典中未明确使用这一概念，但是学者普遍认为德国是坚持了物权法定。

究其原因，一方面主要在于《德国民法典》自始至终贯彻了这一原则，另一方面还在于物权法定主义这一概念被德国首先提出，并得到普遍认同。

德国的学说大多支持利益法学创始人黑克（Heck）有关物权法定主义和限制物权种类的见解。

他指出依据法律限定物权种类和内容的目的存在于以下两点:

其一，通过只允许在历史上就被认为有重要性的权利给予物权上的保护，就可以起到防止至今未被确立其有法利益的权利对他人侵害的作用，这被称作“自由保护”。

其二，使法律制度得以简明化，特别是有关不动产，它有回避产生因为允许种种繁杂权利登记而造成的混乱结果的作用，这被称作“简明化原则”。

《日本民法典》第175条规定:

“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。

”这是物权法定主义第一次通过立法直接予以表述。

《日本民法典》之后，在立法上明文规定物权法定主义的，还有奥地利民法典（第308条）、荷兰民法典（第584条）、韩国民法典（第185条）以及我国台湾地区民法典。

比如我国台湾地区民法典第757条规定:

“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设。

”另外我国《物权法》第5条和第8条的规定表明，在我国立法上对于物权的创设也是采用物权法定主义原则。

英美法虽然未在法律规则或法学理论上明确提出物权法定，但在财产法的实际运作中，物权法定原则是英美财产法中暗含的一个基础规则，人们总是默默地遵守那些既有的财产权种类，而不寻求突破。

另外，有学者认为，物权法定原则不仅仅适用于地产权，其还适用于其他财产权领域，如未来利益、租赁关系、地役权、收益权，甚至知识产权中。

在现代美国社会，一般有关财产权的变化都源于国会的制定法，美国法院一般均不承认当事人自行创设的新型权利。

因此，从掌握的少量资料来看，英美国家也是奉行物权法定主义的。

二、物权法定主义的合理性分析

（一）物权法定主义的产生是历史的必然。

物权法定作为一项法律原则，有其产生的深刻的社会历史背景。

如前所述，物权法定原则虽然起源于罗马法，但正式确立却始于资本主义民法（德国法、日本法）。

当时，资产阶级刚取得政权，要制定民法和建立物权制度，就面临着如何清理封建时代的旧物权及防止封建物权复活的间题。

而要建立新的物权类型和新的物权体系，就必须对旧物权加以整理，并以法律明确规定新物权的类型和内容。

排除当事人的自由创设，以防止封建物权的复辟，确保资本主义制度的巩固与发展。

（二）物权法定主义是保证一国经济制度之稳定的需要。

回顾历史的同时也应联系当下，在当前阶段虽然基于清除封建时代旧物权而确定物权法定的原因已经不再适用，但是物权法定原则并未遭抛弃。

究其原因，每一个国家都依据其政治信念和经济条件，建立不同的物权制度;而一定的物权制度，又反过来促进一定社会的经济制度和政治制度的形成和巩固。

不同的物权制度的选择在很大程度上体现了一国经济制度和政治制度的选择，而物权法定主义恰好有利于保障这些不同的选择。

因此，物权法定主义对当今社会制度的维持与发展仍然有着举足轻重的作用。

物权制度是一定社会所有制关系在法律上的反映，与其他法律制度相比，物权制度最直接地反映了社会基本经济制度，是直接为特定社会关系的所有制服务的。

所以只有法律明确规定了物权的种类和内容，才能以保证一物之上存在的物权关系清晰顺畅，从而所有权人和各他物权人权利行使并行不悖并得到最终实现；才能充分发挥物的经济效用；才能从法律上确认和巩固社会经济关系并维持正常的社会经济秩序。

另一方面，物权法定主义也是国家管理的需要。

比如土地作为最重要的不动产应当由国家统一管理，并由国家来征收赋税。

如果允许当事人在土地上任意设立各种各样的物权，必然会使国家的管理陷入混乱，所以近代世界大陆法系各国均禁止滥行创设物权种类。

（三）物权本身的特性决定了物权需要法定。

物权作为一种绝对权、对世权，具有直接支配性，并且可以对抗一般人，如果允许当事人以合同或习惯自由创设，必将引起权利的混乱，对社会公共利益造成损害。

另外，物权与债权相比，具有优先的效力，并且其涉及的范围较债权更大，如果给予一般性的权利以物权法上的保护，对他人利益的侵害是远甚于债权的。

因此，唯由立法者将公民可以享有的不同种类的物权一一列举出来，使物权支配内容统一化，继而确保所有权对标的物永久全面支配，并以此为基础建立定型化物权体系，才能确保物权特性。

（四）物权法定主义有利于保障交易自由。

产权经济学认为，交易的实质是附着于财产上的权利在不同主体之间的转让。

而交易得以进行离不开两个基本条件:

一是有可供交换的商品，即财产;二是商品的拥有者可以按照自己的意思自由处分自己所拥有的商品。

其本质在于规范财产归属秩序的物权法便理应担当起确立并保护市场主体对交易客体的支配性权利的任务。

因此私法自治要想成为可能，应以物权法定为其前提。

只有通过物权法定主义对物权种类、内容进行明确限定，才能使财产的归属处于稳定状态，确定财产流转的起点和目的，为债权法所规范的财产流转秩序奠定基础，从而有效保障契约自由。

（五）物权法定原则便于物权公示，有利于保障交易安全及提高交易效率。

公示制度是物权法的另一项基本原则，它直接关系到物权变动的法律效果。

物权是特定物归属于一定的权利主体的法律地位，此项归属关系是指权利主体对该特定物享有的一定支配领域。

而此项支配领域的划定等于限定第三人的自由范围，对第三人权利与义务影响较大。

因此有将物权的存在加以公示，使人人知晓的必要。

这就是说应当将物权种类和内容加以公示，即要求将所有创设和转移物权的情况均记载于公共登记簿上。

但是，法律不可能为当事人设立的每一种物权都提供一种合理适当的公示手段，这种公示手段的有限性要求物权关系简明化，物权法定满足了这种要求。

反之如果不限定物权的种类和内容，则公示手段难以满足其要求，特别是在不动产领域，如果允许各种繁杂的权利登记，无疑会造成物权登记上的混乱局面。

前文已经提到，黑克指出，物权法定主义的目的之一就是使物权制度明确化，即物权法定的“简化原则”。

另一方面，物权种类和内容既已法定且已予公示，交易当事人对其通过交易欲设定或者取得的物权则无须反复调查即知其内容，这样有助于建立交易信用，使交易迅速而且安全。

物权法定主义原则是保障交易安全与便捷的需要。

物权具有对世效力，因此它的变更应力求透明，使人知晓。

只有坚持类型强制和内容固定，才能使一般人对私有财产的归属一目了然，财产秩序才能透明化，交易安全与便捷才可能有保障。

物权法定主义有利于提高交易效率促进交易便捷。

首先，物权法定可使权利人的权利清晰明确，而权利越明晰，谈判时双方合作的可能就越大，就越有利于交易的达成。

物权法定有助于理顺市场主体的物权关系，提高权利人的信用度，减少交易对方的疑虑，促进交易的达成，提高交易效率。

其次，物权法定可以通过降低交易方的交易成本来提高交易效率。

物权法定不但能够降低选择交易方、调查交易方权利状况的信息成本，还能够以降低缔约成本和履约的监督成本以及当事人及裁判机关的诉讼成本。

三、物权法定主义的局限性及完善

（一）物权法定主义之局限性

为了发挥物权法定纷止争，物尽其用的这一作用，故其采用了物权法定主义。

但是物权法定主义也有一定的局限性，应当通过一定途径加以缓和或者柔化，以顺应世界上物权缓和的发展趋势，解决我国《物权法》实施过程中可能出现的新问题。

从立法上看，物权法定主义的局限性深层次地表现为人的认识能力的有限性与社会发展之间的矛盾。

首先，立法者本身的理性是有限的，在立法时往往不能够预见未来社会所需，将所有社会需要通过立法加以规定的物权巨细无遗地纳入法典的规定中。

其次，当社会经济的发展出现了与立法当时不同的变化，使得物权法定主义不能适应社会经济发展的需要，此时物权法定的效用更主要地体现在它的负面影响上，物权法定主义就会显得过于僵化。

正如梅因所指出的:

“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。

我们可能非常接近地达到他们之问缺口的结合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。

因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。

”一方面，其原先所具有的整理物权的功能转而成为限制新的物权种类创设发展的障碍，使法律失去了应有的灵话性，抑制了新型权利的出现，也压抑了社会对权利的创新功能，也就损害了社会发展的活力。

另一方面，当物权法中规定的某些物权，因社会发展的变化而没有意义时，由于物权法定的限制而无法从物权体系中剔除，也不利于社会经济的健康发展。

从经济学角度来看，物权法定作为一项制度应当符合“制度化所带来的好处与制度化所放弃的灵活性的价值在边际上相等”这一要求。

在物的利用技术既定的情况下，物权法所规定的物权类型与市场主体对物权类型的需求是一致的，因而达到制度均衡的状态；而在物的利用方式增加，市场主体对物权形态产生新的需求时，物权法规定的物权形态仍未增加，就意味着物权法定带来的收益在边际上有可能低于牺牲物权的灵活性而承担的成本，出现制度的不均衡。

此时，物权法定的负面效应便显现出来.其局限性主要表现在:

物权法定主义原本所具有的整理物权的功能转为限制新的物权类型创设发展的障碍，其对稳定与安全的保障转变为死板、严苛、僵硬，抑制了社会的活力，压抑了民间社会对权利的创新功能，将权利的源泉更多的视为来自国家权力，而不是来自市民社会的自发运动。

（二）物权法定主义缓和之路径

1.各国关于完善物权法定之学说、立法例

（1）美国

作为英美法系代表的美国并没有采取物权法定主义，而是采取求同存异的立法技术，将各种担保制度的个案特征化解到最小的程度，仅在因标的物的差异或担保利益实现方式上的差异不能统一化时，方做出特别的规定，其余内容都作为共同适用的规则。

从而在一定程度上将契约自由的机制引人财产法上的权利类型创制，有效地克服了大陆法系物权法定制度的弊端，使该法在一切双方当事人契约所创设的担保利益上均可适用。

美国《统一商法典》对财产法上的权利类型，采用的是程序固定的方法，即通过立法对适当的公示方法的强制要求作为交易各方进行权利类型创新的程序要件。

在引人私法自治的机制后，借助程序反制私法自治过度开放的弊端，为新型权利的出现提供了开放性的法律体系结构，从而使法律对新创制的物权类型由事后的个别承认转变为同步的有前提的一般承认，使法律能够及时反映社会发展，与时俱进。

（2）日本

鉴于物权法定主义的局限性所带来的弊端，日本民法学者也纷纷对物权法定主义进行了检讨，形成了四种学说。

其一，物权法定无视说。

该说由日本学者我妻荣所倡。

认为应根本无视物权法定主义，承认习惯法上物权的效力。

其二，习惯法包含说。

该说由日本学者稻本洋之助所倡。

日本法例第2条也有规定，法令未规定事项的习惯与法律有同等的效力，日本民法典第175条也已经承认了有所谓习惯法上的物权。

其三，习惯法物权有限承认说。

该说为舟桥淳一等学者所倡。

认为物权法定主义中所称之“法”，虽然不包括习惯法在内，但社会习惯上所生的如果不妨碍物权法体系的建立，且能以适当的方法公示时，可突破物权法定主义的拘束，直接承认习惯法上的物权。

其四，物权法定缓和说。

该说有原岛重义等倡导。

理由与第三种学说相同，认为新生的社会习惯上的物权，如果不违反物权法定主义的立法旨趣，且又有一定的公示方法时，可以从宽解释，物权法定主义的内容，将其解为非新类型的物权。

2.适合我国的物权法定缓和之路径

从世界各国法律发展的历史过程来看，法律的演进与发展在姿态上体现为独立法律体系从自我确证的封闭式发展到互有差异的多法律体系彼此交流与融合的开放式演进、发展过程。

我国也应顺应这一趋势，但在完善物权法定这一法律移植的过程中还必须注意外国法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。

必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。

任何两个国家的法律处制度都不可能完全一样。

法律是一种文化的表现形式，如果不经过本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。

”因此，在借鉴吸收外国成功经验的基础上，还应从我国国情出发，找出一条适合我国国情的改良之路。

民法学界多数学者主张物权法定缓和说或柔化说。

认为物权法定主义并不意味着物权法是一成不变的封闭性立法，而应随着社会经济的发展而有所发展变化。

即要在坚持物权法定主义的前提下，对物权法定主义加以缓和（即柔化），并且提高该制度的“弹性”，使其逐渐适应社会变化发展的需要。

这就是说，一方面，我们并不能因为其存在某些局限性就彻底放弃该原则。

如前所述该原则存在合理性，并且我国目前的国情也决定了物权法定主义原则存在的必要性。

另一方面，我国目前正处于激烈变革的社会转型时期，制度创新大量涌现，在这个时候采用物权法定主义，以单一的制度模式统一、固定权利的种类和内容，无疑会引发大量的问题使法律与现实脱节。

因此在此讨论缓和物权法定主义的途径是十分必要的。

首先，可以适当扩大物权法定之“法”的范围。

具体说来，一是将“法”扩大到国务院制定的行政法规。

二是承认习惯创设的物权。

我们应当顺应世界上物权缓和的趋势在司法实践中，根据市场交易的需要，将习惯纳人“法”的范畴，认可根据交易习惯或者司法判例设定的新型物权。

这样不仅满足了社会经济发展的需要，又维护了法律的权威和尊严。

我国也有这方面的先例可循，例如在我国相当长的历史时期，全国人大及其常委会制定的法律中欠缺典权等规范，但是典权早已被习惯所承认，随之又被最高人民法院的司法解释所认可便是。

但应当指出的是，物权法定在适用中的缓和及从宽解释，并不否定其作为物权法基本原则的地位同时在适用时应满足三个前提:

一是社会实践中所产生的法律规定之外的新型“物权”，须符合物权的支配性、保护绝对性等特征;二是应能够以适当的方法公示其存在，不至于对交易安全造成不测之损害;三是从社会发展的角度看确有其存在的必要且有发展的前景。

其次，具体的立法操作上，在立法之初应该根据社会经济的实际状况，尽可能科学周密地对应予承认的物权类型加以规定，保证所制定法律的生命力。

其后，面对新出现的物权类型，可以通过立法、判例、司法解释、确认交易习惯等方式改进物权法定主义，提高该原则的弹性和对社会的适应性。

再次，法律在坚持物权法定原则的同时，更不应忽视物权体系的立法和司法制度创新。

因为物权作为一项重要的民事权利，应当是开放而不能固步自封。

只有通过不断开拓创新，物权法定主义原则才能保持其存在的合理性，更好地发挥其应有的制度价值。

结论：

物权法定主义是在总结了一定社会在一定历史时期物的主要财物利用方式的基础上提炼出来的，它涵盖了大部分的物权形态，即使在出现了部分新型物权的情况下，仍有很强的适应性。

近年民事立法，有从小混合走向大混合，也就是从大陆法系各国法制的混合，走向引进英美法系的个别制度。

虽然英美法具有缺乏严密的理论体系的缺陷，但这种缺陷反而有利于摆脱概念主义法学的束缚物权法定主义是物权法的核心原则，肯定性与否定性寓存于同一事物，采纳物权法定原则，享用其优势，就必然要接受其缺陷，且其缺陷是不可能完全根除的，只能在一定程度上采取措施进行缓解，以最大限度地适应生活的不断变化。

因此，物权法定主义带着某种负作用向前发展是概念法学的普遍的客观存在。

致谢语：

本人在此毕业论文写作过程中得到厦门大学法学院薛夷风老师的大力支持与关心，并给予精心辅导，在此表示衷心的感谢！

参考文献：

［1］[英]巴里·尼古拉斯，黄风译：

《罗马法概论》，法律出版社，2004年版，第109页.

［2］[美]托马斯尤伦，中译本：

《法和经济学》，上海三联书店，1991年版，第136页.

［3］曹杰：

《中国民法物权论》，商务印书馆，1947年版，第15一16页.

［4］汪丁丁：

《在经济学与哲学之间》，中国经济出版社，1996年版，第61页.

［5］[日]稻本洋之助：

《民法与物权》：

青林书院新社，1983年版，第56页.

［6］[美]格林顿、戈登、奥萨魁著，米健、贺卫方、高鸿钧译：

《比较法律传统》，中国政法大学出版社，1993年版，第6-7页.