非财产性损害的契约性救济及其正当性下.docx
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非财产性损害的契约性救济及其正当性下
非财产性损害的契约性救济及其正当性（下）
——违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际案例救济
李永军中国政法大学教授
四、对非财产性损失进行赔偿的限制
（一）商业合同与非商业合同的区别
即使在英美法系国家比较多地承认对违约中的非财产性损失进行赔偿时,也担心这种做法会造成滥用而走向其初衷的反面。
因此,对违约中非财产性损失给予合同救济的第一个限制就是区分商业合同与非商业合同。
一般来说,仅仅承认在非商业中存在非财产性损失,而在商业合同中则不存在这种非财产性损失。
例如,在英国,法院首先认定系争合同涉及到原告的商业利益还是私人利益、社会利益还是家庭利益。
由于商业合同的违反常常被视为商事交易的风险,法院一般不支持此类合同当事人基于违约提起的精神损害赔偿的请求。
但如果合同涉及到私人利益、社会利益或者家庭利益,法院就会援引双方预期的通常标准,查明损失,然后决定赔偿数额。
〔30〕阿蒂亚也指出:
现在已经很清楚,这种损害（精神损害）在普通的商业交易中是不可能给予赔偿的,即使原告属于普通消费者。
〔31〕
我认为,这种区分是一个重要的和必要的限制规则,如果在纯粹的商业合同中也被允许给予精神损害赔偿,则任何情感和不愉快都会得到赔偿,最终将使合同这一交易工具不堪重负而死亡。
当然,也有人认为,商业性合同与非商业性合同的区别,实际上是可预见性的问题。
例如,苏格兰法律委员会指出,在苏格兰亦有这样的案件:
合同的性质已经表明在合同订立之时违约所引起之精神痛苦或精神损害是可以被合理预见的。
其中有些案件表明应当对商业合同与社会合同进行区分,但是该种区分的合理性与可操作性是有疑问的。
真正应当予以区别的似乎是那些于缔约时（因违约造成的）精神痛苦或损害已经被预见到或有理由被预见到的案件与那些无法预见到的案件。
心理痛苦或精神损害是无法发生在公司或其他法律团体上的,尽管法律团体是能够感受到不安（trouble）与不便（inconvenience）。
正因为如此在许多商业合同（由法律团体参加的）中不可能存在精神损害赔偿。
〔32〕
（二）可预见性和因果关系的必然性
如果以违约提出对非财产性损失的赔偿,应当注意这种损失是否是违约人在缔约时预见或者应当预见到的,或者在加害给付的情况下,是否是违约必然（或者称为自然）引起的结果,以防止损失范围的任意扩大。
就如丹宁法官所言:
精神烦恼和痛苦是由被告契约不履行的行为所导致,这是判决赔偿的先决条件。
〔33〕
如果一项损失不是被告之违约行为当然或者自然引起的结果,则不能将此责任强加于被告（违约人）。
例如,一方违约,致使非违约方气愤而自杀身亡。
在这种情况下,则不能要求赔偿因死亡而导致的损害结果。
（三）非财产性损害必须达到一定程度
这里的非财产性损失主要是指精神伤害。
应该说,在任何一种违约案件中,都会伴随着不同程度的情感损害、失望和精神的不愉快,是否应当对这些损害都给予赔偿?
答案当然是否定的。
在英国,只有当精神伤害达到一定程度,即合同的目的不能实现的违约不仅会导致精神伤害,而且还会导致比在普通案件里更深一层的精神伤害,即超过最低限制水平的伤害时,才能获得赔偿。
只有当原告使法官相信他所遭受的精神伤害是巨大的时候才能得到赔偿。
梅勒法官就指出:
就单纯的烦恼、情绪的失落或者苦恼,或者就某一特定的萦绕心头的情事所招致的失落感而言,如果没有导致现实的具体的麻烦,就不能获得赔偿。
〔34〕但什么是“巨大的”,什么“微小的”,什么是“具体的麻烦”,则是一个经验的判断问题,也无非是用一个“第三人”标准进行衡量而已。
在我国台湾,只有当违约造成对债权人人格权的侵害时,债权人才能请求精神损害赔偿,而在其他情形,即使债务人违约造成非违约人的巨大精神痛苦,也不能获得赔偿。
任何合同的违反都会导致不同程度的精神受挫,交易合同的双方当事人应被认为已经对因违约造成的一般性精神损害之风险进行了默示性承担。
只有当因违约造成的非财产性伤害超过“默示性承担”的限度,才能给予赔偿。
（四）原告减轻损失的义务
同财产性损失的赔偿规则一样,在一方违约后,非违约方应当采取适当的必要措施以防止损失的继续扩大。
否则,就扩大部分,他无权要求赔偿。
例如,在存在替代机会的情况下,非违约方应该抓住这一机会。
比如,一个游客预定了一辆出租车去旅游,结果出租车没有按照约定时间到来,他一等再等,结果出租车仍然没有来,直到他耽误了火车,从而错过了这一次旅游机会。
他就无权就因此而造成的精神损害要求赔偿。
因为他不应该一直等下去,而只能等到时间允许的限度,留出足够的时间再打一辆出租车而不至于耽误火车。
五、我国对非财产性损失合同救济的理论与实证分析
（一）学界之态度
我国民法学界对违约中的非财产性损失不一般地否定,但对于其中的精神损害赔偿的主流观点却是否定的。
例如,王利明教授认为:
“有一种观点主张:
具有侵权行为性质的违约行为造成他人非财产损害时,即使提起合同之诉,也能获得赔偿。
我认为这种观点值得商榷。
因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的,同时这种损害又难以通过金钱加以确定,因此,受害人不能基于合同之诉获得赔偿。
在责任竞合的情况下,可以基于侵权行为提起诉讼,而不必提起违约之诉。
假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿,就使得责任竞合失去了存在的意义。
”〔35〕同时,王利明教授也反对在加害给付中对精神损害给予合同救济。
〔36〕另外,1999年《北大法律评论》第一卷第2辑刊登了几位民法学者对一起“婚礼胶卷丢失案”的分析评论意见,三人都反对给予因违约造成的精神损失以赔偿。
但最近也有学者对这种绝对反对给予因违约造成的精神损失以合同救济的做法提出批评。
例如,有学者指出:
对非财产性损害的赔偿根本不是先验地永恒地属于侵权法的问题,这种反对给予因违约造成的精神损失以合同救济的做法是法学中的“原教旨主义”。
在一定情况下必须给予违约造成的非财产性损失以合同救济。
〔37〕宁红丽也认为:
对于旅游合同中的精神损害应当给予赔偿。
具体来说,如旅行社不完全给付造成旅客人格权受损的,旅客可以请求精神损害赔偿;如旅行社不完全履行合同义务没有造成旅客人格权受损,但导致合同目的严重不达的,旅客也可以请求精神损害赔偿,但应当限制赔偿数额。
〔38〕
（二）判例之态度
我国法院判例对此一问题,有的肯定,有的否定。
让我们来看几个比较典型的案例。
1.肖青刘华伟婚礼彩色胶卷丢失案〔39〕
1992年9月3日,原告肖青将一卷拍有其与刘华伟举行婚礼活动的彩色胶卷交给被告旭光彩色扩印服务部冲洗,并预先交付服务费用18元。
第二天,肖青依约取照片时,被告知照片可能被他人误领,让原告等等再来。
后原告多次催要无果。
为此,原告要求赔偿损失,而被告只同意退回预先交付的18元费用及胶卷费用。
协议不成,原告向法院起诉,要求赔礼道歉并赔偿精神损失费5000元。
该案的法官认为:
丢失他人的结婚活动的纪念胶卷,不仅给消费者造成了财产损失,更重要的是造成了精神伤害,应当给予精神赔偿。
这一判例结果与前面提到的皮特森（Peterson）法官在迪森（Diesenv.Samson）一案中的判决结论一样:
婚礼照片可以使新娘与新郎及其亲属朋友重温美好的瞬间并获得愉快的体验,双方在合意中明显表示要使一方在数年之后还可以享受这种愉悦。
被告的违约行为使这种体验的可能性永远消失。
因此,此案适合精神损害赔偿。
2.冯林等出国旅游被扣案〔40〕
原告冯林与段茜倩2000年1月12日与自称是海峡旅行社市场部的工作人员张某签定了有偿出国旅游合同。
后来在未征得原告同意的情况下,张某又将合同权利义务转让给招商国旅总公司所组织的马来西亚旅游团。
招商国旅在接受原告参加其旅游团后,没有审核二人的手续和签订的书面合同,也未将原告列入其旅游团的名单,以至于原告二人在马来西亚的滨城刚下飞机就因证件不符而被当地政府扣留,后被遣送回国。
原告向北京市朝阳法院起诉,要求被告双倍返还旅游费用以及利息,并要求被告赔偿精神损失费20000元。
一审法院认为,被告因疏忽导致原告人格权受到损害,造成精神上的损害,支持原告的精神损害赔偿要求20000元。
二审法院认为数额过高,减至5000元。
这其实是一个比较典型的加害给付的案件,在这一案件中法院也给予精神损害以合同法上的救济。
3.骨灰丢失赔偿案〔41〕
1987年1月16日,原告艾新民之兄因病去世,遗体在青山殡仪馆火化。
火化后,死者亲属用90元购买了一个骨灰盒,将之存放于青山殡仪馆寄存处,寄存期为5年,交付寄存费用10元,并领取了骨灰寄存证。
每年死者忌日亲属都去祭奠。
1989年当死者忌日,其亲属再去祭奠时,被告知骨灰丢失,青山殡仪馆表示尽力寻找。
其后多方寻找终无结果。
1992年1月,死者骨灰寄存期已到,死者亲属要求青山殡仪馆归还骨灰未果。
死者之弟诉诸法院,要求青山殡仪馆赔偿死者亲属1000元精神损失费,并修一座坟墓下葬死者生前遗物。
该案最后虽然采取调解解决,但法官已经肯定给予精神损害赔偿。
4.因旅游景点减少而引起的纠纷赔偿案〔42〕
原告李海健等9人利用春节假期,参加被告羊城旅游公司组织的南岳衡山旅游活动。
被告在其刊登的广告上称:
此次旅游活动旅游景点8处。
然而开始旅游后,不但景点仅有3处,而且居住条件恶劣:
男女8人混住一屋。
在事先没有告知的情况下,导游未随团同行而让原告自行返回。
于是,原告向法院起诉,要求被告赔偿全部旅游费用、赔礼道歉并赔偿精神损害及未观赏5个景点的误工费用。
该案中,法院只支持了原告的部分请求,特别是没有支持精神损害赔偿的请求,认为该案并不构成民法通则上所称的精神损害赔偿。
这种在英美法系、大陆法系德国、法国等被给予合同救济的“目的合同”在我国竟然没有得到法院支持。
（三）立法规定
我国《合同法》关于这一问题的规定,主要有两个条文值得研究,即第113条与第122条。
1.对《合同法》第113条规定的解释
该条规定:
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方在订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
这是一个典型的“预期利益+可预见性”公式,它应当能够解决诸如旅游合同等这种“目的合同”之目的不达所带来的非财产性损害的问题,也应当包括因目的不达而造成的精神伤害。
因为在这种合同中,其预期利益显然是精神问题而不是财产性问题。
2.对《合同法》第122条规定的解释
该条规定:
因当事人一方的违约行为,侵害对方的人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
从法律解释的角度看,〔43〕应当作以下理解:
（1）该条既是对于加害给付的规定,也是关于合同责任与侵权责任竞合的规定。
因为,它规定因违约造成人身、财产权益损害的,受损害方有权依照合同法要求其承担违约责任,由此可见,违约之诉已经可以解决对固有利益———人身与财产损害的赔偿问题。
这显然已经是对加害给付的规定,显然已经承认了对非财产损害———人身损害的赔偿。
它同时又规定:
因违约造成的人身、财产权益损害的,受损害方有权请求违约人承担侵权责任。
这显然又是竞合的问题。
（2）这一规定否定了在加害给付中对因违约造成的精神损害的合同救济。
从该条文的规定来看,如果违约的受害人要求违约方承担违约责任,就不能请求精神损害赔偿。
因为,如果非违约方能够以违约之诉请求违约方承担因违约造成的人身、财产权益和精神损害的,就没有必要再规定“或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。
显然,该条对“或者”部分的规定,主要在于精神损害赔偿的要求。
这与王利明教授的主张是一致的。
但我认为,该条规定似嫌不足。
有两个亟待解决的问题没有答案:
一是如果是加害给付,既有合同履行利益损失,又有人身权侵害,既有固有的财产损害,也有精神损害的话,既然违约之诉不能解决精神损害,则在提起违约之诉讼并获得胜诉判决后,是否还可以另行提起侵权之诉要求违约方承担精神损害赔偿?
二是如果因违约造成的精神损害不能构成独立的侵权之诉,则这种情况能否直接在违约之诉中判予精神损害赔偿呢?
对于第一个问题,我觉得应当可以。
这里不能简单地套用“责任竞合”,如果仅仅利用所谓的“责任竞合”理论,就使得当事人无法获得所有损害的赔偿:
要么只获得合同利益和固有利益受损的赔偿而不能获得精神损害赔偿;要么仅仅能够获得固有利益与精神损害的赔偿而不能获得合同利益损害的赔偿,这种选择无论如何是不合法律之本旨的。
所以,我觉得,在加害给付的情况下,在违约诉讼胜诉后,仍然可以提起侵权之诉,要求违约方承担精神损害赔偿。
对于第二个问题,即违约中虽有精神损害赔偿但不能构成独立之诉时,我觉得应当允许利用违约之诉请求精神损害赔偿。
例如,在前面提到的冯林等出国旅游被扣案中因旅游公司对游客安全的照顾注意义务来自于合同中的附随义务,而非一般的法定义务。
这种损害不能单独提起侵权之诉。
在这种案件中,不给受害人以精神损害赔偿,显然是不合理的。
六、小结
从实质上说,违约中非财产性损害赔偿之争议,实际上触及了传统民法上违约救济与侵权救济二元制体系分离的一个边际问题,它既是合同问题,又涉及侵权问题。
因为这种法律关系是存在于有合同关系的当事人之间的非纯粹合同关系,因此,就必然涉及不同法律救济领域的重合问题。
实如中国古代的一则笑话:
一个人死在了两县的交界处,头在这一县,而脚在另一县,此一人命官司由哪个县管辖?
为此,两个县令争吵不已。
由此可见,人的死亡这种生活世界的逻辑与行政区划这种人为之事之间确有不合之处。
大概法律这种人为之物与生活逻辑之间也常有边际性不符的情形。
这时,应当通过扩张合同法之领域来解决一些看似应当由侵权法解决的问题。
从我国立法上看,找不出否定对“目的性合同”中非财产利益损害进行赔偿的规定。
对于加害给付中的固有财产利益损害可以给予合同法上的救济,对于人身权这种非财产利益的损害也可以给予合同法上的救济,但对于因违约造成的精神损害应区分是否构成独立的侵权之诉而为处理。
从判例看,我国法院实践中有的给予合同性救济,有的否定合同性救济。
但是,在我国对这种偶然的判例研究并没有多少具有代表性的说明意义,因为法院在判决这些案件中,是否有意识地依照某种思想来判决,甚有疑问,可能基于公平因素,也可能是其他因素。
如果是在“无心插柳”的情况下出现的,就难以作为研究和说明的模型。
但无论如何,在遵守限制规则的前提下,在一定条件下应给予因违约造成的包括精神损害在内的非财产性损害以救济,是生活逻辑的必然要求。
注释:
在本文的写作过程中,席志国先生提供了许多英文资料。
作者在此特表谢意。
〔30〕见RuxleyElectronicsandConstructionLtdv.Forsyth,p.280;宁红丽:
前注[24]引书,第49页。
〔31〕同注[27],第470页。
〔32〕同注[13],Part3（3.3）,1999.
〔33〕同注[3],第507页。
〔34〕同注[3],第504-505页。
〔35〕王利明:
《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第400页。
〔36〕同注[35],第274页。
〔37〕同注[12],第105页。
〔38〕同注[24],第55页。
〔39〕见《北大法律评论》,1999年第一卷第2辑,第679页。
〔40〕刘琨:
“旅行社未尽义务被判罚”,载于2001年9月9日《人民法院报》。
〔41〕转引自前注[12]引书,第102页。
〔42〕见《人民法院案例选》（1992-1996民事卷）,第618-624页。
〔43〕我一直坚持法律解释中以客观解释为主的原则,即应着重从法律条文的文义所表达的意思解释,而不是主要从立法者的目的去解释。
因为,大陆法系中,谁是立法者,一直是个不清楚的问题,即使是参加立法的人,他们之间的意见和看法也不一样。
特别象我们国家,对于同一条规范,参加立法的人的解释也不同。
因此,不能依立法者之主观方面进行解释。
在这里,我仍然是从《合同法》第122条所表达的而非想表达的意义来解释。
出处:
《比较法研究》200306
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