关于《中国民法典侵权行为法编草案建议稿》理由概说三.docx
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关于《中国民法典侵权行为法编草案建议稿》理由概说三
《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说（三）
张新宝中国人民大学法学院教授
三、关于第三章准侵权行为：
对他人侵权等之责任的规定
（一）监护人的责任
1、对第三人等造成的损害承担责任的法理
按照民法过错责任和自己责任的原理，一般情况下民事主体只对自己实施的加害行为承担责任。
但是自古罗马法以来，就有对他人之加害行为承担责任的规则，这些规则属于“准私犯”之一部分。
及至《法国民法典》，这样的规则仍保留在“准侵权行为”的有关条文（主要是第1384条第3-6款）中。
法律确认民事主体在一定情况下对他人造成的损害承担责任主要是为了保护受害人的利益。
而民事主体对这种损害承担责任，总是基于一定的既有法律关系，如监护关系、雇佣关系。
之所以规定由这些民事主体承担责任是基于一下理由：
（1）他们最有可能防止损害的发生;
（2）他们可能是加害人所执行的某种活动的受益者;（3）由他们承担责任比由其他人承担责任或者受害人承受损失更公平。
对他人之责任的范围，通常包括父母亲等监护人对被监护的子女之加害行为的责任;雇主对雇员在执行雇佣事务中造成他人损害的责任;国家机关对其工作人员在执行职务或者执行事务性活动中造成他人损害的责任等。
法人对其机关或者只能部门造成他人损害承担赔偿责任，不属于严格意义上的对他人之侵权的责任，而更接近于对自己加害行为的责任（如果民法典总则采用“法人实在说”的观点，情况更是如此）。
但是考虑到立法技术上的便利，我们还是将法人对其机关和职能部门造成的损害规定在本章中。
一般说来，监护人、雇主、法人、国家机关主体等对他人的加害行为或者类似情况承担侵权责任，适用较为严格的归责原则，即多适用无过错责任原则或者适用过失责任中的过错推定。
2、关于监护人对被监护人造成损害承担责任的一般规定
第47条[一般规定]
无民事行为能力人造成他人损害或者限制民事行为能力人在自己的辨别能力之外造成他人损害的，由监护人承担民事责任。
监护人尽到了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。
在当时情形即使是具有完全民事行为能力的人也不对损害承担民事责任的，监护人不承担民事责任。
无行为能力人不对自己造成的损害承担责任。
限制行为能力人仅对其能够辨别的行为造成的损害承担民事责任。
这一点已经在本建议稿第3条中做出过规定。
但是无行为能力造成的损害和限制行为能力人对其辨别能力之外的情形造成的损害也应当由特定的主体承担责任，否则受害人将出于十分不利的地位。
各国民法或者侵权行为法均无一例外规定父母亲等监护人对此等损害承担责任。
[51]我国民法典通则第133条第1款对此也做出了相应的规定：
“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成损害的，由监护人承担民事责任。
监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。
”
关于监护人对无行为能力人造成的损害或者限制行为能力人在辨别能力之外造成的损害承担责任的依据，各种立法和理论并不完全一致。
有的规定为无过错责任（如《荷兰民法典》第6：
169条I），有的规定为推定的过错责任或者对不同年龄阶段的未成年人造成的损害分别承担无过错责任、过错推定的责任或者过错责任。
[52]也有用教育上的过失来解释父母亲责任之依据的。
[53]我们认为，监护人之所以应当承担此等责任，主要理由在于其与被监护人存在最密切的联系，最有可能通过日常的教育和具体情形的作为减少或避免此等损害的发生。
监护人的责任应当为严格责任或者无过错责任，但是在没有过错的情况下（即尽到了监护职责的情况下）可以适当减轻其民事责任。
并不是在任何情况下无行为能力人造成损害或限制行为能力人在其辨别能力之外造成损害，监护人都应承担责任。
如果其造成的损害是一个完全行为能力人近到了合理注意义务也是不可避免的，则监护人不承担责任。
也就是说，在完全行为能力人不对相应的损害承担责任的情形，无行为能力人或者限制行为能力人造成相同损害，监护人也不承担责任。
基于上述考虑，侵权行为法建议稿对监护人承担民事责任的情况做出了以上两款规定。
其中第一款规定主要沿用了民法通则第133条第1款，但是排除了限制行为能力人在辨别能力内造成损害的情况。
第2款规定属于参考国外的有关司法实践和理论。
[54]
3、关于精神病院等监护机关的责任
第48条[精神病院、托儿所、幼儿园、学校等监护机关的责任]
在精神病院接受治疗的精神病人，受到人身伤害或者给他人造成人身伤害的，由精神病院承担民事责任。
在托儿所、幼儿园、学校生活或学习的无民事行为能力人和限制民事行为能力人给他人造成人身伤害的，托儿所、幼儿园、学校不能证明自己没有过错的，应当承担民事责任;能够证明自己没有过错的，由监护人承担民事责任。
因学校设施有缺陷或者管理不善等违反对学生的安全保障义务造成学生人身伤害的，由学校承担民事责任。
近年来，在校学生和幼儿园、托儿所的儿童造成他人损害和受到伤害的案件时有发生，但是由于缺乏明确的法律规定和具体的司法解释，此类案件往往成为实践中难点问题。
在多数西方国家，中小学校分为公立学校和私立学校。
在公立学校发生的损害，多适用国家赔偿法或者不同于普通侵权行为法的特别规则。
在私立学校发生的损害则适用普通侵权行为法。
由于发达国家一般都有较为完备的保险制度，在发生此类损害时都能最终通过保险公司的赔偿得到比较合理的救济。
我国的情况与西方国家有较大的差别：
首先，我国的中小学校绝大多数为公立学校，私立（民办）或者民办公助的比较少;其次，我国尚未没有对发生在中小学校的损害实行强制保险制度;最后，在现行体制下和在未来较长的时间理，我国不可能通过国家赔偿的方式解决发生在中小学校等机构的赔偿问题。
因此，必须在侵权行为法的框架内设计相应的规则解决此等损害赔偿问题。
发生在精神病院、托儿所、幼儿园和中小学校的损害通常有以下几种情况：
（1）精神病院的精神病人对同院精神病人造成损害，或者托儿所、幼儿园的儿童对本所本院的儿童造成损害，或者中小学校的学生对本校学生造成损害;
（2）精神病院、托儿所、幼儿园或学校之外的其他人对精神病院的精神病人、幼儿园或托儿所的儿童、学校的学生造成损害;（3）精神病院的精神病人、幼儿园或托儿所的儿童对精神病院、幼儿园或托儿所以外的其他人造成损害，或者学校的学生对学校以外的其他人造成损害。
对第一种情况，精神病院、托儿所、幼儿园、学校一方面要对精神病人、儿童或学生的加害行为承担监护人的责任，另一方面又对受害人负有安全保障义务，应当依据本建议稿第13条第2款的规定承担补充的赔偿责任。
对于第二种情况，精神病院、托儿所、幼儿园和学校则只承担本建议稿第13条第2款规定的补充责任。
对于第三种情况，精神病院、托儿所、幼儿园和学校则应当承担监护人的责任。
精神病院对接受治疗的精神病人造成的损害或者精神病人遭受的损害，应当依据无过错责任原则承担责任，这主要是考虑到精神病院的特殊社会责任。
托儿所、幼儿园、学校对在托儿所、幼儿园或学校生活、学习的无行为能力、限制行为能力人造成的损害承担过错推定的责任，在其证明自己没有过错时不承担责任。
幼儿园、托儿所、学校的设施有缺陷或者管理不善违反对儿童、学生安全保障义务造成儿童、学生损害的，幼儿园、托儿所、学校承担无过错责任。
如果设施是又其他生产者提供的，提供该缺陷产品的生产者依法承担产品责任。
这里所称学校主要指中小学校以及一切招收无民事行为能力人和限制民事行为能力人就读的其他学校。
4、关于学徒、实习生致人损害的赔偿责任
第49条[学徒致人损害与实习生致人损害的责任]
无行为能力或者限制行为能力的学徒在学艺期间给他人造成损害，如师傅与学徒之间已构成事实上的监护关系的，由师傅承担监护人的责任;如师傅与学徒之间不构成事实上的监护关系的，由其监护人承担责任。
无行为能力或者限制行为能力的实习生在实习中致人损害的，组织实习者或者接受实习的单位有过错的应当承担民事责任。
组织实习者和接受实习的单位都没有过错的，由其监护人承担民事责任。
师傅对无行为能力或者限制行为能力的学徒在学艺期间造成的损害承担民事责任，也是基于监护关系的要求，因为需要有师傅与学徒之间构成事实上的监护关系。
如果师傅与学徒构成事实上的监护关系，师傅对学徒在学艺期间造成的损害承担责任，否则仍由学徒的监护人（通常为父母亲）承担责任。
师傅是指招收学徒传授专门技术和技能的人，如武术、杂技、手艺方面的师傅。
中等专业学校、技工学校、大专院校通常安排学生进行专业实习。
无行为能力或限制行为能力人被安排到接受实习的单位参见实习，并不构成事实上的监护关系，因此实习生与监护人（父母亲）的监护关系并不发生变化。
在这种情况下，实习生造成他人损害的，学校和接受实习的单位只承担过错责任，不承担监护责任。
这种过错一般可以解释为“组织上的过失”[55]。
即在组织实习活动中没有达到应当达到的注意程度。
如果组织实习的学校有过错，由组织实习的学校承担责任;如果接受实习的单位有过错，由接受实习的单位承担责任;如果二者均有过错，则由他们承担连带责任;如果均没有过错，则由加害人的监护人承担责任（按照本建议稿第47条处理）。
5、监护人承担责任的性质：
补充责任
第50条[监护人的补充责任]
监护人依本法规定应承担监护人责任的，如被监护人有财产，则应当从被监护人的财产中支付赔偿费用，其不足部分由监护人赔偿。
从被监护人的财产中支付赔偿费用的，不得对被监护人的生活和教育产生严重不利影响。
监护人对被监护的无行为能力人造成的损害或者限制行为能力人在杂技的辨别能力之外造成的损害承担责任，这种责任的性质究竟如何呢?
学说上有三种观点：
（1）监护人承担的是独立的责任、个人责任;
（2）监护人与被监护人承担连带的责任;（3）监护人承担补充责任，只是在被监护人没有财产的情况下监护人才支付赔偿金，在被监护人有财产的情况下首先应从被监护人的财产中支付，不足部分又监护人承担。
我国民法通则第133条第2款实际上是接受补充责任的观点的。
[56]
我们认为将监护人的责任确定为补充责任比较合适。
尽管无行为能力人不对自己造成的损害承担责任，限制行为能力人不对自己辨别能力之外的加害行为造成的损害承担责任，但是如果他有财产，用其财产支付赔偿金还是更合理一些。
无行为能力人和限制行为能力人的财产，通常是指其独立继承或者接受赠与获得的财产、自己劳动所得、自己得到的奖金等，而且具有一定的数额。
这里的“财产”不应当包括从监护人处获得的零花钱或者其他很小额的财产。
从被监护人的财产中支付赔偿费用，不得对被监护人的生活、教育造成严重的不利影响。
否则还是应当由监护人支付赔偿费用或补充赔偿费用。
民法通则规定单位监护人的，不适用补充责任的规定。
这一规定似乎已经不适合社会生活的需要，取消为宜。
6、关于高龄监护责任
第51条[高龄监护的责任]
对高龄者负有监护义务的单位或者个人，因未尽监护职责造成被监护人损害或者被监护人造成他人损害的，应当承担民事责任。
高龄监护，是指单位或者个人对高龄老人担任监护人的情况。
这条规定是刘士国教授根据我国快速进入老龄化社会的实际情况、参考日本学者提出的理论拟定的。
单位或者个人担任高龄老人的监护人一般应当符合以下要件：
（1）高龄老人患有某些疾病（如老年痴呆症）需要监护;
（2）单位或者个人对其监护是得到一定机关委托或者指定的。
依据婚姻家庭法律的规定，高龄老人的子女等对其进行的监护，也属于本条调整的范围。
接受监护的高龄老人，实际上已经处于无行为能力或者限制行为能力的状况，我国正在起草的民法典草案总则部分应当对此做出相应的规定。
单位或者个人监护人没有尽到监护职责，造成被监护的高龄老人损害或者被监护的高龄老人造成他人损害的，监护人应当承担民事责任。
这种责任是过错责任，以监护人有过错为要件。
需要指出的是，单位或者个人监护人对高龄被监护人造成的损害承担责任，如果被监护人有财产，也应当从其财产中支付，准用本建议稿第50条第1款的规定。
（二）法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任
1、法人和其他社会组织的侵权责任
第52条[法人和其他社会组织的责任]
法人和其他社会组织对其机关给他人造成的损害承担民事责任。
法人和其他社会组织的职能部门以其名义进行活动给他人造成损害的，准用前款的规定。
法人和其他社会组织的代理人以其名义进行活动对他人造成损害的，由法人或其他社会组织承担民事责任。
法人和其他社会组织对自己的机关造成的损害应当承担民事责任。
这种责任不是严格意义上的对他人行为之责任，而是对自己行为的责任。
因为法人或其他社会组织的行为只能通过其机关实施。
这里的社会组织主要指合伙和具有诉讼主体资格的非法人团体，如银行的分支机构等。
法人和其他社会组织除了对机关的行为造成的对他人的损害承担责任外，还要对以下两种情况的损害承担责任：
（1）其职能部门以其名义进行活动对他人造成的损害;
（2）其代理人以其名义进行活动（包括有权代理、表见代理以及民法通则第67条规定的代理从事违法行为）对他人造成的损害。
或者本来属于替代责任之一部分，但是如果被代理人与代理人之间没有劳动雇佣关系，则不能归入雇主责任。
这里规定的被代理人对代理人行为致人损害承担责任的规则，仅适用于不存在雇佣关系的情况。
如果存在雇佣关系，则适用建议稿第53条的规定。
代理人有重大过错的，被代理人有权进行追偿（适用本建议稿第54条的规定）。
2、关于替代责任与使用人的追偿权
（1）关于替代责任的规定
第53条[替代责任]
使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成的损害承担民事责任。
侵权行为之构成以过错为要件而被使用人在执行职务活动中没有过错的，使用人不承担民事责任。
替代责任又称为雇主责任（大陆法系）或者使用人责任（日本）。
在英美侵权行为法中，替代责任是指雇主对雇员在受雇佣期间实施的侵权行为，承担“共同”的责任和“分别”的责任。
广义的替代责任也包括被代理人对代理人执行代理事务时致人损害的责任。
[57]多数大陆法系国家的民法典规定了雇主对雇员在执行职务活动中致人损害的替代责任。
[58]有学者在对欧洲国家有关替代责任的规定进行比较研究后做出如下结论：
（1）雇主对雇员的责任为严格责任;
（2）代理人必须受制于他人指示的条件是不必要的;（3）聘用雇员的事实本身并非侵权，因此雇主只是在雇员客观上被认为不负责任地实施了加害行为的情况下雇主才承担责任，但是雇员的过错责任能力与雇主责任无关;（4）在雇员应当承担责任而且该责任为排他的和客观的责任是，雇主不承担责任;（5）各国法典中关于要求代理人的行为与其受托工作之间的关系的表述仍然可以使用;（6）分包人的责任应当被严格限定适用于严格界定的例外情况;（7）在本人与代理人之间存在雇佣关系的情形，雇主对雇员的抗辩权应被限定适用于涉及故意侵权的案件。
[59]
我国每民法通则没有对替代责任做出明确的规定，我们曾经试图对民法通则第43条进行扩张解释以建立相应的规则。
[60]最高人民法院在1990年12月第5次全国民事审判工作会议提出上《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第175条规定：
“雇工在受雇佣期间从事雇佣活动造成他人损害的，由该雇主承担民事责任。
”[61]在起草侵权行为法建议稿时，我们认为有必要借鉴国外的立法经验，对替代责任做出规定。
在草案中使用的“使用人”也就是雇主，“被使用人”也就是雇员。
这里的雇佣关系或者使用关系应当做广义解释。
雇员既包括长期雇员，也包括短期和临时雇员;既包括有明确劳动雇佣关系的雇员，也包括事实上接受雇主指示从事工作的被使用人。
雇主对雇员在执行职务活动中给他人造成的损害承担民事责任，这种民事责任是严格责任或者无过错责任，即不以雇主有过错为要件，雇主不能以“没有选任或监督上的过失”为抗辩理由。
独立承包人不属于雇员，其造成他人损害原则上不使用替代责任的规定。
此外，如果侵权行为的构成以过错为要件而雇员在执行职务活动中没有过错，即使其行为客观上造成他人损害，雇主也不承担责任。
（2）关于使用人的追偿权
第54条[使用人的追偿权]
使用人对被使用人在执行职务中给他人造成的损害承担民事责任后，被使用人有重大过失的，使用人得对其进行追偿。
为了雇主与雇员的利益关系，在雇主就雇员造成的对他人之损害进行了赔偿之后，有权对有重大过失的雇员进行追偿。
这一追偿权的构成要件是：
（1）雇主对雇员造成的他人之损失进行了赔偿;
（2）雇员有重大过失。
如果雇主与雇员均有过错而且雇员的过错为重大过失或故意，在追偿程序中他们应当按照过错的大小分担损失。
3、关于国家赔偿
（1）关于国家赔偿的立法模式问题
英美法系国家没有独立的国家赔偿法，国家机关及其工作人员致人损害的案件适用普通侵权行为法。
大陆法系国家一般都制定专门的国家赔偿法，这一法律在部门法的分类上一直存在争议，有的将其纳入行政法，有的将求其纳入侵权行为法。
我国民法通则对国家赔偿做出了一条原则性的规定，[62]1994年5月12日颁布的《中华人民共和国国家赔偿法》则对国家赔偿的原则、行政赔偿、刑事赔偿、赔偿的方式计算标准等问题做出了具体规定。
在司法实践中，人民法院也多是引用国家赔偿法的规定处理有关案件。
在起草本建议稿时，我们对国外的立法和我国的立法现状进行了检讨，得出的结论是有必要在侵权行为法中对国家赔偿做出规定，具体理由是：
（1）从受害人的角度而言，无论是受到国家或国家机关工作人员的侵害还是受到其他自然人或法人的侵害，同样的损害后果都应当得到相同的救济，这是法治原则和公平原则的要求;
（2）现行国家赔偿法规定的赔偿范围、赔偿方式和计算标准对受害人的保护十分不利，名誉权等受到侵害的得不到赔偿，人身自由、生命健康权受到侵害的赔偿数额而比较低;（3）改革开放以来特别是建立市场经济体制以来，国家的经济实力得到极大加强，国家机关在财力上有可能承担教高数额的赔偿责任。
本建议稿对国家机关及其工作人员的赔偿问题规定了3个条文，包括一般性规定，关于受委托执行职务致人损害的规定，以及非执行职务行为致人损害的规定。
起草者的本意在于，一旦这些条文成为将来的民法典的一部分，国家赔偿法中有关国家赔偿的特殊规定（特别是关于赔偿范围、赔偿方式和赔偿的计算标准的规定）即废止，而有关的程序性规定则应当保留。
（2）关于国家赔偿的一般规定
第55条[国家机关及其工作人员造成损害的赔偿责任]
国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，违反法律规定给他人造成损害的，应当由国家机关承担民事责任。
国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中违反法律规定给他人（包括公民、法人）造成损害的，应当有国家机关承担赔偿责任。
具体承担赔偿责任的机关，由国家赔偿法做出专门规定。
国家各级行政机关、检察机关和审判机关均可能称为赔偿的主体。
立法机关原则上不是国家赔偿的主体（主权豁免原则），但是其在事务性活动中造成他人损害的，适用第57条的规定。
国家赔偿适用严格责任或无过错责任原则，不要求加害人有过错。
只要国家机关或者其工作人员违反法律规定行使职权并给受害人造成损害，相应的国家机关就要承担赔偿责任。
需要强调的是，“违反法律执行职务”是国家赔偿的必备要件，它要求：
（1）行为人的行为违反了有关法律、法规的规定;
（2）行为人的行为是执行职务的行为而不是与行使职权无关的个人行为。
法律、法规授权的组织在行使授予的行政权利时违反法律规定对他人造成损害的，被授权的组织依法承担赔偿责任。
两个或者两个以上行政机关违反法律规定行使职权造成他人损害的，应当承担连带责任。
侵权行为法建议稿对国家机关及其工作人员造成损害的赔偿责任做出了上述规定：
[63]
（3）关于受委托人致人损害的规定
第56条[受委托人致人损害]
国家机关委托其他组织或者个人执行职务，受委托人违反法律规定给他人造成损害的，应当由该国家机关承担民事责任或者由该国家机关与受委托的组织承担连带责任。
国家行政机关可以将某些行政权利的行使委托给其他组织或者个人。
受委托的组织违反法律规定行使职权造成他人损害的，应当由委托人承担赔偿责任（国家赔偿法第7条第3款）或者由委托人与受委托的组织承担连带责任。
之所以规定这一连带责任是为了对受害人予以更有力的保护，同事促使受委托行使行政权利的组织依法行政。
至于受委托人为个人之情形，则不必规定委托人与受托人的连带责任，因为相对于国家行政机关而言，个人的赔偿年能力通常小得多。
（4）关于国家机关的工作人员非职务行为致人损害的赔偿责任问题
第57条[非执行职务行为]
国家机关的工作人员非执行职务的事务性行为造成他人损害的，适用本法第53条和第54条的规定。
国家机关工作人员以国家机关名义从事非执行职务性质的事务性行为（如到机场接送客人）造成他人损害，实质上不属于作为特殊侵权行为的国家赔偿，而属于一般侵权行为：
如果该侵权行为的构成以过错为要件，则要求该行为的实施者有过错;如果该侵权行为的构成不以过错为要件则不考虑该行为的实施者有无过错。
国家机关之所以对该侵权行为承担责任，不是基于国家赔偿的法理，而是基于替代责任或雇主责任的法理：
作为雇主，国家机关应当对雇员（国家机关的工作人员）造成的损害承担责任，而且不得以在选任和监督上没有过失而主张免责。
因此，对此等侵权行为，应当适用替代责任和追偿权的有关规定。
（未完待续）
注释:
[51]参见《德国民法典》第832条、第1800条;新《荷兰民法典》第6：
169条;《意大利民法典》第2048条I;《西班牙民法典》第1093条II、III;《法国民法典》（以及《比利时民法典》和《卢森堡民法典》）第1384条。
[52]意大利和德国法院在实践中采取了这一做法。
参见意大利最高法院1986年5月6日第3031号判决，载Giur.it1986，I，1527;德国联邦最高法院1993年1月19日的判决，载FamRZ1993年，第666、667页。
[53]这主要见诸于比利时的判例。
如参见布鲁塞尔地方法院1991年1月7日的判决，载JT1991年第587页。
[54]冯·巴尔教授指出：
“在任何地方，尽管这一条件没有明示说明，但是父母亲只可能对其孩子实施的即使是成年人实施了该行为也产生民事责任的行为承担责任。
”见该作者《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第201页，第147段。
[55]关于组织上的过失理论，参见冯·巴尔：
《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第228页（第173段）。
[56]民法通则第133条第2款：
“有财产的无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。
不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。
”
[57]参见徐爱国：
《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第247页以下。
[58]《德国民法典》第831条是一个例外，它规定雇主如果在选任、监督和设备及工具提供等方面没有过错，则不承担责任，而由雇员承担责任。
但是在司法实践中的情况完全不是这样的：
由于雇主与雇员之间存在“解放雇员责任”的合同关系，雇主通常也是直接对损害直接承担责任。
参见冯·巴尔：
《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第188-189段（第240-241页）。
[59]冯·巴尔：
《欧洲侵权行为法中的替代责任》，载TowardsaEuropeanCivilCode,2nded.ArsAeqquiLibri1998.
[60]参见张新宝：
《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版，第159页。
[61]该修改稿至今没有正式施行。
[62]民
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