第七章工程建设监理法规.docx
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第七章工程建设监理法规
第七章工程建设监理法规
本章介绍了工程监理的概念、作用、工作程序及内容，并重点介绍了业主、监理单位、承包商三方的法律地位及各自的权利、义务和责任。
第一节概述
一、工程建设监理的概念
建筑工程监理是指按照一定条件，经过政府土管部门的批准，取得资格证书的工程建筑咨询和监理的单位，并受建设单位的委托，依照国家法律、行政法规、规范标准和合同条款．对建筑工程项目进行可行性研究、协助招标、评标、监督勘察、设计和施工的一种有偿服务。
另一个定义是：
工程建设监理是指监理单位受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件，有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其它工程建设合同对工程建设实施的监督管理。
工程建设监理中，监理的对象不是工程本身，而是建设活动中有关单位的行为及其权利、义务的履行状况。
工程建设监理只能由已依法取得监理资质证书，具有法人资格的监理公司、监理事务所或兼承监理业务的工程设计、科学研究及工程建设咨询等专业化监理单位实施，没有依法取得相应监理资格的单位是无权实施监理的，至于具体由哪一个监理单位来实施监理，则由业主（甲方）根据自己的意愿和有关规定来进行选择，并与之签订“工程建设监理合同”进行委托授权。
为维护国家的利益及社会公共利益，建设行政主管部门及其授权机构也要对工程建设中的计划、规划、用地、环保、消防、安全、招投标、工程施工质量、验收、维修及建设活动主体资质认定和审查、成果质量检测和验证等整个过程和各个环节进行全面的监督管理。
这些监督管理是以法律法规的形式予以规定的，它是政府的行政管理行为．因此．此种监督督理的当事人不是平等的．他们的关系是执行规定与服从规定的关系，属于纵向管理的范畴，不属于工程建设监理的范围。
二、我国工程建设监理的历史
我国推行工程监理制自1988年以来，经过了三个阶段，即工程监理试点阶段（1988—
1993）、工程监理稳步推进阶段（1993—1995）、工程监理全面推进阶段（1996年至今）。
1．工程监理试点阶段
1988年建设部提出建立专业化、社会化的工程建设监理制度。
经过认真研究，积极筹划，建设部于1988年7月25日制定印发了《关于开展建设监理工作的通知》。
该《通知》提出，要建立具有中国特色的建设监理制度，以提高投资效益和建设水平，并就监理试点工作进行了部署。
其中对建设监理的范围和对象、政府建设监理的管理机构及其职能、社会建设监理组织和监理内容、制定建设监理法规和开展建设监理的步骤等都作了明确的规定。
同年11月28日，建设部又印发了《关于开展建设监理试点工作的若干意见》，确定北京、上海、天津、南京、宁波、沈阳、哈尔滨、深圳八市和能源、交通两部的水电和公路系统作为全国开展建设监理工作的试点单位，并就试点的指导思想、日的、组织领导、建设监理单位的建立和管理、建设监理业务的取得和监理内容、监理收费方式等作了规定。
1989年7月28日颁发了《建设监理试行规定》，这是我国开展建设监理工作以来第一个法规性文件，它比较全面系统地规范了建设监理各方面的行为。
1995年正式颁发了《建设监理规定》。
经过几年的试点，我国的建设监理工作取得了很大的发展，实施建设监理的工程包括：
公路，港口，铁路，桥梁，电站，水利枢纽，矿山工程以及其他工业与民用建筑。
实行建设监理的范围也由沿海开放地区发展到内地。
随着建设监理事业的发展，监理法规的建设也逐渐得到加强。
1992年，建设部连续颁发了《工程建设监理单位资质管理试行办法》、《监理工程师资格考试和注册试行办法》、1992年9月建设部、国家物价局联合印发了《关于发放工程建设监理费有关规定的通知》，等5个有关监理的文件。
2．工程监理稳步推进阶段
1993年5月，根据全国建设监理发展的需要，在天津召开了第五次全国建设监理工作会议。
这是一次承前启后的重要会议。
会议全面总结、交流了建设监理试点阶段取得的进展、成效以及做法和经验，研究分析了现阶段的监理形势，适时地做出了结束监理试点阶段，转向稳步发展阶段的工作部署，并提出了具体的工作要求。
建设监理稳步发展阶段的主要任务是：
建立健全监理法规和监理的管理机构，形成比较完善的监理法规体系和行政管理体系，新开工的大中型工程项目和重点工程项目都要实行监理，监理队伍的规模和监理水平基本上要能满足国内监理任务的需要等。
这个时期，我国的监理事业发展得很快，队伍规模迅速扩大．实行监理的工程各方面效益显著，监理工作得到了中央领导的多次肯定和社会各界的普遍赞同。
截止到1995年底，全国有29个省、自治区、直辖市和国务院39个上业部门，已经推行了建筑工程监理制度。
其中，京、津、沪和河北、辽宁、山东、湖北、河南、江苏等省的地级以上城市全部开展了监理上作。
全国大中型水电上程、铁路上程、高等级公路工程都实行了监理。
建筑工程监理的立法工作也有很大进展。
1991年10月建设部、国家工商行政管理局印发了《工程建设监理合同》示范文本，同年12月，建设部、国家计委印发了《工程建设监理规定》。
3．工程监理全面推进阶段
根据1995年12月第六次全国建设监理工作会议的部署，从1996年起，我国的建设监理开始进入全面推进阶段。
全面推进建设监理的基本标志是各地方、各部门的监理法规进一步健全完善，大中城市和新开工的大中型工程都逐步实行建设监理，监理工作逐步达到规范化，监理队伍的总量逐渐满足监理业务总量的需要，面且形成了一定规模的产业化队伍。
1997年11月1日颁布的《中华人民共和国建筑法》，还专门列出了‘‘建筑工程监理”一章，从第三十条至三十五条，对建筑工程监理的性质、含义、作用、范围、任务以及责、权、利等，第一次以法律的形式做出了规定。
例第30条规定：
“国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。
”，同时，在《建筑法》的第二章“建筑许可”及第七章“法律责任”中．对建筑工程监理单位和监理工程师的执业、法律责任等也做出了规定。
国务院2000年1月30日颁发的《建设工程质量管理条例》对必须实行监理的工程做出了规定：
“下列建设工程必须实行监理：
国家重点建设工程；大中型公用事业工程；成片开发建设的住宅小区工程；利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；国家规定必须实行监理的其他工程。
”，
2001年8月29日，建设部以第102号部令形式发布的《工程监理企业资质管理规定》，对工程监理企业的资质等级、资质标推、申请与审批、业务范围等作了明确规定。
2000年12月7日，建设部和国家质量技术监督局联合发布了《建设工程监理规范》，总结了我国推行建设工程监理制l0多年来的经验，对监理机构、监理规划、各阶段的监理工作等都作出了详细的规定。
这对我国建设工程监理制度的推行和发展，对规范监理工作的行为，具有十分重要的意义。
三、建设工程监理的性质
工程监理是一种特殊的与其他工程建设活动有着明显区别和差异的工程建设活动。
这些区别和差异使得工程建设监理与其他工程建设活动之间划出了清楚的界线。
也正是由于这个原因，工程建设监理在建设领域中成为我国一种新的行业。
工程监理具有以下特性：
1．服务性
工程建设监理既不同于承建商的直接工程承包生产活动，也不同于业主的直接工程发包投资活动。
就是说工程的造价和承包单位的盈利都与他无关。
监理单位不需要拥有大量的机具、设备和劳务力量，也不必拥有雄厚的注册资金。
它只是在工程项目建设过程中，利用自己的工程建设方面的知识、技能和经验为客户提供高智能监督管理服务，以满足项目业主对项目管理的需要。
它所获得的报酬也是技术服务性的报酬，是脑力劳动的报酬。
工程建设监理的服务性使它与政府的行政性监督管理活动区别开来，与承建商的活动区别开来。
2．独立性
从事监理活动的监理单位是直接参与工程项目的“三方当事人”之一，它与业主、承建商之间的关系是平等的、横向的，独立的。
为了保证监理行业的独立性，从事这一行业的监理单位和监理工程师必须与某些行业或单位断绝人事上的依附关系以及经济上的隶属或经营关系，也不能从事这些行业的工作。
3．公正性
公正性是工程建设监理正常和顺利开展监理行业的必然要求，它是社会公认的职业准则，也是监理单位和监理工程师的基本职业道德准则。
同时，也是承建商的共同要求：
因为监理单位在项目建设中具有监督管理的权力，被监理方必须接受监理方的监督管理。
所以，他们迫切要求监理单位能够办事公道，公正地开展工程建设监理活动。
4．科学性
我国《工程建设监理规定》指出，工程监理是一种高智能的技术服务，要求从事工程监理活动必须遵循科学准则。
由于被监理的勘察、设计、施工、材料和设备供应单位都是社会化、专业化的单位。
它们在技术、管理方面已经达到了一定水平．这就要求监理单位和监理工程师应当具有更高的素质和水平。
由于工程建设监理提供的是技术服务，因此，要求监理单位和监理工程师在开展监理服务时能够提供科学含量高的服务，以创造更大的价值。
由于工程项目建设牵扯到国计民生，维系着人民的生命和财产的安全，涉及到公众利益。
因此，监理单位和监理工程师需要以科学的态度，用科学方法来完成这项工作。
5．依法监理
自实行工程建设监理制以来．我国已颁发了不少相应法规，就监理单位的设立及管理、工程建设监理的范围、工程建设监理合同、工程建设监理的资质等作了明确的规定。
所有监理活动都必须遵守这些规定，不得违反。
否则，将导致监理活动无效，或造成巨大的经济损失而受到法律惩处。
6．参照国际惯例
在西方发达国家，建设监理历史悠久，已形成相对稳定的体系，具有严密的法规、完善的组织机构以及规范的方法、手段和实施程序等。
国际咨询工程师联合会（FIDIC）制定的土木工程合同条款（即FIDIC条款），被国际建筑界普遍认可和采用．这些条款总结了世界土木工程建设百余年的经验，把工程技术、管理、经济、法律各方面内容有机地、科学地结合在一起，突出监理工程师的负责制，为建设监理制的规范化和国际化起到了重要作用。
因此，建立我国的建设监理制，要充分研究和借鉴国际做法和经验，吸取其有益之处，为我所用。
四、工程建设监理与政府工程质量监督的区别
工程建设监理与政府工程质量监督都属于工程建设领域的监督管理活动。
但是前者属于社会的、民间的行为，后者届于政府行为。
工程建设监理是项目组织系统范围内的平等主体之间的横向监督管理，而政府质量监督则是项目组织系统外对项目系统内进行的一种纵向监督管理行为。
因此，它们在性质、任务、范围、工作深度、广度、方法、手段等多方面存在着明显差异：
1、两者的性质不同：
工程建设监理是社会化、专业化的监理单位，接受业主的委托和授权为其提供的工程技术服务活动。
而政府工程质量监督则是政府建设主管部门的专业执行机构——工程质量监督机构代表政府行使强制性质量监督的政府行为。
2、工作范围不同：
工程监理的工作范围伸缩性较大。
包括整个建设项目的目标规划、动态控制、组织协调、合同管理、信息管理等一系列活动。
它因业主委托范围大小而变化。
可以是全过程，也可以使一部分。
在质量控制工作方面，包括对项目质量目标详细规划，实施一系列主动控制措施，在控制过程中，它需要事前、事中、事后连续地持续在整个项目建设的过程中做到全面控制。
而政府质量监督则只限于施工阶段的工程质量监督，对工程质量进行阶段性的监督、检查、确认，工作范围变化较小，相对稳定。
3、工作依据不尽相同：
工程建设监理则不仅以法律、法规为依据，还以工程建设合同为依据，不仅维护法律、法规的严肃性，还要维护合同的严肃性。
政府工程质量监督仅以国家、地方颁发的有关法律和工程质量条例、规定、规范等法规为基本依据，维护法规的严肃性。
4、工作权限不同：
政府工程质量监督拥有最终确认工程质量等级的权力。
工程建设监理则无权进行这项工作。
5、工作方法和手段不完全相同：
工程建设监理主要采用组织管理的方法，从多方而采取措施进行项目质量控制。
而政府工程质量监督则更侧重于行政管理的方法和手段。
五、强制监理的范围
监理是基于业主的委托才可实施的建设活动，所以，对建设工程实施监理应建立在业主自愿的基础上。
但在国家投资的工程中，国家有权以业主的身份要求工程建设项目法人实施工程监理。
对于外资投资建设工程及一些与社会公共利益关系重大的工程，为确保工程质量和社会公众的生命财产安全，国家也可要求其业主必须实施工程监理，即对这些工程建设活动强制实行监理。
我国《建筑法》规定：
实行强制监理的建筑工程的范围由国务院规定。
国务院于2000年1月30日颁发的《建设工程质量管理条例中规定，现阶段我国必须实行工程建设监理的工程项目范围为：
（1）国家重点建设工程；
（2）大中型公用事业工程；
（3）成片开发建设的住宅小区工程；
（4）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程
（5）国家规定必须实行监理的其他工程。
第二节工程建设监理依据、程序及工作内容
一、工程建设监理的依据
1．国家或部门制定颁布的法律、法规、规章
监理单位应当依据法律、行政法规的规定，对承包单位实施监督。
对建设单位违反法律、行政法规的要求，监理单位应当予以拒绝。
目前有关工程监理方面的法律法规主要有：
《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《工程建设监理规定》、《工程监理企业资质管理规定》、《监理工程师资格考试及注册试行办法》。
2．国家现行的技术规范、技术标准、规程和工程质量验评标准
2001年5月1日开始实施的《建设工程监理规范》是监理单位和监理工作人员进行监理工作的行为规范。
技术标准需经过双方在签订合同中予以确认。
合同中的推荐性标准也必须严格执行。
3．经审查批淮的建设文件、设计文件和设计图纸
设计文件和设计图纸是施工的依据，同时也是监理的依据。
施工单位应该按设计文件和图纸进行施工。
监理单位应按照设计文件和图纸对施工活动进行监督管理。
4．依法签订的各类工程合同文件等
工程合同是建设单位和施工单位根据国家规定的程序、批准的投资计划以及有关设计文件，为完成商定的某项建筑工程，明确相互权利和义务关系的协议。
工程合同依法订立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。
监理单位应当依据工程承包合同监督施工单位是否全面履行建筑工程承包合同规定的义务。
二、工程建设监理工作的程序
根据《工程建设监理规定》第十一条、第十三条、第十五条、第十六条的规定，归纳起来监理程序可分为商签监理委托合同、实施监理前的准备和实施监理三个阶段（对监理单位来说，还有个总结阶段）。
1．商签监理委托合同
根据《建筑法》第三十一条规定：
“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。
建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。
”建设单位指名委托，或通过招标方式择优选择监理单位后，双方开始商签监理委托合同。
监理委托合同的主要内容包括：
监理工程对象、双方的权利和义务、监理酬金、争议的解决方式以及监理开始的时间和约定的其他事项。
2．实施监理前的准备
监理单位接受委托后，应当根据建设单位委托的监理任务，设立由总监理工程师、监理工程师和其他监理工作人员组成的项目监理机构，开始实施监理前的准备工作。
这阶段的工作内容主要有：
①向受监理工程所在地县级（含县级）以上的人民政府建设主管部门备案，并接受其监督管理；②监理单位委派出总监理工程师（一般在监理大纲中已经明确，并征得建设单位的同意）。
并由总监理工程师组成项目监理组；把监理组名单报送建没单位；③建设单位应把委托给监理单位的监理权限，在与承建单位商签的承发包合同中予以明确（或书面通知承建单位）；④总监理工程师将其授予监理工程师的权限，书面通知承建单位；⑤总监理工程师组织编写监理实施细则。
3．实施监理
为了加强对工程项目监理工作的管理，监理工作需有序进行，监理程序要规范化和标准化。
工程建设监理一般程序是：
①编制工程建设监理规划；②按工程建设进度，分专业编制工程建设监理细则；③按照建设监理细则进行监理；④参与工程竣工预验收，签署建设监理意见；⑤建设监理业务完成后，向项目法人（业主）提交工程建设监理档案资料。
根据国家规定，工程项目建设监理实行总监理工程师负责制，全面负责受委托的监理工作。
总监理工程师可根据工程需要设立总监理工程师代表；并可根据监理合同规定的服务内容，工程复杂程度和进度情况，配置适量的专业监理工程师和其他监理人员，组成项目监理机构，驻地监理人员一般不得少于3人，且应满足施工各专业的需要。
在监理过程中，项目监理小组以总监理工程师的名义定期向建设单位报告工程建设情况（包括工程监理有关情况，一般为月报，重大问题可编专报），监理人员要参加隐蔽工程验收、处理设计变更直至全面完成委托监理合同中的各项要求。
承建单位则应按社会监理单位的要求，提供各种需要的原始记录、检验记录等技术、经济资料，为其开展工作提供方便。
建设单位与承建单位在履行承包合同过程中发生争议，应当提交监理单位进行调解。
监理单位应在接到调解要求后30日内将调解意见书面通知双方。
对监理单位的调解意见有异议的，可以自按到调解书面意见之日起15日内，报受监工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门调解，经调解仍有不同意见时，可以申请当地经济合同仲裁机构仲裁。
为了更好地理解监理程序，今以框图形式介绍《北京市工程项目监理工作管理规定》中对监理程序的规定。
它将监理程序划分为签订监理合同阶段、招投标阶段、工程实施阶段、工程保修阶段、结束监理合同阶段与签订监理合同阶段、招投标阶段相对应的程序框图如图7．1、图7．2所示。
三、工程建设监理内容
工程建设监理的总的工作内容是控制工程建设的投资、建设工期和工程质量；进行工程建设合同管理，协调有关单位的工作关系。
各阶段具体工作内容如下：
1设计阶段监理工作内容
（1）结合项目特点，收集设计所需技术经济资料；
（2）编写设计大纲；
（3）组织方案竞赛或设计委托合同；
（4）拟订和商谈设计委托合同；
（5）向设计单位提供设计所需基础资料；
（6）配合设计单位开展技术经济分析,搞好设计方案的比选，优化设计；
（7）配合设计进度，组织设计与有关部门，如消防、环保、地震、人防、防汛、园林．以及供水、供电、供气、电信等的协调工作；
（8）组织各设计单位之间的协调工作；
（9）参与主要设备、材料的造型；
（10）组织对设计方案的评审或咨询；
（11）审核工程估算、概算；
（12）审核主要设备、材料清单；
（13）审核施工图纸；
（14）检查和控制设计进度；
（15）组织设计文件的报批。
2施工招标阶段监理工作内容
（1）拟订项目招标方案并征得业主同意；
（2）办理招标申请；
（3）编写招标文件，主要内容有：
工程综合说明、设计图纸及技术说明文件、工程量清单和单价表、投标须知、拟订承包合同的主要条款；
（4）编制标底，标底经业主认可后，报送所在地建设主管部门审核；
（5）组织投标；
（6）组织现场勘察，并回答投标人提出的问题；
（7）组织开标、评标及决算工作；
（8）与中标单位商谈签订承包合同。
3材料等物资供应的监理工作内容
对于由业主负责供应的材料、设备等物资进行监理的主要工作内容有：
（1）制定材料等物资供应计划和相应的资金需求计划；
（2）通过对质量、价格、供贷期、维修服务等条件的分析和比选，确定材料、设备等物资的供应厂家。
重要设备尚应访问现有使用用户，并考察生产厂家的质量保证系统；
（3）拟订并商谈材料、设备的订货合同。
4施工阶段监理的工作内容
（1）施工阶段质量控制。
从控制过程来看，它是从对投入原材料的质量控制开始，宣到完成工程的质量检验的全过程的系统控制，从控制因聚来看，它包括影响工程质量的五个
主要方面，即对参与施工人员素质的质量控制；对工程原材料的质量控制；对所用的施工机械的质量控制；对采用的施工方法的质量控制，对生产技术、劳动和管理环境的质量控制。
（2）施工阶段进度控制。
它是为确保工程项目在达到所需要的质量标准和质量等级条件下按期完成所进行的控制工作。
（3）施工阶段投资控制。
5合同监理
（1）拟定本项目合同体系及合同管理制度．包括合同草案的拟定、会签、协商、修改、审批、签署、保管等工作制度及流程；
（2）协助业主拟定项目的各类合同的商谈；
（3）合同执行情况的分析和跟踪管理；
（4）协助业主处理与项目有关的索赔事宜及合同纠纷事宜。
6其他委托服务
接受业主委托，承担以下技术服务：
（1）协助业主办理项目报建手续；
（2）协助业主办理项目申谓供水、供电、供气、电信线路等协议或批文；
（3）协助业主制定商品房营销方案等。
第三节工程建设监理各方的关系
实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的监理单位监理，工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，在其资质等级许可的范围内求招监理业务，禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承报监理业务。
禁止工程监理单位允许其他工程监理单位或者个人以本单位的名义承担监理业务。
实践中，委托监理合同是采用建设部、国家工商局2000年2月17日联合印发的《建设工程委托监理合同（示范文本）》（GF.2000—0202），包括委托监理合同、标准条件、专用条件等部分。
标准条件共有49条，分为词语定义、适用范围和法规、监理人义务、委托人义务、监理人权利、委托人权利、监理人责任、委托人责任、合同生效、变更与终止、监理报酬、其他、争议的解决等11个部分。
有业主、监理单位及承包商三方的权利义务是合同来约定的。
业主通过合同将自己对承包商建设活动的监瞥管理权委托授予了监理单位，所以，承包商与监理单位之间虽无直接关系，也末互签合同，但它必须接受监理单位的监督管理。
一、业主与承包商的关系
业主与承包商实质上是雇佣与被雇佣的关系，是合同条件中的两个主体。
我们国内习惯将业主与承包商的关系称之为承、发包的合同关系。
业主采用招、投标手段选择承包商，业主与承包商签订的施工合同构成了合同双方相互关系的法律依据。
承包商按照合同条件的规定，对合同范围内的工程进行设计、施工直至竣工，并修补其任何缺陷。
同样，业主按照合同文件履行自己的职责。
在施工过程中，如业主已委托监理单位进行监理，业主就不能再直接指挥承包商的施工活动，在合同条件中，没有任何条款说明承包商应接受业主的指令，业主直接向承包商下达指令应属违反合同的行为。
因此，承包商有权拒绝执行业主下达的这一类指令，承包商执行业主的指令同样也是违反合同的行为，监理工程师有权拒绝。
业主直接指挥承包商和承包商接受业主指挥的行为实际上将干预监理工程师对合同条件的执行。
这种作法与合同条件相违背，由此可能导致合同的失败。
实践证明；业主对承包商干预得越多，工程完成得越差，合同执行得也越糟，而业主干预得越少，完全由监理工程师来组织、协调、控制．则工程完成得越好。
二、业主与监理单位的关系
业主和监理单位及其监理工程师的关系是委托和被委托的关系。
这种关系通过以下两个文件予以明确。
一是在业主与承包商签订的合同文件中，详细地规定了被委托的监理工程师的权利和职责，其中包括监理工程师对业主的约束权力和监理工程师独立公正地执行合同条件的权力。
这就奠定了监理工程师与业主的工作关系的基础。
另一个文件是业主与监理单位签订的监理合同。
这份文件主要对监理人员的数量、素质、服务范围、服务时间、服务费用以及其他有关监理人员生活方面的安排进行了详细的规定。
同时，在监理服务协议中对监理工程师的权力也需予以明确。
并要注意到与施工合同中所给予监理工程师的权力保持一致。
在监理合同中一般还要明确，业主有权向监理单位提出更换不称职的监理人员或解除监理合同的条件。
这是业主对监理人员的制约。
但是这种制约不应影响监理工程师按照合同条件独立、
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