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国际私法

目录

引言1

一、涉外网络侵权的概念、特征和类型2

（一）涉外网络侵权的概念2

（二）涉外网络侵权的特征3

（三）涉外网络侵权的类型3

二、涉外网络侵权的法律冲突4

（一）各国侵权实体法律关于网络侵权的冲突4

（二）一般侵权法律适用原则5

（三）处理涉外网络侵权法律冲突的主要立法例6

（四）现代涉外侵权冲突规则的法理分析8

三、我国涉外侵权冲突规范的法理评析8

（一）我国涉外网络侵权法律适用现状及缺陷8

（二）我国涉外网络侵权法律适用的改进及建议10

结论12

参阅文献13

致谢15

引言

互联网时代的来临，使得网络的影响力扩散至全球的各个角落，但网络的无界性又使得网络侵权的情况屡发却无所禁，再加上传统法律侵权的滞后性，聚焦网络侵权实属必然。

除此之外，我国在十八届四中全会以后，全面推进依法治国，理论的研究必将推进实践的完善。

国际司法历来重视冲突规范和法律使用的研究，而国际私法立法焦点问题即在于连接点的选择。

网络侵权的特殊性使得传统的连接点难以真正发挥作用，法律适用问题变得更为复杂。

基于此种现状，涉外网络侵权法律使用的研究就有着重要的理论及现实意义。

首先，日新月异的网络世界对传统涉外侵权的法律使用规则提出了挑战，与时俱进成为必然；其次，中国的涉外网络侵权法律体系并不完善，而十八届四中全会以后，法律对日常生活的影响也必将逐渐深入；再者，研究涉外网络侵权法律适用，能够让我们更好地了解国际相关法律，在借鉴国内外成熟的法律条文的基础上，合理确定准据法，对推动当代国际私法改革的进程有着良好的推动作用。

、涉外网络侵权的概念、特征和类型

（

）涉外网络侵权的概念

起源于二十世纪六十年代的互联网，用短短几十年完成了仅小众适用到全球普及的逆袭，现如今，互联网已经与我们的生活息息相关。

本文所指的网络是区别于内联网的互联网网络，它是通过标准互联网协议集（TCP/IP）相互连接起来的全球性的计算机网络。

对于网络侵权的定义，学术界至今尚无统一定论。

有学者认为：

“所谓网络侵权是指，计算机互联网用户和网络服务提供者通过互联网侵害国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为。

”也有学者认为：

“网络侵权行为是指通过网络技术平台，在网络环境下实施的侵害网络权益主体及他人的人身和财产等民事权益，应当承担侵害赔偿等民事责任的行为。

”不同的学者对此众说纷纭，但从范围的不同可以将他们的观点大致分为四类：

最狭义说、狭义说、广义说和最广义说。

涉外网络侵权不同于网络侵权，但在本质上异曲同工。

笔者更倾向于这一种说法，“网络侵权是指互联网用户和网络服务提供者通过互联网侵害国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为。

”

（

）涉外网络侵权的特征

涉外网络侵权与传统网络侵权的特点既有共性，亦有特性。

首先，多元性与隐蔽性。

由于网络侵权行为主体具有不特定性，其承担侵权责任的主体既包括直接侵权行为人，也包括间接侵权行为人——网络内容提供者，网络服务提供者，网络中介服务者等但又不限于这几类。

互联网作为一个虚拟时空，进入网络世界并不以提供真实信息为前提，所以每一个网络用户的身份都难以确定。

其次，网络侵权行为地难以确定。

由于互联网的普及，网络侵权的影响较于传统侵权更为深远，辐射范围也不再局限于某个区域，某一类人群。

举例来说，一个中国人甲在某网吧通过网络实施了侵权行为，该行为可能导致其他国家的公民乙的财产遭受侵害。

这时侵权行为的实施地就难以确定，这也给网络侵权行为的法律完善带来了困难。

第三，网络侵权行为的实施手段特殊。

网络是一种手段，拥有熟练操作技巧的人才能借由此完成网络侵权行为，它并非传统意义上的侵权行为，只要有侵权行为，由此造成了损害后果，就可以进行追究。

其手段的特殊性使得网络侵权有别于传统侵权，也为涉外网络侵权的法律追究增加了难度。

（

）涉外网络侵权的类型

网络的特点导致网络侵权的形式不可能是单一的表现形式，呈现出多样性和复杂性。

但由于网络侵权与传统侵权有着本质共性，所以，目前为止，传统的侵权形式在网络世界或多或少可以得到实现。

概况起来有以下三类：

1、侵犯人格权

侵犯人格权的案例可以说是最早的网络侵权问题，常见的网络侵犯人格权有：

通过恶意抢注侵犯他人特别是名人或者著名企业的姓名权和名称权、非法侵害肖像权、非法侵害他人隐私、通过互联网发布信息诋毁他人名誉等等。

2、侵犯知识产权

知识产权的特殊性在于侵犯当事人的知识产权的人身权的同时又侵犯财产权，知识产权的网络侵权主要集中在著作权和商标权，另外恶意抢注知名品牌域名的案例也日渐增多，侵犯著作权人网络传播权的也屡有发生。

3、侵犯财产权

网络技术的日臻成熟催生了高科技的侵权犯罪，大到金融犯罪，黑客犯罪，小到利用通讯软件进行金钱诈骗，侵犯财产权对于普通百姓来说，更为普遍。

网络侵权能够通过无形的网进行侵权，而一旦侵权结果实现，它的后果不亚于传统

二、涉外网络侵权的法律冲突

（一）各国侵权实体法律关于网络侵权的冲突

1988年瑞士联邦国际私法典第132条规定：

侵权行为发生后，当事人可随时协商选择适用法院地法。

1988年突尼斯国际私法典第71条亦规定，造成损害的原因事实发生之后，当事人可协议选择适用法院地法，只要案件尚处于初审阶段。

1999年德国关于非合同债务关系和物权的国际私法立法第42条则规定：

在导致非合同债务关系的事件发生后，双方当事人可选择所应适用的法律，此种选择不影响第三人的权利。

2006年日本法律适用通则法第21条也规定：

侵权行为的当事人可在侵权行为后变更应适用于因侵权行为而产生的债权的成立及效力的法。

但侵害第三者权利时，其变更不能对抗该第三者。

显然由于合同与侵权分属于两种不同性质的法律关系，在涉外领域，意思自治原则尚受到一定限制。

但不管怎样，这已经是一种新奇的尝试与创新，反映了涉外侵权法律适用理论和实际应用的新的发展方向。

1963年纽约州上诉法院在BabcockJackson案中，首次放弃了传统的侵权行为地法原则，而是依据最密切联系原则确定了使用于案件的准据法。

1971年美国在第二次冲突法重述中，归纳、总结美国近40年来国际私法理论和事件诸方面重大发展和变化的基础上抛弃了既得权利论而引入最密切联系理论。

1978年，奥地利国际私法第48条第1款规定：

非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律，但如涉及的人员与另外同一国家的法律有更密切联系时，适用于该国家的法律。

将最密切联系原则引入涉外侵权领域，结合形成的侵权行为自体法理论，如今被越来越多的大陆法系国家所接受，现实情况下，网络侵权的行为地已经越来越不可捉摸，而侵权行为与侵权行为地之间的联系也日趋松散，随着网络现实情况的日益复杂，各国普遍采用更为灵活有弹性的冲突法规予以保障。

而侵权行为自体法理论的发展趋势，能够很好地规避传统侵权的僵化带来的诟病，对涉外网络侵权的冲击和挑战能够很好的予以解决。

1979年，匈牙利国际私法第32条第2款规定：

如果损害发生地法对受害人更有利，以该法为准据法。

1988年瑞士联邦国际私法则更进一步，通过第139条的规定直接将适用对受害人最为有利的法律的选择权赋予了受害者自己。

采用对受害人有利的法律，一方面可以简化程序，另一方面有利于保证侵权案件的处理结果最大限度的获得公平。

但相反的，对于加害人，法律的天平会稍加歪曲，对于法律适用的可预见性有所破坏。

（二）一般侵权法律适用原则

在传统国际私法中,连结点是确定侵权行为法律适用的重要纽带。

通过冲突规范中的连结点指引我们找到某一特定的法律关系与某一国家、地域的法律,从而确定侵权所应适用的法律。

然而在互联网中,网络行为无法指向一个确定的连结点,导致传统连结点在网络中的“失灵”。

首先,侵权行为地难以确定。

在物理空间中,一个侵权行为所造成的后果往往只局限在有限的几个地方,而在网络环境中,由于网络的全球性特点,一个侵权行为实施后,其结果可以通过网络遍布全世界任何地方。

因此在网络中,无论侵权行为实施地还是侵权结果发生地都不符合作为指引准据法的连接因素所要求的确定性、唯一性,侵权行为地在网络空间下作为连结点受到极大地挑战。

其次,与侵权人有关的部分属人连结点难以适用。

在网络活动中,有的行为不需要确认行为人的身份,行为人可以使用虚假的名字及个人信息来进行网络活动,其真实身份很难确定。

虽然可以通过网络技术确定侵权人的IP地址,但无法据此来判断电脑用户的国籍和住所。

可见,侵权人的属人连结点在网络案件中难以适用。

2、法律选择方法的适用

准据法的选择方法作为国际私法理论中最重要的一环,是处理法律适用问题的基本依据和主要途径。

从理论视角出发,法律选择方法有两大类:

一是逻辑推理方法,其中最具代表性的是法律关系本座说;二是以最密切联系原则和政府利益分析说为代表的功能论。

两者都在实践中不断地修正和完善自身,更加全面合理,从而可以更加准确灵活的应对各种实际问题。

然而,随着网络的出现和普及,这些传统的法律选择方法都受到了不同程度的挑战和影响。

就最密切联系原则而言,其在信息数字化的网络时代已经不再具有普遍适用性。

网络中的任何信息都是釆用二进制来表示,并且通过光纤等介质以电流形式传播,具有即时性特征,在极短时间就可以把信息内散布到很多国家,依据最密切联系原则确定法律选择方法变得十分困难和复杂。

可见,网络的出现给传统法律选择方法带来了极大挑战,我们需要选择更加灵活实用的法律选择方法来适应复杂多变的网络侵权行为

3、准据法的选择

准据法特指实体法,是根据冲突规范的指引找到的,被专门用来明确涉外民商事纠纷中各方的地位,传统的准据法制度被网络势如破竹的迅猛发展势头不断冲击着。

互联网作为新兴行业，从出现到繁荣不过也是近几十年的时间，许多国家尚未来得及对其法律就行修改。

一些仅在网络上才出现的新兴事物尚未得到法律的肯定和明确。

例如，虚拟财产的法律地位，它到底是归运营商还是网民所有，它是否可以继承等等这些问题，我国法律尚未出台任何相关规定。

这样，尽管对某网络案件，我们成功适用了冲突规范找到准据法，却很容易发现根本没有现存的准据法。

（三）处理涉外网络侵权法律冲突的主要立法例

1、美国

美国在《第二次冲突法重述》中，第145条明确规定：

“当事人在侵权行为某个问题上的权利义务，在依该特定问题上，按照第六条规定的原则，适用与该事件及当事人有最重要联系的州的本地法；在采用第六条的原则决定适用于某个问题的法律时，应当加以考虑的联系包括：

（1）损害发生地

（2）加害行为地（3）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地（4）当事人之间有联系时其联系最集中的地方。

这些联系按其应对特定问题的重要程度加以衡量。

”美国该部法律的出台，是最密切联系原则在当代国际私法普遍适用的标志，在国际私法领域也产生了深远影响力。

2、英国

英国在《1995年国际私法（杂项规定）法令》中规定，对于侵权行为的法律适用问题，规定了侵权行为地法为一般规则，最密切联系原则作为替代规则。

法令十二条规定：

“经比较，在所有情况下，如出现（a）与侵权或不法行为有最重要连接因素的国家的法律依上述一般规则应予适用，以及（b）任何与侵权或不法行为有最重要连接的因素在其他国家，在实体上更适合于适用来解决案件中的问题或任何此类问题的，应是该其他国家的法律的，则一般规则应被取代，而用以解决案件中可能发生的所有问题或某个问题的法律是该其他国家的法律。

为本章之目的应加考虑的与侵权或不法行为有联系的因素，特别是指：

与当事人有关的因素，与争讼的侵权或不法行为事件的构成有关的任何因素或与这些事件的后果或任何情况有关的因素。

”在该法令中，侵权行为地法仍作为一般规则被普遍适用，作为对“场所支配行为”这一古老原则的完美诠释，其生命力仍十分旺盛。

3、德国

意大利1865年的民法典中，首次以立法形式明确规定合同准据法以当事人选择为主，意思自治原则为辅，德国在1999年的《民法施行法》中予以补充扩大。

第40条规定：

“在侵权事实发生之后，如果没有影响到第三人的权利，当事人可以合意选择任何法律。

双方当事人不能预定行为的准据法，即使双方可以预见侵权法律关系的产生。

”意思自治原则是伴随着当代僵化的刚性规则应运而生的，由于该原则的灵活性，它被逐渐应用于传统的合同领域，继而扩大至婚姻、继承等领域，随后为涉外侵权的法律所适用。

4、瑞士

《瑞士联邦国际法》第132条规定：

“当事人可以在损害事件发生后的任何时候约定适用法院地法。

”法院地法适用于当网络侵权严重损害了一个国家的公序良俗和法律法规时所进行的管辖，自提出来得到了一些学者的支持，并为前苏联、希腊等国的国际私法所接受。

不同的国家在对待涉外网络侵权的态度不同，导致在实体法上的规定也有所差异。

但随着国际交往互动的频率增加，民事侵权的案例并不少见，而在网络这个虚拟化的空间中，由于其具有无国界性等特点，所以冲突并非罕见。

那么，如何引导涉外网络侵权的冲突规范，引导其冲突规范的原则就极为重要，而不论是在理论方面还是实践方面，侵权法律适用原则都是在日新月异的发展着。

（四）现代涉外侵权冲突规则的法理分析

目前，各国对于网络侵权行为并没有规定专门的法律适用规则，而是通过解释的方法，将侵权行为准据法规则扩大适用于网络侵权案件。

对于网络侵权行为的法律适用，实践中也没有统一的做法，理论上也存在不同的主张。

有的学者主张适用侵权行为地法；有的主张适用法院地法；有的学者主张适用最密切联系原则确定的法律；有的主张适用原始国法律；还有的主张把当事人意思自治原则和侵权行为自体法结合起来适用。

实践中，侵权行为地法仍然是解决网络侵权行为的首选准据法。

　　与传统侵权行为相比，网络侵权行为的特殊性在于网络行为具有全球性，侵权人可以在有网络的任何地点实施侵权行为，而侵权结果也可以在任何地方出现。

因此，网络侵权行为中，侵权行为地难以确定。

对此。

一般认为应以“网络服务商（ISP）所在地作为侵权行为地，因为ISP地址是可以确定的，而且ISP为侵权行为的发生提供了技术和设备上的帮助和支持。

因此，对网络侵权行为，应以适用网络服务商所在地的法律作为侵权行为地法律。

但网络侵权行为地不宜规定一个固定的规则，应当允许法官根据具体案件作出灵活的选择”。

三、我国涉外侵权冲突规范的法理评析

（一）我国涉外网络侵权法律适用现状及缺陷

2010年7月1日，作为我国调整侵权民事法律关系的基本法律，新颁布的《侵权责任法》开始实行，它将传统侵权调整范围扩展到虚拟的网络空间，该法第36条特别规定了，网络侵权民事法律关系中网络用户与网络服务提供者的侵权责任。

该条法律规定将网络空间中侵害人身权、财产权、知识产权等相异的权利类型置于同等位置，针对不同的权利类型，采用统一标准和救济方式。

而且，法条仅仅是对网络侵权的原则性规定，在适用中模糊不清，无法针对性的解决实践问题。

关于涉外网络侵权法律的适用，国内的法律只有2010年10月28日全国人大常委会通过这部具有划时代意义的法律——《中华人民共共和国涉外民事关系法律适用法》，就侵权行为的法律适用而言，规定了以经常居住地为主要连结点，并规定通过网络侵犯人格权应适用被侵权人经常居所地。

同时本法，明确规定：

本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

像二十世纪以来的世界各国一样，我国关于涉外民事关系法律适用法的立法有所发展，在汲取各国法律适用法立法的优点的基础上，对各国司法实践的先进成果进行借鉴，结合改革开放以来我国的现实情况，我国涉外网络侵权法律在调整国际交往中的包括涉外民事主体、涉外物权关系、涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外知识产权关系、涉外合同关系、涉外债权关系。

尽管如此，在涉外网络侵权领域，我国的法律规范仍不够详细，对国际私法领域的辐射面仍是比较狭隘，对实际的指导作用意义不大。

2012年12月26日最高人民法院对外公布了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，这次司法解释，对司法实践中被告住所地和侵权行为实施地均在国外，而侵权结果发生在国内的现实案件起到一定的指导作用。

综上，我国的网络侵权行为法律体系不完善、面广但具体不详细、法条交叉比较严重，这就导致很多网络侵权行为面临着无法可依、概念无详细定义、权责分配不明确等多种问题，大致可归纳为以下三点：

1、网络侵权行为界限模糊

网络本身的无界性决定了网络侵权行为的不可界定性，后者是指具有传播性和连接性的网络背景下，加害人故意侵害他人权益的不法行为，此处所指的网络即指不同地区之间，凭借独立的计算机系统终端，利用网络操作系统、网络通信设备以及网络软件，通过网络共享的手段，导致了侵权行为的发生。

由于网络主体的复杂性，对于侵权行为人的界定工作十分困难，同一个侵权事件中，可能涉及不同的侵权者以及网络提供商与网络服务者，与此同时，网络侵权案例中，行为人主观意志的确定给法律工作者带来了不小的挑战，侵权者的身份难以界定，使得对于他的追究也就难以落实。

相对应的，受害者在遭受网络侵权的情况下，无法找到侵权者，维权也无从说起。

所以，网络侵权行为的界定，可以完善网络侵权行为法，对于维护社会稳定，促进社会和谐也有积极作用。

2、法制不健全、权责不明

中国私法领域的法律不仅实践应用少，理论界关于时事的追踪也贫乏。

所以往往在涉外网络侵权的案例中，受害者无法可依据，传统侵权法已经不能普遍适应于现代社会日新月异的网络侵权案件，法律制度的滞后性，与越来越多的网络侵权案件的现状不符。

如何处理涉外网络侵权，各国各地区学者都有不同的见解，但在理论界尚无统一定论，所以，当网络侵权行为发生的时候，如何进行处理，谁负责处理，处理的结果怎样能够更大限度的维护公正，也成了需要考量的问题。

在传统的侵权案例中，地理界限有明确的边界，可以用于判别某一法院或者执法审判机关是否对该地区有管辖权，在中国，详细的行政区划可以对侵权界限明确加以划分，对于管辖权也就可以明确划分。

而在网络世界中，虚拟性与无界性是其最突出的特点，所以不明确的定义会加剧地方法院之间对管辖权的冲突，一案多管辖，或者数案无管辖的情况极易发生，这就会造成了审理的无序性，司法取证也非常困难。

3、法律适用范围小、立法问责困难重重

相较于传统侵权，涉外网络侵权更为复杂，它对各个环节的要求也就更为严格，按照传统侵权理论，应当设立专门的管辖部门来应对网络空间的侵权案件。

但是就中国而言，关于国际私法涉外网络侵权法律适用的法条寥寥几句，并不能完整的覆盖现如今发生的所有网络侵权案件。

这就会直接影响不同地区对于适用法的选择，适用法选择不当，很可能导致执法不公，判决混乱，严重违背了法律的公正性。

传统法条不能参考，新法又未经检验，这给立法带来了诸多争议，同时由于立法者并不能对网络侵权达到全面了解，对于低估网络变化对现实生活的影响也可能导致立法问责的体系的漏洞无法逾越。

（二）我国涉外网络侵权法律适用的改进及建议

鉴于对网络侵权行为的法律鉴定和技术鉴定的缺乏，多数已经完成的判决实际上已经超出了互联网侵权的法律适用范围，所以，当今之际，制定一部行之有效的网络侵权行为法是非常有必要的。

但对于涉外网络侵权的法律制定不同于传统侵权，在其立法设计思路中也应有所体现，具体体现在概念界定、管辖权责划分和归责立法三个部分。

1、明确界定涉外侵权行为

网络世界纷繁复杂，对于侵权行为人的定义不能盖棺而论，在大部分网络侵权案件中，侵权者是以网络作为平台，网络提供商并没有帮助、教唆，而网络供应商作为间接责任人，应承担一部分责任。

在另一种情境中，侵权者通过网络发布以及传播，在被转发的过程，得到网络提供商的支持，并给社会带来不良影响，比如侵害他人的隐私权，制造恐慌，此时，网络提供商的责任可以等同于侵权人的责任。

界定网络侵权行为，普遍认为采用行为依据原则。

对于一切网络侵权行为来说，造成的损失是一定的，法院会根据同类型或者通标的的案件进行类比，综合考虑各个主体的行为。

同时，遵循公法、私法以及联系网络实际的原则，考虑网络侵权造成的直接结果与外部效应，对社会造成不良影响的部分也有所限制与规避。

只有这样，才能保障权利与义务一致，促进网络社会的和谐稳定。

2、明确涉外网络侵权的域管辖

在网络世界里，侵权人并不一定使用真实身份进行身份验证，根据属人原则，毋庸置疑，这种方式会给调差取证增加难度，也为诉讼提高了成本。

再者，就属地管辖而言，同传统侵权一样，涉外网络侵权案件对地域性也有要求，需要对物理空间进行划分，而这种划分不同于明确的区域定义。

我国应该建立一个更为立体的网络空间管辖分配制度，对不同区域甚至不同行业都有针对性的管辖原则。

而这种管辖不强调广度，而是强调深度，并非每一种类型都要有法律规定，但是规定的每一种解决措施都要有效的解决，这就要求执法部门明确职责，执法有效。

3、明确涉外网络侵权的归责原则

我国现行的侵权责任法体系宏观上分为两类，过错责任原则与严格责任原则，两者的归责方式相异，前者更侧重于主观的规则性，而后者更倾向于客观的特点。

但针对涉外网络侵权来说，一方承担责任对于另一方来说都有失偏颇，所以，为了达到法律的公正，所有网络参与者都必须承担一定的责任，在尽可能保护受害者的前提下，也参考主观因素，达到最大限度的维护法律的权威性。

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结论

对于涉外网络侵权的关注，随着网络之于生活生产的影响加深，势必会得到足够的重视。

同时，在依法治国的深入贯彻落实下，其不只只是局限在课本上的四个呆板字眼，而是随着法治建设逐渐加深，真真切切融入每个公民心里的指向标。

无论是实体法为主的国家还是判例法为主的国家，各国都在为创建和谐文明的网络世界做出了努力。

在传统侵权法律适用原则的基础上，涉外网络侵权适应性的扬长避短，意思自治原则，最紧密联系原则，有利于侵权行为受害者原则在原有侵权行为地原则以及法院地法原则的基础上，更适宜于现代社会。

我国在借鉴国外私法领域网络侵权的法律条文与判例的基础上，更应该结合我国的实际情况，应对科技进步和现代化发展带来的新的法律问题，加快建立和完善涉外网络侵权的立法。

在立法过程中，既不能盲目照搬，也不能完全摒弃，已经以一种灵活的态度，取其精华，去其糟粕，顺应潮流，完善自我。

我国互联网依附于全球网络的大势中，立法者必须经过不断的探索，不懈的努力，才能够净化网络环境。

法律意识的培养并非一朝一夕，网络空间的秩序调整也需要逐渐改变。

但是我们有理由相信，人类社会的发展是螺旋式上升的，互联网带给整个人类社会的益处也是有目共睹的，法律对于维护社会秩序，创造更温馨和谐的社会，一定会起到积极的推动作用。

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