论可再生能源法的强制性规.docx
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论可再生能源法的强制性规
2.确定性是指规则指向行为的下列要素是明确、清晰的：
（1）主体确定，即主体不论是政府、企业还是公民，其资格均应独立、明确且可以具体指认；
（2）时间确定，即规则效力不管是临时性、阶段性还是长期性，均应采用确定的时间概念表示；（3）地域确定，即规则在明确的地理界域内实施；（4）情境确定，即规则指向特定的社会经济领域；（5）行为确定，即规则指向的行为方案均是主体有能力实施的方案；（6）效果确定，即主体能够感知并预期履行规则与否的后果，包括问责机制。
确定性是我国产业政策的普遍弱项，这是因为产业政策规定的强制性规则需要对产业运行规则进行创新，而创新经常受制于宪政结构与制度想象能力。
3.约束性是指规则阻碍主体依照自身意愿从事立法禁止或者限制的行为。
规则的约束性是文本意义上的静态约束力，它不同于行为人的内心约束。
不过，强制性规则的落实需要依托主体的道德自律。
可再生能源法以新技术推广为基础，社会对新技术的接受更多取决于其心理准备。
[5]
[5]为此，一些国家要求政府部门首先履行强制性规则，凸显政府的示范效应和象征意义。
[6]
[6]例如，美国2005年发布的《能源政策法》要求所有政府建筑能耗在2006-2015年期间以2003年为基础每年降低2%
[7]
[7]；韩国政府要求公共机关车辆全部实行每天限制一个牌照号码尾数的汽车上路的“十部制”
[8]
[8]。
4.不利性是指规则指向的行为客观上会造成主体成本增加或者利益减损。
根据可再生能源法的要求，政府承担财政支持义务需要增加补贴，企业承担技术改造义务需要增加投入，公众购买节能产品需要增加开支。
为引导行为人主动寻找立法允许的利益空间，政府通常制定大量激励性规则并设置费用分摊机制，将不利性向趋利性转化。
这种约束性向指导性的转变，折射出法律制度演变的内在逻辑。
[9]
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5.强制性是指行为主体不执行规则时的外在约束，包括否定行为的合法性、作出处罚或者责令作出补偿等。
[10]
[10]规则的强制性并不完全来自国家，企业、行业协会、社区、媒体、公众等均能够辅助甚至降低国家的强制力。
一项关于我国行政强制措施的立法分析表明，在1949-1999年期间的法律、法规与规章中，国务院各部委与直属机构设定的行政强制措施的文件数量（145件）远远超过设定强制措施的行政法规（71件）与法律数量（33件）。
[11]
[11]这是规则设定权下移的表现。
目前，业界呼吁制定《可再生能源法》配套规章、标准与专项规划的思路也受此现象影响。
不过，强制性权力应当在立法、行政以及非政府组织间进行合理分配，防止过度集中在行政部门。
[12]
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（二）强制性规则的构建原则
重视强制性规则在可再生能源法的适用反映出可再生能源利益关系的特殊性和复杂性。
笔者认为，构建可再生能源法强制性规则应当遵循下列五方面原则：
1.维护多元利益原则。
毋庸置疑，可再生能源法具有显著的公益取向，而公共利益是多元利益的结合，并且以私人利益为基础。
在内容上，多元利益包括立法维护的经济发展、环境保护、生态安全等利益，因此，立法时应当整合利益结构，确保强制性规则之间的衔接，避免利益的倚重与褊狭。
在主体上，多元利益包括中央政府、地方政府、特殊利益集团（如农民、少数民族）以及公众等方面的利益。
在可再生能源立法中，利益冲突尤其是公私融合的利益冲突是必需协调的矛盾。
譬如，强制安装太阳能热水系统至少涉及消费者、住宅区业主、建筑商以及政府等主体间利益冲突。
构建强制性规则时，这些利益均需要予以考虑。
2.均衡利益原则。
从政府规制角度看，受资源短缺影响，政府通常对多元利益按照权重关系实行序列化支持。
其中，长期与短期利益、中央与地方利益、公共与私人利益、生态与经济利益构成基本的利益组合。
基于可再生能源的战略意义，这些利益组合应当强调长期、中央、公共以及生态维度利益的主导作用，但不能忽视另一维度的利益。
行政法理论以“比例原则”（即最小损失原则）来衡量行政强制对公众权利的限制程度，这是一个抽象的平衡公私利益的标准，实践中则贯穿着各种利益集团的博弈。
2007年12月，美国政府颁布新能源法案，提高了30年不变的汽车能耗标准；同期，联邦环境保护署拒绝加州自行制定本地汽车尾气排放标准的请求。
这一事件背后是国会、总统、地方政府、汽车制造商与民众多方的利益冲突与妥协过程。
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3.定量指标控制原则。
定量指标控制是一种数量的刚性约束，它便于界定个人或者组织的责任，将强制性义务落实在可控数量上。
传统立法中，诉讼时效、责任年龄、表决比例是量化控制的惯例。
随着专业分工与高科技的发展，量化指标开始广泛运用在社会经济领域并纳入合法性评价范畴，其中，规划指标与技术标准是最为重要的量化工具。
可再生能源法涉及大量目标性与调控性指标，前者如《能源发展“十一五”规划》确定的可再生能源生产与消费的总量与结构指标，后者如《可再生能源发电价格和费用分摊管理实行办法》确定的生物质发电项目上网电价补贴标准。
两类指标应当明确、可分解，并且统一于可再生能源法律体系中。
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4.系统管理原则。
开发利用可再生能源是技术转化为商品、生产推动消费、政府诱导公众的复杂过程，可以具体化为前生产、生产、市场化与消费四个阶段。
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[15]每个阶段都有强制性要求，譬如前生产阶段对技术研发的财政支出、生产阶段对技术标准的推广落实、市场化阶段的强制上网以及消费阶段的费用分摊，其内容涉及环保、科技、知识产权、物权、自然资源、企业、投资、金融、行政许可、税收、价格、建筑等方面立法。
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[16]可再生能源法确立的定价、补偿、交易、管理、服务等机制，必须与相关立法有机结合，发挥立法之间的联动与聚合功能。
5.国家责任和公众义务相结合原则。
这是可再生能源法的基本原则。
可再生能源的公益性要求国家与社会共同承担相应的义务和责任，任何一方缺位都会影响立法效应。
日本《能源政策基本法》第9条规定：
“国家、地方公共团体及事业者、国民及事业者、国民组织的民间团体，应当对能源的供需相互理解，相互协助，努力发挥各自的职能。
”
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[17]这一规定同样适用于可再生能源义务的承担。
国外可再生能源法的强制性规则
世界上很多国家都制定有可再生能源法，起步较早的欧美等国通过强制性规则的制定与实施，揭示了立法发挥作用的重要条件，主要表现有：
1.突出可再生能源法在能源法中的战略地位，提高全社会对可再生能源的认知水平，为推行强制性规则塑造社会舆论与心理准备。
欧盟于1997年发布《未来的能源：
可再生能源白皮书》，将可再生能源作为能源政策的中心目标且提出战略措施，随后出台生物柴油、能源税收、电力市场自由化等指令，为成员国立法提出依据和方向。
2005年起，欧盟重新开始评估可再生能源的重要性，提出加速能源替代步伐的新思路、新目标与新行动。
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[18]伴随政府计划、资金、项目的落实，启发公众意识的能源教育也在迅速展开。
美国于2007年专门修订、发布《美国绿色能源教育法案》，以促进高等教育课程、高年级研究生培养以及绿色建筑科技的发展。
德国2005年由forsa-institute开展的调查表明，大多数公众认为推广可再生能源是实现可持续能源政策的最佳途径，公众的普遍支持促使德国十万屋顶计划（即2003年底完成10万套光伏屋顶系统）提前完成。
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2.将可再生能源义务作为可再生能源法的主体内容，突出立法的义务本位。
英国2002年制定的《可再生能源义务条例》是专门规定电力供应商如何履行义务的立法；日本《能源政策基本法》除立法宗旨与附则外，其余13项规则都是针对社会各界的义务性要求。
此外，很多国家在可再生能源立法中冠以强制、促进或者普及等概念，强化政府诱导和社会回应之间的互动。
这种双向约束不仅赋以伦理警示，更有实体与程序方面的行动指南。
在此意义上，可再生能源法是典型的“义务型”立法。
3.在市场化原则下创新强制性制度，体现政府在能源管理中的主导地位。
创新制度在内容上包括两方面：
一是经营者履行义务方式的创新，二是政府配套措施的创新。
前者包括总量规划、技术标准、配额、强制购电、绿色证书等制度，后者包括能源基金、价格补贴、能源教育、政府采购等制度。
目前，美国、澳大利亚、丹麦采用配额制，德国、丹麦、芬兰采用强制购电制，英国采用发电招标制，美国多个州采用公共效益基金制度。
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[20]在两类创新制度中，政府都是积极倡导者和制度供给者，对制度运行承担主要责任。
4.坚持定量控制，将可再生能源义务限定在便于执行并适时调整的范围。
定量控制指标主要有：
可再生能源开发利用总量与结构指标，目标执行时限，能耗标准，价格补贴数额，税收减免额度，基金额度，费用分摊比例，设备技术参数，电力收费，投资规模，拨款限额以及处罚金额等。
欧盟部长理事会2001年发布《关于使用可再生能源发电指令共同立场》，规定其25个成员国至2010年的可再生能源占全部能源消耗的12%，电量消费中利用可再生能源发电份额占22.1%，德国后一目标则为12.5%。
之后，德国制定发布《可再生能源法》，确立能源收购制度，对水利、垃圾堆气体、矿井瓦斯、污水、生物质、地热、风力以及太阳能等资源发电分别确定具体收购价格和20年的收购期限。
2004年，根据能源技术与市场发展需求，德国开始执行《可再生能源法》修正案，提高太阳能发电收购价格以补偿十万屋顶项目的损失，调低陆地风力发电的价格，限制高耗电企业的总补偿额。
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5.建立有效的运行机制和问责制度。
运行机制是可再生能源法的执行机构、职责及工作程序，它由一国宪政法治、行政效率与公共伦理所决定，在联邦制与单一制国家表现不尽相同。
譬如，美国在联邦政府一级设立政监分离的能源部与能源监管委员会，联邦与州政府各自依照法律授权行使可再生能源产业管理权；日本则由经济产业部负责能源监管，并辅之以能源咨询委员会、新能源和工业发展组织等协调机构。
[22]
[22]问责制度是违反强制性规则应当承担的责任及追究程序，各国规定千差万别。
譬如，印度《太阳能（建筑物强制使用）法》要求每一幢新建筑物的所有人、承包人、承建人和发展商都有义务在需要热水的建筑物中安装太阳能辅助热水系统，违反者处以两年以下有期徒刑和1万卢比以下罚金。
[23]
[23]与此相反，德国在推广十万屋顶计划时采用市场诱导方式，不安装太阳能设施的则无法获得政府补偿，但不涉及处罚制度。
我国可再生能源法的强制性规则
与发达国家相比，我国可再生能源制度化的时间不长，现行立法缺乏充分的强制性规则及其运行机制，使得立法效能难以发挥，主要表现在三个方面：
1.缺乏可再生能源优先发展与义务本位的理念支持，强制性规则主要表现为以促进、倡导为名的宣示性规范。
以《可再生能源法》为例，立法确立的政府义务（如资源调查、规划、产业指导、基金支持）均是原则性内容，需要相关部门（如发改委、财政部、国土资源部、建设部）出台具体配套文件。
而后者受其认知能力、权责配置、利益预期等要件影响，回应或快或慢，内容或精或陋。
显然，立法实施效果受制于政府效率和行政协调成本。
另一方面，《可再生能源法》有过分迁就市场与私益之嫌，即过多强化政府的鼓励责任而降低社会成员的责任，譬如将住户安装太阳能利用系统的自由选择权优位于其社会责任的承担，这种安排与我国当前民众能源意识低下的现实不相符合，也有悖于立法初衷。
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2.缺乏在逻辑、目标与效力上相互统一的法律体系。
我国是一个地域辽阔、人口众多的发展中国家，社会治理具有相当的复杂性。
改革开放以来，规则体系构建呈现“政策指方向、法律定框架、规章出细则”以及“中央讲原则、地方讲创新”的特点，中央政府各部门与地方政府实际上控制着大量规则拟定权。
这样，规则位阶越低，执行力越强，但合法性程度越弱。
如此往复，形成行政机关牵制立法机关、地方牵制中央的局面。
可再生能源法律体系也是如此。
目前，除《可再生能源法》外，还有下列复杂繁多的可再生能源立法：
一是专门规范可再生能源的国家规划、部门规章、技术标准、地方性法规与规章、司法判例以及国际协定等，这些规则构成可再生能源法律体系的主体，它们彼此间的统合程度直接影响《可再生能源法》的实施效果；二是交叉规范可再生能源的立法，包括能源立法（如电力法、节能法）、能源资源立法（如水法、农业法、土地管理法）、环保立法以及循环经济类立法。
可再生能源要纳入这些立法，必须处理好政策组合问题，譬如生物质燃料生产政策与农业增收、土地利用政策的组合，水电站建设政策与水资源分配、移民、动植物资源保护政策的组合；三是政府提供财税、物价、贸易、教育等支持性配套立法，这直接涉及政府增加预算的义务，也是当前可再生能源市场推广中企业呼声最多的要求；四是强化私权意识的立法，包括物权法、合同法、企业法以及限制公权力的部分行政法，这些立法都存在公私混合的调整区域，通常需要依托政策与司法审判来均衡其利益关系。
基于这些错综复杂的立法，我国目前尚不能将《可再生能源法》设定的各项义务与相关立法有机对接。
3.分头监管体制削弱了强制性规则的效力。
可再生能源是新技术对可再生资源开发利用的产物，是一种改变社会动力来源的新产业、产品和服务。
它本身尚未触动政府管理的基本构架，但是对政府系统内部的权力配置产生影响，导致权力的细化、让渡与整合。
在权力变迁过程中，如果缺乏有效对接机制，管理混乱、效率低下等现象难以避免。
目前，我国可再生能源监管体制呈现能源管理与资源管理相分离、重经济性管理轻社会性管理、城乡二元分管等问题。
[25]
[25]这些问题直接反映为前述规则体系的不协调、不统一与不配合，因此，在规则制定（决策）环节加强政府权力配合是改进立法实施效果的关键。
结论与建议
综上，可再生能源是人类在面临资源、环境、生态可持续发展困境时，利用技术创新改进动力供应与消费模式的探索。
在法治社会中，这种探索必须依托彰显社会责任与公众义务的立法，并且需要与之匹配的社会心理与运行机制。
这些条件都需要通过具体化的强制性规则清晰、准确、完整地表现出来，成为指导政府与社会具体行动的标准。
我国是可再生能源立法起步较晚的发展中国家，普遍落后的能源意识与变化中的政府职能影响着规则的落实，可再生能源的立法目标注定需要一个曲折的过程才能逐步实现。
从当前发展趋势看，我们可以尝试在下列方面改进强制性规则的实施环境，逐步接近立法预设的目标。
1.通过党的政策、法律或者国务院法规明确可再生能源在能源产业中的优先地位，从政治、法律和社会舆论上引导全社会予以充分的关注，其现实意义将超越现行由部门规章细化规则的效果。
国务院办公厅2007年12月下发全国范围的“限塑令”就是一个可以仿效的事例。
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[26]这种高层次的立法与政策可以迅速调动全社会资源，统一认识，快速落实。
2.中央政府应组织相关部门及地方政府编写可再生能源发展的路线图及其规划体系
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[27]，统一可再生能源立法的政策依据，防止政出多门。
编制路线图可以与可再生能源发展规划、立法及其实施等工作有机协调。
相关机构、部门可以建立工作协调会，通过沟通协作来消除分歧、赢得共识，这是我国府际关系发展的一个重要方向。
另外，政府决策需要吸收公众与非政府组织参与，以提高决策的民主性，这同时也是一种提高公众能源意识的教育方式。
3.加强可再生能源规范性文件的清理、汇总与体系化工作，逐步提高规划、部门规章与技术标准的法律效力。
按照行政法学流行的观点，规划与技术标准等属于典型的“软法”，不具有显著的强制力
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[28]，这种看法直接影响立法与执法者的工作思路。
如前所言，《可再生能源法》规定的义务与责任是概括抽象的，更加具体的内容需要呈现在规划、技术标准以及部门规章里。
为加强“软法”的约束力，《可再生能源法》可以采用附录或者规范援引方式，将“软法”纳入立法体系，使量化控制的技术性规范直接成为执法依据，这种做法在欧美立法中非常普遍。
我国在税收立法中采取附录方式确定税目与税率的做法以及《外商投资产业指导目录》的推行也是一种创新，其本质是法律规范的技术延展，效力隶属于立法本身。
4.强化规则创新与典型案例的示范意义。
地方试点是规则创新的重要形式，我国各地可再生能源资源储备和拥有量不同，各地政府按照国家统一规划实行制度创新是发挥地方积极性的客观要求。
2006年，深圳市人大常委会通过《建筑节能条例》，要求具备太阳能集热条件的新建12层以下住宅建筑，建设单位应当为全体住户配备太阳能热水系统，否则不能通过建筑节能专项验收。
该项强制性规则明显悖于《可再生能源法》关于安装太阳能利用系统时私权优先保护的规定，但是却符合立法精神和地区民众利益。
这种创新的示范意义是可再生能源立法构建中必须认可和推崇的。
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