重作判决的行政诉讼论文.docx

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重作判决的行政诉讼论文

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一、重作判决性质的理论分析

（一）重作判决与撤销判决的关系

1.从审判范围的角度法院必须在当事人的诉讼请求范围内作出判决，法院不能对当事人没有请求的事项进行审判，这是诉讼法学理论的基础常识。

撤销判决是撤销之诉的一种最主要的判决，而撤销之诉是“公民、法人或者其他组织因行政主体违法的具体行政行为使其权益受到损害，因而向法院请求撤销该具体行政行为所提起的诉讼”。

7可见，公民提起撤销之诉，目的是排除行政权力对其权利施加的不利影响，如果其诉讼请求理据充足，法院查明行政机关采取的具体行政行为确有违法，可以依照原告的意愿采取撤销判决；如果其诉讼请求缺乏法律和证据支持，法院并未发现行政机关违法使用公权力，则可以判决驳回起诉。

总之，重作判决难以摆脱“不告不理”（并非“一事不再理”，因为撤销判决使得原具体行政行为已经自始无效，相当于行政机关从未作出行政处理）的嫌疑，此举不仅造成审判权的滥用，也实际上造成了对原告诉权的侵犯。

因而，重作判决如必须存有，也只能作为一个特例，即只有在《若干解释》第59条规定的，撤销判决“将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的”情况下，重作判决才能和“责令被诉行政机关采取相对应的补救措施”、“向被告和相关机关提出司法建议”、“发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理”等一起作为保留手段使用，以体现司法权的谦抑性。

2.从保障行政相对人权益的角度接上文所述，为保障行政相对人的利益，则不能把授益行政行为与负担行政行为混在一起探讨重作判决的性质。

正如胡芬教授讨论停止作为之诉时说的，“虽然把它归入一般给付之诉无疑是适当的，但是这种归类也隐含着一些问题：

“例如：

倘若按民法的做法，将作为与停止作为相提并论（民法典，第194条以及第241条第2句②），那么由国家权力主体施加的负担与授益之间原则上的区别，就没有获得与它在公法上的特殊情况相称的表达。

”一方面，就授益行政行为而言，重作判决出现的场合主要是相对人向行政机关的利益申请（如行政许可）被其拒绝，法院撤销了行政机关的决定并判令其重作。

虽然在行政机关的裁量权“萎缩为零”时这种判决并不牵涉司法权僭越行政权的问题，但其实此项判决有些多此一举———因为此时撤销判决已使行政机关与行政相对人的权利义务关系回归原始状态，只要行政相对人继续向行政机关提出许可申请，行政机关依其职权自然应当受理并“重新”作出是否予以许可的决定，并不需要法院“指示”。

另一方面，负担行政行为则全无存有的必要。

重作判决在行政机关作出负担行政行为的情况下出现的场合，一般是行政机关作出畸重或畸轻的行政处罚、行政相对人为原告或行政相对人与利害关系人同为原告，请求法院撤销行政机关的处罚决定；但原告行为违法必须通过行政机关予以行政制裁，即被诉具体行政行为需要得到重新处理，所以法院判令行政机关重作。

问题是，不同于授益行政行为的启动多依赖于行政相对人的申请，负担行政行为大多是依职权行政行为，行政机关更是可自行为之；况且法院判令行政机关重作后，行政机关能否对畸轻的处罚行为在重作时予以加重？

从理论上来说，作者认为加重是可以的，其一是起到对行政机关具体行政行为违法（至于畸轻一般是滥用职权导致）的监督效果。

如果不能加重，则不能使行政机关因枉法偏袒一方当事人而得到应有的制裁。

其二是刑事诉讼法上“上诉不加刑”的规定并不在此适用。

因为上诉不加刑是司法权———这一单独公权力系统———内部监督的结果，目的是使被告人的上诉权利得到保障，而不用担心会因上诉加刑从而放弃上诉；但法院对行政处罚结果的判断是司法权对行政权———这两大公权力系统———之间监督的结果，法院可以杜绝行政机关因“恶意报复”对相对人加重处罚（例如某地一位主管机关的负责人直言不讳地对法院办案人员说：

“我们本来是照顾情面从轻处罚的,现在竟然到法院告我们,态度太恶劣了,我们得加重处罚。

”），却仍留有余地（《若干解释》第55条规定“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚”的同时，保留了“利害关系人同为原告”的情形———而且值得注意的是，本条主语是“人民法院”，并非“行政机关”；所以只禁止“不利变更”，并不禁止“不利重作”③）。

不过显然这违背了《行政诉讼法》的立法目的。

《行政诉讼法》最新修改稿第1条已去掉“维护”二字，表明了行政诉讼法完全是为监督行政机关依法行使行政职权而设，这也早已是学界共识。

法院判令行政机关重作负担行政行为导致对行政相对人义务的加重，是与立法精神不符的。

换言之，如果行政机关处罚畸轻，法院只作出撤销判决即可，行政机关自会依职权作出加重的处罚；法院的重作判决往往起不到督促行政权行使的目的，还会不小心沦为行政机关的“帮凶”。

综上，重作判决虽然在作出时必会伴随撤销判决，但其在相当水准上独立于重作判决，甚至会导致审判结果与撤销判决的结果本身大相径庭乃至南辕北辙，这是重作判决存有基础的理论困境。

（二）重作判决与其他判决的关系

1.变更判决从审查强度的角度讲，变更判决当在所有行政诉讼判决中无出其右者，它已经不像重作判决一样容许行政机关“再度考虑”，而是直接越俎代庖，以司法权代替行政权的行使，在一定水准上“藐视”了行政权的存有，这样厉害的判决方式当然是慎之又慎的，我国行政诉讼法只将其限定在行政处罚领域且必须“显示公正”。

不过，对变更判决的制度性压缩并未导致其实质性消弭。

有学者就指出，“有必要重视在撤销判决的基础上判令被告重新作出具体行政行为的作用，使性质较为接近的重作判决发挥司法变更权的作用。

”所以，其实重作判决成了司法变更权的一个出口。

例如《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第11条规定：

“人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。

”作者认为，与其字面上将变更权限制在十分狭窄的范围内，却采取“偷梁换柱”的方式用“重作”的方式来实现“变更”，不如径直扩大司法变更权更加符合成文法理念。

何况“从宪政理论层次而言，保障公民权益是行政诉讼的最终目的。

权力分立制度无非是实现这一目的的手段而已，不能因为手段而妨碍目的之实现。

”更不用说从实际出发，考虑到中国司法权羸弱的现状，即使扩大司法变更权恐怕对行政机关的撼动水准也有限，采用重作判决实现变更判决的效果恐怕无异于隔靴搔痒。

2.履行判决履行判决之所以会与重作判决有所混淆，是因为学界早先对将“不履行法定职责”与“不作为的违法的具体行政行为”产生了混淆，后有学者已敏锐地进行了澄清④。

就行政机关“不予答复”这种“纯正不作为”的情况，相对人完全可以提起课予义务之诉，法院运用履行判决即可，无需牵扯重作判决的问题。

作者也着实认为，重作判决和履行判决“在实质内容上没有多大区别，都是责令被告行政机关履行其应当履行的义务。

”很多学者对重作判决和履行判决作出的区分，都是从实在法角度出发、把重作判决当做一项既存事实、为了区分而区分的，这对探究重作判决的本来性质并无多大学理上的意义。

行政诉讼法现行规定中能体现明显出重作判决和履行判决关系的着实不多，作者认为《若干解释》第60条关于限定重作和履行期限的规定值得玩味。

法条规定：

“人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。

人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。

”不难看出，法院通过重作判决为行政机关指定重作期限，需要在“给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的”情况下，而且此时也仅仅“可以”限定；但履行判决则采用了“应当”的措辞———相较而言，重作判决实在太小心翼翼，其审查强度不仅逊于变更判决，还逊于履行判决。

有学者就此指出，“人民法院判决被告重作具体行政行为的，必须在判决书中确定被告重作具体行政行为的期限，一个没有履行期限的判决不是一个完整的判决。

”一个缺乏时效限制的重作判决能在多大水准上起到督促行政机关免于怠行职责的效果，达到提升行政效率的目的呢？

故而，又有学者从实务角度出发，设计重作判决的重作期限。

作者认为，与其这样大费周章，维护重作判决的存有，不如借鉴我国台湾地区“行政诉讼法”的做法⑤，不再细分“不予答复”和“否准行为”的差别，将重作判决在解决行政机关不作为问题时的适用转交给履行判决⑥，这样不仅直接避免了很多理论难题，还可以通过更大的审查强度取得良好的实践效果。

二、重作判决功能设计的现实性解构

上文已从理论上对重作判决的必要性提出了质疑和诟病，退一步讲，即使重作判决在理论上是说得通的，其在现实司法实践中被解构的事实，也从实践的角度再一次减损了重作判决的必要性。

首先，对《行政诉讼法》“……并可以判决被告重新作出具体行政行为”的规定中“可以”的理解就有争议。

有人认为，这是赋予法院的选择权，属于一种任意性规范。

而另有学者指出，“《行政诉讼法》设定此条的目的在于使行政纠纷能够在诉讼中得到较为全面的解决，只要符合以上条件的，都应当作出重作判决，以恢复正常的行政法律关系，否则不利于法律关系的稳定。

”不过，这显然是一种理想的状况。

且不说重作判决很多就因为“可以”的原因被“可以不”了；即使最终作出的重作判决，很大比例也是法院照顾到原被告双方情绪的“面子判决”；甚至行政机关根本不领这个“人情”，不给法院“面子”的情形也大有所在。

最极端的例子恐怕要数周凤林诉定边县政府案，中级法院3次撤销县政府的行政决定，县政府4次作出类似的处理决定。

其实就本案来说，在定边县法院三次维持县政府决定的情况下，榆林市中院连续三次在二审中都撤销了县法院的一审判决，判令县政府重作，已经显得十分秉公执法，很“够意思”了，但县政府竟然4次作出类似决定，前两次还公然违反《行政诉讼法》第55条的规定，结果完全相同。

而这样的现状实在不是重作判决本身所能解决的。

我国台湾地区“行政诉讼法”第304条规定“撤销判决确定后,关系机关即应为实现判决内容之必要处置”。

按其立法条文说明,系指“行政处分判决撤销确定后,溯及失其效力,关系机关应以判决之见解为依据,重为处分或决定,或应为其他必要之处置,俾判决内容得以实现。

”⑦其很巧妙地利用补充说明的方式督促行政机关履行判决内容，我国类似地将其“说明”中的内容写进《行政诉讼法》，但这都是建立在行政机关对法院高度尊重的基础上才能得以实现的，是“只防君子不防小人”的制度，在我国现阶段还达不到其减少行政机关消极对抗的制度设计效果。

其次，就提升行政效率而言，重作判决带来的指定重作期限问题仍尚未解决，这也严重影响了其制度设计效果，上文已有阐述，此处不赘。

最后，从现实中重作判决附属于撤销判决的具体情况而言，其也面临一定的适用难题：

1.主要证据不足的此种原因的撤销判决面临行政机关是否有权重新取证的问题。

如果行政机关不能在重作时重新取证，那么其主要证据必然依旧不足，只得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，这违背《行政诉讼法》第55条禁止行政机关“无赖”执法、保护行政相对人的立法原意。

可是，如果允许行政机关在重作时重新取证，则相当于又给了行政机关一次“喘息”的机会，这必然又违背《行政诉讼法》第33条的立法原意。

《行政诉讼法》第33条规定：

“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。

”也就是说，因为行政机关过于强大，必须对其行政程序作出苛刻限制，其只能运用作出具体行政行为当时所已经收集的证据进行举证，否则违背“先取证，后裁决”的合法行政原则，容易导致任意裁决，对相对人权益造成巨大伤害———而本来进入诉讼过程之后，行政机关已不能再向相对人重新取证，可重作判决的作出使诉讼过程结束，一切又回到原点，行政机关就犹如刚从牢笼解脱出的猛虎，对相对人的杀伤力是可以料想的。

更何况，《若干解释》第54条又使行政机关“如虎添翼”，“人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形”，这样，基本就可以保证相对人“死定了”。

无疑，重作判决致使重作期间是否可以重新取证的问题陷入了一个二难推理，这可能又是一项立法者始料未及的“中国特色”。

2.适用法律、法规错误的尽管有证据表明，这一理由导致的撤销判决的比例最低⑧，但其实其错误也最“低级”，譬如对事实性质认定错误、忽略了事实的相关情节、对法律法规的理解错误等等原因造成。

无论何种原因，都反映出当前行政机关法治意识薄弱、依法行政能力欠缺的事实。

法院督促行政机关改错，颇有“师长训导”的意味。

不能不说，作为法律专家的法院的确有帮助行政机关法治成长的责任，但长远来看，行政机关总要有“长大”的一天，适时脱离“重作判决”这个“拐棍”，也是需要考虑的一个问题。

3.违反法定程序的《若干解释》第54条规定：

“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。

”意思非常明确，行政机关被判决重作行政行为之后，依照法定程序，完全可以以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为———这可能是根据法律实践所做的判断，因为相当多的情形下程序的合法与否似乎并不影响实体结果———但这也直接从立法者之处传达出“重实体、轻程序”的思想，因为在“适用法律法规错误”、“超越职权”和“滥用职权”的情况下，行政机关依旧要受行政诉讼法55条的限制。

那么，判令行政机关重作的意义还剩几何呢？

诚然，正是为纠正行政机关轻视程序的错误做法，哪怕让其再按准确的程序做一遍，即使结果没有变化也好。

但现状是，行政机关违反法定程序的现象实在不胜枚举，重作判决根本得不到行政机关应有的尊重。

故作者认为，撤销判决已是对行政机关很好的否定评价，重作判决似有画蛇添足之嫌。

4.超越职权的超越职权有职权僭越和逾越权限之分。

针对逾越权限的，法院作出重作判决并无不妥，但对职权僭越，作者认为重作判决没有适用空间。

这里其实涉及到法院是否有权判令第三人重作的问题。

尽管《行政诉讼法》第27条规定了法院可以通知第三人参加诉讼，但是否可因被告行使了第三人的权力而判令第三人重作具体行政行为？

有学者认为，“启动追加第三人的法律程序，将该需要重作的具体行政行为判决给最适宜的行政机关。

从诉讼效益和行政效率的要求看，这是解决这一问题的较好的法律方法”，但作者认为能否判令第三人重作与能否允许第三人参加诉讼完全是两个问题，答案应当是否定的。

这首先依旧涉及到法院审判范围的问题；其次，即使法院可以像民事诉讼法那样判令第三人承担义务，考虑到行政机关的特殊性，法院不能侵犯作为第三人的行政机关的首次判断权；最后，这也涉及到管辖权的问题，如果被告与第三人并不统属该法院管辖，即使判令第三人重作，也必将面临执行难的问题。

5.滥用职权的上文已讨论过滥用职权导致的畸轻、畸重问题，况且在法院作出撤销判决时滥用职权这一理由运用得本来就很少，重作判决恐怕更无运用的机会。

当然，作者承认，上述分析基本都是从“最坏的”方向来对重作判决进行揣度的，但不能否认其都有一定的现实基础。

作者并不否认重作判决的存有有一定积极意义，如有学者指出，“行政诉讼重作判决在我国目前以及可预见的将来，在行政诉讼制度运作环境，尤其是行政机关对法院判决的尊重水准没有得到根本性改观之前，由法院作出的重作判决明确载明被告履行职责的义务是非常必要的。

尽管重作判决也并不一定能实现预定的目标，但是‘取缔’重作判决可能会导致更加严重的后果。

”不过，重作判决不仅没能达到设计时的目的效果，实际还导致“存有即为合理”的一系列“以果推因”的现象出现，这对优化我国判决结构是不利的。

三、重作判决域外模式的借鉴反思

（一）禁止重作判决———对重作判决的补充英国法上有禁止令的制度，适用于超越权限、滥用权力的场合，同时，可以和提审令同时使用，撤销已经作出的决定，并禁止继续作出违法的决定。

美国法上也有类似英国的禁令制度，分为禁止状和制止状。

以德国为代表的大陆法系在行政诉讼上有禁止之诉制度，如作为一般的防御之诉的停止作为之诉、预防性确认之诉等等。

受德国影响，日本和我国台湾地区也都有类似制度。

我国行政诉讼法上现在还没有规定禁止判决制度，仅仅规定重作判决就显得极不对称———如果行政机关采取“无赖”手段，一次又一次地重作违法行政行为，法院不仅难以遏制，相反在某种水准上给了行政机关纵容。

故而，如果一定要保留重作判决，则必须设立“禁止重作判决”。

理由其实很简单，既然重作判决的目的是督促行政机关依法行使职权，防止其消极怠工，使法律关系重新归于稳定；那么禁止重作判决就是禁止行政机关通过反复的重作侵扰当事人，减少行政机关的“积极抵抗”，以此保障相对人的利益。

（二）撤销判决的增强———实质强硬的“重作判决”英美法系国家的法院通常享有很崇高的地位，行政机关对法院的服从并不需要罚则督促。

德国在《行政法院法》第172条规定了“对行政机关的强制罚”，不过在德国法上一般没有适用的机会，罕有先例。

法国行政法院尊重行政机关的特权，自我限制不对行政机关发布命令，不能命令行政机关为一定行为或不为一定行为。

为保障其判决得到执行，行政法院采取委婉的间接强制方式，在判决主文中撤销行政机关的决定，在说服理由部分指出行政机关违法的原因和合法行为本来应当采取的方式“说服”行政机关履行判决。

行政机关为使其行为合法,只能作出遵守行政法院指示的决定。

作者认为，我国《若干解释》已经考虑到行政机关反复重作的“无赖行为”，采取的措施是《行政诉讼法》65条第3款的“向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议”。

但在实际运作中，可以说基本起不到任何督促效果。

增强对行政机关罚则的严厉性，是树立司法权威的根本方法，增强撤销判决本身的效力，要比固守得不到尊重的重作判决管用得多。

（三）发回———最高境界的“重作判决”美国法上有发回重审制度，法院将行政机关的决定发回，要求其作出更全面的解释，这替换了之前法院要求行政机关工作人员出庭作证、作出书面陈述以调查事实的做法，但效果却更好。

发回重审不以撤销判决为前提，一般结果为行政机关重新说明理由后法院再行审查，或是行政机关重新考虑后撤回原行政行为。

英国法上也有发回判决制度，法院可以将相关事项发回作出决定的机构，以及指令作出决定的机构根据法院判决对相关事项重新审议。

日本的发回重裁制度思路更为值得借鉴。

日本行政诉讼制度认为,行政机关和法院在制度上不是审级关系,法院只判断行政处分合法性,而不把案件发回重审。

但是在对行政裁决进行审查时,法院受实质性证据规则的限制,事实认定权限受到制约,不进行事实问题的审查,而把案件发回原处分厅裁决是可以的。

发回重裁一般适用于行政机关居间裁决行为和无自主认定事实的权限。

这正好弥补了我国并不区分对一般行政行为与行政裁决的漏洞,毕竟涉及当事人民事权益争议的行政裁决被撤销的，往往存有必须判令行政机关重作的问题。

之所以把单纯的发回而不命令行政机关重作称为最高境界的重作判决，是因为在司法得到高度尊重的国家，法院将行政机关的决定轻轻发回，就已经不仅带有否定性倾向评价，还为双方都留了余地。

这就像一个构建完备的公权力运作工厂，发回其实是起到了四两拨千斤的作用。

无疑，在当前中国，这样的做法只能还是理想层面，但这必将是对行政机关司法审查所应追求的目标。

“从各国法律规定和行政审判实践看，司法权和行政权在诉讼中的界限划分并不是刚性的、僵硬的‘一刀切’，法院往往根据具体案件的具体情形运用不同的审查策略”。

重作判决仅仅一种判决形式而已，它仅仅司法审查的一种表现结果，并不存有不证自明的必要性。

从《行政诉讼法》修改稿一读的情况看，关于重作判决的条文并未有改动，对其必要性的研究似乎也逐渐趋冷。

完善中国的判决类型以至诉讼类型，我们还任重而道远。

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