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论正当防卫的必要限度

中文摘要…………………………………………………………………………Ⅰ

外文摘要…………………………………………………………………………Ⅱ

绪论…………………………………………………………………………………1

一、正当防卫必要限度的内涵………………………………………………………1

（一）法律规定

（二）关于正当防卫必要限度的不同观点

二、正当防卫必要限度的认定………………………………………………………3

（一）不法侵害的强度

（二）不法侵害的缓急

（二）不法侵害的权益

三、认定正当防卫必要限度时应当考虑的其他因素………………………………5

（一）防卫工具因素

（二）防卫环境因素

（三）防卫心理因素

四、“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认定…………………………………7

（一）“明显超过必要限度”的解释

（二）“明显超过必要限度”的认定

五、关于“无限防卫”的正确理解…………………………………………………9

（一）正当防卫必要限度的特殊情况

（二）“无限防卫”条款的出台

结论……………………………………………………………………………………11

参考文献………………………………………………………………………………12

后记……………………………………………………………………………………13

论正当防卫的必要限度

XXX

摘要

正当防卫必要限度是个很棘手的问题，刑法理论界对此说法众多，但都未能科学地解决必要限度问题。

本文通过对于正当防卫必要限度内涵的剖析，深入比较研究刑法界内不同的观点，认为在司法实践中正确认定正当防卫的必要限度，要以“不法侵害强度、不法侵害缓急、不法侵害权益”为认定尺度，充分考虑各种影响因素，做到具体问题具体分析。

同时，为了进一步明确正当防卫必要限度问题，为司法实践正确把握判断尺度，本文还对“正当防卫明显超过必要限度”、“无限防卫”作以解释与认定。

关键词：

正当防卫必要限度明显超过无限防卫

Onthenecessaryextentofself-defence

GUANGYUANLIU

ABSTRACT

Thenecessaryextentofself-defenceisaverycomplexquestion,thecriminallawtheoristshasmanyviewsregardingthis,buthasnotbeenabletosolvetheessentiallimitproblemscientifically.Thisarticlethroughregardingjustifiabledefenseessentiallimitconnotationassurance,indeepresearchpunishmentlegalcommunitydifferentviewpoint,thoughtthatinjudicialpracticecorrectjudgmentjustifiabledefenseessentiallimit,musttake“theunlawfulattackintensity,theunlawfulattackemergency,theunlawfulattackrightsandinterests”asthecriterion,consideredfullyeachkindofenvironmentalfactor,achievestheconcretequestionconcretestudy.Thisarticleisalsoright“thejustifiabledefensetosurpasstheessentiallimit,“theinfinitejustifiabledefenselimit”todoobviously”explainedthatwithrecognized.

Keywords:

Self-defenceNecessaryextentSurpassesobviouslyInfinitedefense

绪论

正当防卫是排除社会危害性的行为之一，正当防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律的权力。

我国刑法明确规定了公民的正当防卫权。

在对防卫行为的合法性作出确认的同时，也开始越来越多地对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定，以规范人们的行为，防止因其权力滥用而损害他人的合法权益，破坏法治的秩序。

防卫不法侵害虽属正当之举，但它同样应当有所节制，必须把握适度，任何不受制约的防卫行为即使其出发点是正义的，最终也会走向它的反面。

因此各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时，又毫不例外地对正当防卫行为加以限制，成为正当防卫与防卫过当的分界线。

我国新、旧两部刑法对正当防卫必要限度都有规定。

新刑法对正当防卫必要限度的修改虽然增强了刑法规范的适用性，但关键的“必要限度”的内涵并未作出确切的界定，而这一点又是实际司法问题，是立法上所无能为力的。

可见，要提出若干条具有司法可操作性的认定必要限度的标准，事实上是相当困难的。

鉴于此，正当防卫的必要限度问题是一个值得刑法理论界深入研究和探讨的课题。

一、正当防卫必要限度的内涵

（一）法律规定

我国刑法典第20条第1款规定：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。

正当防卫是国家赋予公民保护合法权益的一种紧急措施，是有益于社会的合法行为，但并不是一种无限的权利，仍存在合法与不合法的界限区分，有一定的限度制约，即防卫行为应以足以制止不法侵害为限，不允许任意防卫。

正当防卫合法性重要条件之一的就是防卫限度。

如果防卫超过一定的限度，就表明防卫行为已经侵害一定的社会关系，不再是合法行为，甚至是犯罪，造成大损害的，应当负刑事责任。

防卫行为明显超过为制止不法侵害人所必须实行的侵害造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。

在实施正当防卫时违反了这个限制规定，超过了必要的限度而造成了重大伤害的，这便是防卫过当。

正当防卫的必要限度是在以制止不法侵害的必要为前提，防卫行为与不法侵害的行为在性质、手段、强度和后果上要基本适应。

（二）关于正当防卫必要限度的不同观点

在过去的刑法理论研究中，关于正当防卫的必要限度问题基本有以下几种观点：

1．基本适应说

此说法认为，所谓必要限度是指防卫行为的性质、手段、强度和后果与侵害行为的性质、手段、强度和后果必须基本相适应，即防卫行为与不法侵害行为要基本相适应。

例如，不法侵害人手持一把匕首侵害，防卫人也可以拿把刀子进行防卫；不法侵害人想致防卫人伤亡，则防卫人也可以致不法侵害人伤亡。

基本适应说提出了必要限度的具体特征，承认相适应不是绝对的等同，可以超过，同时强调不能超过太多，反差太大，要基本相适应。

这一说法的缺陷在于它仅仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以比较，没有观察防卫者的主观目的，因而当防卫行为的强度超过侵害强度的时候，容易出现认识偏颇。

一般来说，防卫人在开始受到侵害时是出于被动地位的，一时是难以准确判断不法侵害人将要实施的犯罪的性质、犯罪行为实施程度和危害结果的严重程度，而当危害结果已经出现时，防卫人往往已经失去了防卫的能力。

如当侵害人高举凶器要进行打击时，很难判断这一打击将使用多大力量，将会落在哪一部位，将会发生什么结果。

如果必须相适应，就只能等不法侵害实施完毕才能判断出来，并进行防卫，如果防卫人被这一打击致晕或致伤亡，则无能力进行与不法侵害相适应的防卫。

显然，在遭受不法侵害的瞬间，对防卫人不能苛求，否则，就束缚了防卫人的手脚，不利于鼓励公民同犯罪行为作斗争。

2．需要说

这种说法认为正当防卫的必要限度应以防卫人制止不法侵害的需要为标准。

也就是说，只要是制止不法侵害所需要的，不管造成的后果如何，都是正当的，没有超过必要限度，即使防卫的手段和强度大于侵害的手段和强度造成伤亡等结果，只要是为了有效地制止不法侵害所需要的手段、强度和结果就不能认为超过了必要限度。

需要说虽有利于鼓励公民实行正当防卫，保护合法权益，但却没有对防卫人行为和侵害人的侵害行为相差不能过于悬殊加以限制，个别情况下会扩大防卫人的权利，很可能导致防卫人为保护一个较小的合法权益却借口需要而给不法侵害人造成很严重的损害。

如身强力壮的青年某甲赤手去抢少年某乙的背包，乙便用刀将甲刺死。

如按需要说乙的防卫行为是为制止甲的侵害行为所需要的是正当防卫，没有超过必要的限度，这里显然扩大了防卫人的权利。

3．适当说

此说法认为正当防卫的必要限度就是足以制止不法侵害，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面不存在过于悬殊的差异。

“足以”可以理解为防卫行为的强度可随着侵害行为强度的增强而增强，但又不能过多地超过侵害行为的强度。

可以看出适当说实际上是前两种说法的有机结合，抓住了理解必要限度的本质的关键特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，保护合法权益，同时又提出对防卫人的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，从整体上看是比较科学的。

此外，还有“必要说”、“必需相当说”等说法，也都未能科学地解决正当防卫的必要限度问题。

二、正当防卫必要限度的认定

在刑法中没有明确规定必要限度的具体标准，以“明显”二字包罗万象，只要是在制止不法侵害的必须基础上允许防卫大于侵害程度，即便造成较大损害，也属于正当防卫，不负刑事责任。

是否属于明显超过正当防卫必要限度，在司法实践中，仍不易掌握。

一般而言，为了制止很小的不法侵害，不允许采取强度很大的防卫行为；能用较缓和的手段制止不法侵害的，不宜采用过于激烈的手段去防卫。

这是认定正当防卫限度的总的原则。

实施正当防卫是以不法侵害为前提，要衡量正当防卫的必要限度，需以正当防卫所制止的不法侵害为尺度，应以以下三个方面为基本条件：

（一）不法侵害的强度

正当防卫是制止不法侵害所采取的行为，而必要限度是足以有效制止不法侵害所必要的限度。

因此，确定正当防卫是否超过必要限度，当然需要考察不法侵害的强度。

所谓不法侵害的强度，是一个综合性的指标，它包括行为的性质、以及行为对客体所造成的损害结果的轻重和造成损害结果的手段、使用的工具和打击的部位等因素的统一。

在不法侵害的性质方面，恶性的人身侵害要比财产侵害强度大；在侵害的手段方面，不法侵害人采取何种手段，是否携带凶器，携带何种凶器，均影响侵害的强度；在侵害的主体及主观方面，身高体壮的人实施不法侵害比单身力薄的人危害性大；多个侵害人比单个人危害性大；由预谋的不法侵害比现场突发的不法侵害强度更大。

要制止不同强度的不法侵害，其防卫限度应有所差别。

侵害强度大的，其防卫强度相对要大，反之，防卫强度要小。

所以，我们在分析具体案件时，要把以上几个强度构成因素综合起来考虑。

在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，一般来说，不存在超过正当防卫必要限度的问题。

（二）不法侵害的缓急

不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但不能把侵害强度考察正当防卫必要限度中的作用绝对化，甚至把它看作是唯一的因素。

在某些情况下，不法侵害仅表现为以暴力相威胁，不存在侵害强度，或者不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来。

那么，在这种情况下，以什么尺度来衡量防卫行为是否超过正当防卫的必要限度呢？

在这种情况下，应主要以不法侵害的缓急作为确定正当防卫是否超过必要限度的具体尺度。

所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即它所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利的危险程度。

我国刑法中的正当防卫，不必出于不得已，只要出于必要即可。

但在这两种情况下，不法侵害的缓急程度有所不同：

在正当防卫出于不得已的情况下，不法侵害较为紧迫；而在正当防卫出于必要的情况下，不法侵害较为缓和。

这种不法侵害的缓和程度，不能不影响到正当防卫的必要限度。

以上所说是在侵害强度没有发挥出来或存在潜在的强度的情况下，应以不法侵害的缓急作为确定正当防卫必要限度的尺度。

即使在侵害强度已经发挥出来的情况下，不法侵害的缓急仍在确定正当防卫必要限度中起着重要作用。

尤其是防卫强度大于侵害强度的情况下，考察大于不法侵害的防卫强度是否为制止正在进行的不法侵害所必需，就应以不法侵害的缓急等因素为尺度。

（三）不法侵害的权益

正当防卫的意义在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利。

不法侵害的权益，正是正当防卫保护的权益，这一点上，充分体现了正当防卫和不法侵害的根本对立。

从不法侵害和正当防卫的权益来看，可分为同质权益和异质权益。

同质权益是指不法侵害的权益与正当防卫的权益是同一性质的，如不法侵害是进行人身打击，而受害者奋起反击，侵害和防卫的权益都是人身权益，在这种情况下，应视侵害的强度进行防卫；异质权益是指侵害的权益与防卫不属于同种性质。

如不法侵害的是财产权益，而防卫的是人身权益，则要考虑财产权益的大小。

此外，不法侵害的权益在一定程度上也决定了不法侵害的强度和缓急。

如不法侵害危害的是人的生命权，决定不法侵害的性质是杀人。

就不法侵害的缓急而言，杀人显然要比盗窃等不法侵害更加紧迫。

所以，在确定正当防卫是否超过必要限度时，不能不考察这一权益性质。

根据不法侵害的权益在确定正当防卫必要限度中的作用，为防卫重大权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止正在进行的不法侵害所必需，因此，没有超过正当防卫的必要限度。

而为了轻微的权益，造成不法侵害人的重大伤亡。

由于其所保护的权益的性质决定了这不失为制止正在进行的不法侵害所必需，因此不能否认其超过了正当防卫的必要限度。

在现实生活中，不乏侵害的强度、缓急和权益等彼此是相互联系、相互渗透、融为一体、不可分割的。

只有把他们结合起来全面分析，才能正确地确定正当防卫的必要限度。

三、认定正当防卫必要限度时应当考虑的其他因素

正当防卫的具体情况往往千差万别，除了以不法侵害的强度、缓急、权益为认定正当防卫必要限度这一基本条件之外，还应考虑其他有关因素。

同种不法侵害在不同的时间、地点和环境发生，也都会需要不同的防卫程度。

因此，对正当防卫限度不可能提出一个泾渭分明的界线，只能依据正当防卫的原理和立法精神，结合具体案件的特定条件，才能做出正确的判断。

在具体认定时可综合考虑以下因素：

（一）防卫工具因素

正当防卫通常要使用一定的防卫工具，防卫工具是否得当，在确定正当防卫是否超过必要限度中，往往具有重要的意义。

从司法实践中来看，防卫工具使用的情况是十分复杂的。

我们根据防卫工具的来源和性质，对防卫工具在确定正当防卫的必要限度中的意义作如下分析：

一是就地取材的防卫工具。

防卫人在受到不法侵害人突然袭击的情况下，在防卫现场随后操起可以抗御不法侵害的工具。

我们不能强求防卫人选择与不法侵害相当的防卫工具，不能认为防卫人使用了致命的防卫工具就是防卫过当。

二是取之于不法侵害人的防卫工具。

正所谓以其人之道，还治其人之身。

三是自备的防卫工具。

在一些案件中，防卫人往往已经风闻不法侵害将加害于自己，于是随身携带防卫工具以期有备无患。

结果在正当防卫中正好使用上防卫工具。

在这种情况下，由于防卫人的防卫工具是事先准备好的，而不法侵害人对此并不知情，因此在案件中往往造成较重大的人身伤亡。

所以，防卫工具在确定正当防卫的必要限度中的意义容易发生错误认识。

正当防卫是否超过必要限度，关键在于如何正确认识使用事先预备的防卫工具。

首先，自备的工具是否合情？

若是在得知不法侵害人将加害自己之后，为防身而携带的，因此无可非议。

其次，自备的防卫工具是否合理？

在不法侵害实施前，被侵害人并没有主动找侵害人挑衅闹事，而是在侵害人实施不法侵害的情况下，才拿出自备的工具进行反击，也是合理的。

四是防卫工具是非法携带的刀具，甚至是非法制造的枪支。

为此在确定正当防卫的必要限度时必须加以注意。

应当指出，私自携带刀具、枪支和携带私自制造的枪支，都违法行为。

那么，如果防卫人在防卫中使用了非法携带刀具和枪支，又如何看待呢？

防卫人私自携带刀具和枪支，因属于违法犯罪行为，其法律责任另当别论。

正当防卫权并不因为其非法携带刀具、枪支而被剥夺，也不能由此把其防卫行为一概视为过当。

（二）防卫环境因素

防卫环境是指实行正当防卫的时间、地点等客观情况。

客观情况。

因为正当防卫总是在一定的时空中发生的，所以在确定正当防卫的必要限度时，就不能脱离一定的时空环境。

不同的时间、地点、环境，对其防卫限度的影响也存在差异，同样强度的不法侵害，在夜晚比白天难以制止；在郊区比闹市或公共场所难以制止；在社会治安混乱、犯罪活动猖獗的环境下比社会治安稳定时期难以制止。

相应地，所需防卫限度也有所不同。

如发生在夜间的侵害，更容易激起防卫人的紧张和恐惧。

而这些不安的情绪无疑影响到防卫人的意志和反抗，以致在采取防卫行动时，不易控制防卫的强度。

因而对不法侵害人造成较为严重的损害。

同时，由于防卫发生在黑暗之中，打击部位以及打击后果也很难掌握，而为了防卫本人的人身权利，防卫人往往竭尽全力地进行反击。

因此在确定正当防卫的限度时，应当考虑防卫时间的影响。

防卫地点也是防卫环境之一，它在确定正当防卫的必要限度中的意义也是显而易见的。

防卫地点在一般情况下取决于不法侵害的发生地点。

而犯罪分子往往精心选择那些地处偏僻、人烟稀少的环境，以使犯罪目的更加容易得逞。

对于这种情况下的不法侵害实行正当防卫，其防卫环境显然要恶劣一些。

如果不法侵害发生在闹市中，由于过往行人较多，防卫人得到救援的机会也大一些。

其防卫环境也较占优势。

尤其是对那些入室进行不法侵害的人实行正当防卫，更应该注意防卫地点这一动机和恶性发展，增强了以强凌弱的暴力犯罪意识，增强了侥幸心理，认为无人知晓，可以逃脱法律制裁而倍加心狠手辣。

作案往往不计后果，对被害人实施的侵害强度也会更加猛烈。

（三）防卫心理因素

防卫心理是指防卫人的主观心理状态，即防卫人对防卫行为可能产生的防卫后果的心理状态，防卫人对于防卫行为可能产生的防卫后果的心理态度。

希望并积极追求防卫后果的发生，还是根据没有遇见会发生如此严重的防卫后果，或者是不及没有预见，而且根据实际情况也不能预见，区分上述心理状态，对于确定正当防卫的必要限度具有十分重要的意义。

影响正当防卫限度的各个因素并非独立的、静止的，在实践中，诸因素相互影响、相互制约。

是否明显超过必要限度，需要科学地、综合地分析实际情况，评价各种因素对此人此时此地制止不法侵害所起的作用。

从而得出正确结论。

正当防卫必要限度的认定是司法实践中较难掌握的问题。

通过对刑法中有关正当防卫的规定进行分析，并就正当防卫必要限度的认定尺度及影响正当防卫必要限度认定的相关因素进行探讨，力求能够正确把握正当防卫必要限度的内涵和外延，清晰认识正当防卫的必要限度。

四、“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认定

（一）“明显超过必要限度”的解释

从法律规定分析，现行刑法第20条第2款明确载明“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”是防卫过当。

那么，何谓“明显超过”？

我认为，在对暴力侵害实施防卫行为的案件中“明显超过”的标准应当尽量排除主观认定的随意性，而直接按照法定标准予以评价。

各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。

尽管其间还有程度不同之分，但由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力，因而伤害等级不宜分得过细。

根据上述三种伤害等级的划分及法律规定，我认为，从新旧刑法的规定来讲，旧刑法只是规定不能超过必要限度，而新刑法规定的明显超过必要限度，因而依下列情况掌握“明显超过”的标准是适宜的，即如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性，防卫行为造成轻伤的，可以认定为“超过”，依旧刑法规定已经构成防卫过当，但倘若造成重伤的，则应认定为“明显超过”。

就构成新刑法以规定的防卫过当，依此类推如果侵害行为只有造成轻伤的可能性，防卫行为造成一般重伤的，可以认定为“超过”，造成他人肢体残废或死亡的，则应认定为“明显超过”；倘若侵害行为具有明显的重伤他人的可能性，这种情况就属于现行刑法第20条第3款规定的“行凶”的范畴了。

因而从法律规定而言“明显超过”的标准起码是重伤的结果。

（二）“明显超过必要限度”的认定

从立法上看，对防卫过当行为的界定，通常就是关于正当防卫的必要限度问题。

我认为，在认定防卫是否过当这一问题上，对“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。

具体地说就是对防卫手段及其打击强度的认定。

司法实践中实际是一个如何评判防卫限度之合法性的认识问题。

确定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。

什么是“必要限度”，法律没有规定具体标准。

如何理解和确定正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应说”、“必要说”“需要说”三种不同观点。

现行《刑法》明确规定防卫行为的力度可以大于侵害行为，在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”，没有“造成重大损害”的，都是正当防卫。

这一修订有利于打击犯罪，保护公民的合法权益。

并且从立法上认定了基本相适应说已经过时，但并没有真正解决这一问题上的争论如何去正确理解和确定“防卫的必要限度”呢？

实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和具体标准。

从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。

对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的，但防卫并非没有任何限制，“足以制止住不法侵害所必需”，本身就是限制，这也正是刑法规定的“必要限度”。

因为采取正当防卫的最终目的是要制止正在发生的不法侵害，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度、后果相联系，因而正当防卫应以不法侵害人停止或不能继续进行不法侵害为限。

同时，这种必需性，还体现在是否是必需进行防卫。

因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。

而确定行为人在什么情况下才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。

在许多时候，当不法侵害者对行为人进行侵害时，行为人用避开、喊叫等方法，可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生，这样就不应再对侵害者进行打击，否则就属于互相斗殴或有意加害行为，构成犯罪的就要负刑事责任。

当然，防卫行为是必需还是不必需，不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准。

要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境进行考察。

因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境，以及不法侵害的性质、手段、强度、后果，不法侵害者个人情况，防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的、实事求是的分析判断。

防卫人往往是在促不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬息之间，在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的绝大多数公民来说，都不能不可谓是一种苛求。

现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成了重大损害但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。

这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。

因此，对正当防卫行为不宜提出过严的要求。

在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大的损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为。

如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。

五、关于“无限防卫”的正确理解

（一