工程合同中知识产权和保密条款的设计.docx

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工程合同中知识产权和保密条款的设计

工程合同中知识产权和保密条款的设计

刘鹏程

（中国石化工程建设公司，北京，100101）

内容摘要：

对现有知识产权的保护和在工程建设过程中形成的知识产权的归属问题一直是工程合同谈判的焦点之一。

因建设工程的特殊性和对知识产权认识的模糊以及不同法系国家对知识产权规定的差异，导致工程勘察、设计、咨询合同中关于知识产权条款设置的混乱。

对工程勘察、设计、咨询单位施行严格的资质管理制度，以及对其完成的工作成果应承担责任的特点，决定了建设工程履行过程中形成的知识产权归于成果的完成单位所有，而不能用“合同优先原则”加以改变。

关键词：

知识产权、保密、人身权、财产权

知识产权是一种依法保护发明创造者利益的制度，同时也是一种激励发明创造的良好机制，世界上绝大多数国家已在运用知识产权制度保护发明创造者权益，促进本国经济建设的快速发展。

我国在确立市场经济体制之后，也建立了知识产权制度，这对我国国民经济的发展起到了极大的促进作用。

对于石油化工等技术和资金密集型工厂建设项目，必需整合投资、技术、设计、施工等四方力量，通过投资方出资、技术所有者许可技术、设计方设计、施工方实施，建设工程才能得以完成。

尽管建设工程功能、质量、工期是各方追求的目标，但同样令各方关注的就是对现有知识产权的保护和在工程建设过程中形成的知识产权的归属。

1．技术许可合同知识产权和保密条款

作为知识产权的转让对象，在以专利、技术秘密和技术服务为标的的技术许可交易中，受让人做出对许可技术予以保密的承诺并承担违约责任是许可人提供和传授技术的前提，在技术许可合同中设置知识产权和保密条款就是对现有知识产权的保护。

许可人拥有的保密信息是其技术价值保值增值的生命线，许可人不能因一次许可行为而丧失对技术秘密的独占权，因此在技术许可合同中，许可人通常不惜篇幅反复要求受让人及与许可合同相关的一切人员对涉及的保密信息承担保密义务。

知识产权和保密条款主要包括以下几方面的内容：

1.1保密内容，即当事人约定的保密范围，也就是受让人应当对哪些技术资料承担保密责任。

在实践中，这些保密资料是指有关许可技术的技术信息、技术诀窍，以及与此有关的各种形式的资料和数据，包括但不限于有关用于装置运转和/或合同产品生产的工程、设计、经验、制造、施工、运转、测试及维修的资料和数据，还包括有关许可人在合同有效期内向受让人披露的且不为公众掌握的在专有设备或改进方面的资料；同时许可人亦应对受让人需要保密的信息承担保密义务。

但是，这种保密义务并非绝对的，下列资料不应在双方的保密范围之内：

（1）由于非信息接收方的行为或过错，在披露方披露保密信息时或者保密信息披露后，这些保密信息已经成为公知或者公众可以获得的信息；

（2）在披露方向其披露之前已经被接收方在不受保密限制的情况下合法地拥有；

（3）由于技术秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术和知识的第三人，故一方从有合法透露权的第三方在不受保密限制的情况下得到的信息应不在其保密的范围之内。

尽管特定保密信息被包含在已公开或者公众可以获得的信息中，这种情况下，不应把保密信息解释为上述情形。

同时，如果保密信息的某些特性出现上述情形，不应解释为保密信息出现上述情形。

1.2保密期限，即受让人承担保密义务的截止期限，该期限应当根据所转让的技术秘密的实际寿命以及国家相关的法律法规来确定。

保密期限一般为技术许可合同生效日后的5到20年，但也有保密期限为40年的个案情况发生。

在保密期间内，对于由一方向另一方透露的任何改进，保密期限需重新起计。

如合同未成立或提前终止，不影响合同约定的双方应当承担的保密义务。

1.3保密方式，即受让人应采取哪些措施、方法对标的技术进行保密。

保密方式的根本问题在于采取严密的、有效的保密措施，一方面靠自身建立起有效的制度，另一方面靠法律的保障。

在实践中，通常有两种保密方式：

其一是在技术许可合同中规定技术资料的使用方法和回收方式，用合同条款来限制接触技术秘密的参与方。

如在合同中规定：

未经许可人事先书面许可，受让人不得向与本项目无关的人员透露包括设备细节以及工艺细节在内的许可人保密资料，根据需要可向为受让人履行相关工作的设计承包商、施工承包商或者设备供货商和由受让人指定的以对受让人提供技术支持为目的的审查人员有限度披露。

但是这些设计承包商、施工承包商、供货商以及审查人员必须和许可方签订保密协议，或者在其与受让人签订保密协议中或者在其与受让人签订合同的保密条款中，要求其承担至少与本合同规定的保密义务同样严格的保密协议的约束。

如果技术许可合同未成立或提前终止，受让人和从受让人处接收过保密资料的合同方应向许可人归还载有全部保密技术和保密信息的资料、拷贝。

其二是要求与接触核心技术秘密的个人签订保密协议，或者要求信息接收方在签署保密协议后，提供其与内部员工签署的保密协议，这要求信息接受方内部需建立起有效的保密制度。

需要指出的是，受让人的产品为第三方购买后，第三方用“反向工程”的方法取得了相应的专有技术，或发展了第三方自己的技术秘密，受让人不承担责任。

1.4保密地域范围，即信息接收方承担的不向任何第三方泄露所负责保密技术的区域范围，该范围取决于合同的授权条款中所规定的授权性质。

1.5泄密责任，通常包括承担违约责任的条件、方式、违约赔偿的范围以及违约金的数额等内容。

1.6知识产权归属。

许可人是标的技术的合法拥有者，故由许可人直接或者间接提供的所有保密资料，包括设计、图纸、规格、说明书以及其它任何有关许可技术的数据，其产权均属许可人所有，受让人享有在合同规定范围内的一次性使用权。

2．工程建设过程中形成知识产权的归属

工程建设项目建设过程中形成的知识产权的权利归属问题，主要涉及到两个方面：

一是委托人、勘察设计人之间的知识产权归属；二是许可人与被许可人之间关于技术改进成果的分享。

2.1工程勘察设计工作成果的知识产权归属

根据《著作权法》第3条规定：

工程设计图、产品设计图等图形作品和模型作品受著作权法保护。

工程设计、产品设计图纸指的是为工程施工和产品生产而绘制的图样以及对图样的文字说明。

它与一般的美术作品最本质的区别在于其实用性，其设计目的是用以施工或生产。

1）委托作品著作权归属的法律基础

关于工程设计、产品设计图纸的著作权归属问题是合同双方争论的焦点之一。

一般而言，工程设计、产品设计图纸是因设计人接受发包人、建设单位（业主）的委托而创作的作品，属于委托作品的范畴。

对待委托作品著作权归属问题上，英美法系和大陆法系有截然不同的规定。

英美法系的国家把委托作品视为一种特殊的雇佣作品，委托人作为雇主被视为作者并享有著作权，这种情况以美国著作权法的规定最为明显，美国版权法第201条b项规定：

“作品为雇佣作品的，雇主或委托作品的其他人视为作者，享有版权中的一切权利，但各方以签署的书面文件做出明确相反规定的除外。

”[1]1976年美国著作权法第101条规定：

“雇佣作品指：

（1）雇员在其工作范围内所完成的作品。

或

（2）作为集体作品的构成部分，作为电影作品或其他音像作品的组成部分，作为译文、辅助作品、编辑作品，作为教学课文、试题、试题解答资料或作为地图集来使用的特约或委托作品，如各方以签署的书面文件明示同意视该作品为雇佣作品者。

”[2]从美国著作权法的上述规定可以看出，并非所有的委托创作作品都属于雇佣作品。

首先，只有法律规定的上述九种作品才可能属于雇佣作品；其次，双方当事人必须以书面合同的方式明确约定，有关的作品应当被视为雇佣作品。

只有符合上述两个条件的作品才属于雇佣作品。

在大陆法系国家，著作权被认为是天赋人权的延伸，作者的权利应当首要指其作品的身份权和维护作品所体现的人格尊严的权利。

在法国，无论委托方与受托方有无合同约定，著作权的精神权利一律归作者，即使合同也不能约定著作权人身权归委托人享有。

而多数国家则允许委托人和受托人在委托合同中确定著作权归属。

[3]《香港版权条例》第1

5条规定：

凡作品是某人委托制作的，而作者与委托人之间订有明确的协议，则委托作品的版权属于根据该协议享有版权的人。

中国台湾“著作权法”第12条规定：

出资聘请他人完成之著作，除前条情形外（指职务作品的规定），以该受聘人为著作人。

但契约约定以出资人为著作人者，从其约定。

[4]我国《著作权法》第17条规定：

“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。

合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

”尽管规定了委托创作作品的著作权默示属于受托人，但并未排除合同双方可以通过合同约定确定著作权归属的情况，这也是工程勘察、设计合同双方在设定该条款时争论的原因。

2）委托作品人身权的归属

在大陆法系国家里，尽管称谓可能不同，但著作权包含人身权（人格权或精神权利）与财产权（经济权利）是不争的事实。

2001年10月27日，第九届人大常委会第二十四次会议上通过了修改著作权法的决定，《著作权法》修改之后，学界通常认为我国《著作权法》深受大陆法系主要国家的影响而采取“二元论”的立法思。

[5]即著作权包括两种性质相异的权利：

著作人格权和著作财产权；两种权利均源于作者的人格，并在“著作权”这单一称谓下结合为一体；它们尽管不能单独构成著作权，却是完全相互分离的。

其理由如下：

首先，我国《著作权法》第10条明确规定“著作权包括人身权和财产权”，这表明我国《著作权法》认为人身权和财产权相互独立存在；其次，该条规定“著作权人可以全部或部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利”，上述权利均属于著作权中的财产权利；同时，第二十条规定“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”，第二十一条则规定“发表权、第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后50年”，第十九条规定“公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移”。

[6]

这表明我国《著作权法》奉行了对经济权利实行可转让和有时限的原则，而精神权利则受不得转让、不受时效约束和永存等原则。

我国建设市场实行资质管理的市场准入制度，规定凡从事工程勘察、工程设计、工程咨询活动的单位，必须取得资质证书，方可开展工程勘察、工程设计和咨询业务。

经受托人签字并盖章的图纸和文件方可用于工程建设中，签字盖章也是受托人承担责任的重要依据。

这与著作权法所保护的其他作品，如文学作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品等，争抢“署名权”有着本质的区别。

3）职务作品的著作权归属和行使

关于职务作品的著作权归属和行使，其实质就是工作成果完成人所完成的成果是否构成职务作品。

对此，我国相关法律已作了明确详尽的规定（如《合同法》第326、327条、《专利法》第6条、《著作权法》第16条等），无任何争议，本文不做详细分析讨论。

目前在我国，签订工程勘察、设计、咨询合同的受托方都是法人或其他组织，在受托方领受任务后，一般都是交由本单位的人员进行创作。

因此，工程勘察、设计、咨询作品对于受托人与创作人而言属于职务作品关系；而对于委托方和受托方而言又属于委托作品。

如果委托合同中规定著作权由委托方享有，受托方则不享有著作权，受托方创作人的署名权也因此而丧失。

因此，《工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则》第3条明确规定：

“执行勘察设计咨询企业的任务或主要利用企业的物质技术条件完成的，并由企业承担责任的工程勘察、设计、咨询的投标方案和各类文件等职务作品，其著作权及邻接权归企业所有。

直接参加投标方案和文件编制的自然人享有署名权。

建设单位（业主）按照国家规定支付勘察、设计、咨询费后所获取的工程勘察、设计、咨询的投标方案或各类文件，仅获得在特定建设项目上的一次性使用权，其著作权仍属于勘察设计咨询企业所有。

”但是，作为受托人完成工程勘察、设计、咨询作品的输入条件，发包人和/或其专利商、其它服务承包商