经济法基础重要论述题.docx

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经济法基础重要论述题

一．论中国先秦时期的法治理论与现代法治理论的区别-2-

1.法家对当今社会法制的借鉴意义-2-

2.评价-2-

3.先秦法家法治思想与近代法治思想的关系。

-2-

4.浅析先秦法家思想对现代法治社会建设的启示:

-3-

5.法家“法治“思想对构建和谐社会的启示-3-

二．论法律事实-6-

事实与法律事实的区别：

-6-

法律事实的特征：

-6-

法律事实的分类-6-

认定法律事实的基础：

-7-

法律事实的价值意义:

-7-

三．论国有独资公司制度-9-

国有独资公司的特点-9-

国有独资公司存在的问题及原因-10-

国有独资公司的进一步完善-10-

四．论合同附随义务-12-

附随义务的概念-12-

附随义务具有以下特征-12-

附随义务的具体内容-12-

附随义务的法律责任-13-

附随义务的完善-13-

五.论国有经济垄断与《反垄断法》立法-15-

国有经济垄断-15-

我国垄断的成因分析-15-

垄断对我国的影响-16-

《反垄断法》立法-16-

我国反垄断法的立法目的-17-

我国《反垄断法》实施的意义-17-

我国反垄断法存在的不足-17-

逐步完善反垄断法律规则-18-

中国反垄断执法面临的挑战与对策-19-

六.论企业税负与税法立法-20-

1.企业税负-20-

2.中国企业的税负之痛-20-

3.税法立法-21-

七．论经济案件仲裁-25-

1.经济仲裁的概念-25-

2.经济仲裁具有的特征-25-

3.仲裁的经济性-25-

4．中国仲裁的监督机制-26-

八．论破产界限-27-

1.什么是破产界限：

-27-

2.如何确定企业法人是否达到破产界限：

可以根据以下的两个事实-27-

4.浅析如何完善我国破产界限的立法-28-

一．论中国先秦时期的法治理论与现代法治理论的区别

（1）先秦时期的法治理论:

a）先秦法家“以法治国”思想评析:

中华文化，经历了五千年的深厚沉淀，结出了丰硕的果实，先秦法家们在几千年前就提出了“以法治国”的主张，并付诸实施。

尽管法家“法治”有其阶级和历史的局限性，但是作为人类智慧和文明成果，至今仍闪烁着光辉，并碰撞出现代意义上的法治启蒙精神的无限火花。

1.法家对当今社会法制的借鉴意义

（一）“布之于众”——这一点强调了法的公开性,在先秦法家看来“法”就是由国家所制定颁布的用于规范人民的行为准则,应以成文的形式“布之于众”。

（二）“任法去私”——这一点强调了法的权威性，先秦法家认为“法”一经颁布就具有绝对的权威,反对“释法任私”,而应做到“任法去私”。

在我们当今社会徇私舞弊的情况仍是为数不少,如何杜绝这种现象,建设社会主义法治,先秦法家学术中存在可参考的价值。

（三）“刑无等级”——这一点强调了法的平等性，先秦法家强调的“刑无等级”,就是要使法治真正得以实行,要“君臣上下贵贱皆从法”。

2.评价

（一）法家的重教慎诛思想

法家虽主张重刑，但以实现“刑期于无刑”为目的，以追求天下太平为理想，也是主张立法为善，禁止滥杀无辜，而且主张凡事皆断于法，明显体现了罪刑法定主义的原则，因此我们不能无视时代背景而将其简单地归于暴政。

（二）、历史进步性

我们看待和评价一种法律理念，都应该站在历史的高度。

先秦法家的“以法治国”法律理念的提出，本应对当时代表先进生产力的新兴地主阶级批判旧式贵族起到压制的作用，但由于当时的时代背景，这种却成为了他们的理论指导武器，也对新兴的封建制度起到了推动发展的作用。

（三）、历史的和阶级的局限性

法家在太多的立法上体现了法为君立而约民，在太多的立法上体现了“以刑去刑”的酷法，所以在人民不堪重负时，必然会奋起反抗，最终导致了学说的落败。

3.先秦法家法治思想与近代法治思想的关系。

首先，先秦法家的法治是反对人治的，而现代意义上的法治也是和人治相对立的。

其次，在现代的法治上要追求良法，但何为良法，不同的时代，不同的国家，其良法的标准必然不同。

在当时的历史背景下，法家们认为，制定“重刑”的法律才是良法，也正如近代的刑法也验证了由报应主义到目的教育型主义的过渡。

4.浅析先秦法家思想对现代法治社会建设的启示:

摘要：

“法家”韩非的法治思想本质是为君主专制体制服务的，具有很强的历史局限性，但其思想中仍然有许多闪光点可以为当今奉行“依法治国”方略的中国有所借鉴，同时能为中国和谐社会的构建提供重大的启示。

法家“法治“思想与依法治国

韩非子的政治思想具有很强的历史局限性，但其思想中仍然有许多闪光点可以为我们今天所借鉴，目前，我国正处在政治体制和经济体制的变革时期，需要用经济和法律手段作为主要的调节手段。

因此国家提出了依法治国的方略，全国人大和地方各级人大加快了制法的步伐，也制订出了一大批既符合中国国情又具有国际适用性的法律法规，法治思想成为当代的主流思想，而韩非子的思想对我们依法治国，建设社会主义法制国家有相当大的启迪作用。

（一）立法。

它要求法无明文不为罪，法无明文不处罚，这是刑法民主性的重要体现，也是依法治国的当然要求。

我们应该依法公正、公平办事，不能滥用法律，徇私枉法，对于违法者量刑要完全依据法律，总之，一切以法律为根本，“有法必依”。

（二）执法。

在执法上，韩非强调对于犯罪分子坚决严惩不怠的思想仍然值得我们借鉴。

在现代社会中，也总有各种各样的刑事犯罪出现，对那些严重危害社会治安，严重经济犯罪或者危害国家安全的犯罪分子，绝对不能姑息，应该坚决予以严惩，“违法必究”，只有从重从严惩罚犯罪，才可以真正地维护国家政治和社会稳定。

5.法家“法治“思想对构建和谐社会的启示

我们也应认识到，仅有依法治国，一切事务单凭法律决断，也是不行的。

道德作为社会整合的必要手段同样必不可少，它对社会的那种积极的规范、教育、导向作用是法律所无法达到的。

建设中国特色的社主义市场经济，需要依法治国与以德治国相结合。

通过历史可以清楚的看到这一点。

当前我们提倡建立和谐社会，法治和德治是行之有效的最佳手段，我们应充分发挥法治和德治的作用和功能，树立法治权威的同时弘扬中华民族的优良美德，不仅要建设与之相适应的法律规范体系，而且要建设相应的道德规范体系。

要不断强化依法治国理念，同时使以德治国深入人心，为改革发展构建一个人心思进、公平正义、富而好礼的和谐社会。

（2）现代法治理论

1.中国法制现代化的时代特征:

法制现代化是以建立在民主基础上的法律规范体系为最高权威,以社会的公正性、政治的民主性、权利的平等性和对权力的监督与制约为追求目标的制度设计,是由传统人治型治国方略向现代法治型国方略的转化过程。

但是,当时的中国法制现代化建设面对着一系列的新情况和新问题:

首先,经济的落后和非市场化,严重威胁着中国的生存和发展,扼制了现代法治观念的形成和社会对法制的强烈需求

其次,建国后形成的人治色彩极浓的政治体制扭曲了人民的政治参与热情,抑制了民主政治的发展。

第三,长期以来的法律虚无主义不仅使封建法律传统未经彻底清算,而且也使中国的现代法制几

近空白。

第四,中国面对着改革和发展的时代主题,但是改革所引起的利益关系的重新调整,也带来了新的矛盾和冲突,影响社会的稳定。

这一系列的新情况和新问题,使中国的法制现代化必然不同于传

统的模式而带有自己的特征。

认真分析这些特征,有助于认识有中国特色的现代法治建设道路问题。

一、发展方式上的政府主导性

当代中国的法制现代化发生于二十世纪最后二十年,这时的中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙,更面对着政治、经济和法制飞速发展的世界。

发达国家的政治影响和经济压力,国内人民要求富裕和民主的渴望,决定了我国法制现代化的任务极为艰巨。

法制现代化的政府主导性,客观上要求维护政府的权威,但当代中国政治体制改革的主要任务就是要改变党和国家运行机制中权力过分集中的现象,扩大公民的政治参与,实现民主政治。

因此,维护政府权威不能走集权、扩大权力的外延的老路,而是要通过建立一个理性化、法治化的政府,使公共权力的运行合法化、合理化来实现。

因此,党和政府行为法治化,领导行为法治化,当是中国实现法制现代化的前提。

二、目标的阶段性

作为一个社会主义民主制国家,国家制度本身就是人民的自我规定,“国家制度在这里表现出它的本来面目,即人的自由产物”可见,充分实现公民的权利与自由是法制现代化的根本目标。

为此,首先要运用法律机制,确认和实现公民的权利和自由,尤其是要保障公的政治参与权,使中华人民共和国的一切权力属于人民的宪法原则落到实处。

其次是形成一套完善的机制,务使一切政治组织和国家机关的权力根据法律的要求来行使,防止国家权力的滥用,防止一切公权力对公民权利的侵犯。

这样一种法治状况,是法制现代化的理想目标。

但是,经济发展的内部冲动和国际竞争的强大压力,使十一届三中全会以后中国的法制现代化无可选择地将社会政治稳定前提下的经济快速发展确定为相当长一个时期内的阶段性目标。

首先,当代中国所面临的首要问题是如何尽快发展经济,提高人民生活水平和综合国力。

这已成为国家政权最终存在的合法性基础。

其次,公民权尤其是公民政治参与权的全面实现和公民权利观念的形成,有赖于市场经济的充分发展。

自给自足的自然经济,不足温饱的物质生活水平,不可能产生对现代法治的强烈需求。

因此,分阶段实现法制现代化目标,是中国在当今国际国内特殊环境下的一种现实可行的选择,即首先围绕政治稳定和市场经济发展建立和完善相应的法律保障体系,在充分保障政治稳定和经济发展的基础上,稳步有序和自上而下地推进公民政治权利的实现。

再次,当代中国改革所带来的经济发展,社会集团的利益分化、价值观念的冲突、民众政治参与期望的提高,对政府的凝聚力是一个严峻的考验。

同时,中国的现代化过程还始终面临着西方资产阶级民主政治的影响与渗透。

如果一开始就将中国法制现代化的目标定位于全面实现包括政治参与权在内的公民权,则会超出现有政治体制的承受能力,使政治权威分崩离析,经济的赶超计划也会毁于一旦。

三、价值取向的双重性

一般说来,法制现代化的价值是多重的,包括正义、公平、平等、效率、秩序、自由、权利等等。

在当代中国,法制现代化的价值选择是建立在社会主义制度和其基本国情基础之上的,它集中地表现为对公平与效率关系的合理解决。

首先,中国的法制现代化应当把尽快发展经济,提高效率作为其价值取向。

在社会主义社会,由人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾所决定,社会主义的根本任务是发展生产力。

其次,中国法制现代化的另一个价值取向乃是实现社会正义。

在当代中国,社会正义具体表现为:

消灭阶级,消除两极分化,实现社会的共同富裕。

如果我们的政策导致两极分化,我们就失败了因此,中国的法制现代化,将关注和解决社会公平或社会正义问题作为自己的根本的价值取向。

四、过程的非协调性

法制的现代化应该是一个立法、司法、执法、守法协调发展的过程,其基本原则是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。

但是,如前所述,中国的法制现代化一方面带有政府主导性,另一方面,它是作为最强音的经济发展和经济体制改革的一种回应为改革和发展服务,其目标的选择带有强烈的功利性。

因而,其发展过程不可避免地带有非协调性的特点。

在立法上,表现为立法速度快、数量多,但质量不高,可操作性差。

在立法、执法和司法的关系上,集中表现为存有有法不依,执法不严,违法不究,甚至贪赃枉法的现象,使立法与法律的实施之间出现较大差距。

在立法和法律实施的基础和手段的关系上,表现为立法超前,基础和手段不足。

许多法律制定出来,却没有或缺乏实施法律的人员和

物质条件,因而使这些法律处于虚置半虚置状态。

另外,在法的观念上,虽然党中央确立了建设法治国家的目标,但封建主义的人治观、理想主义的法治观、法律工具观等对法治国家􀀁作着不同的解读。

这样一种复杂的观念状态表明,中国当代法制现代化的目标尚不像经济现代化目标那样,为全国人民所明了和认同。

中国法制现代化过程的非协调性,是当代不发达国家在急速推进经济现代化过程中表现出来的规律性特征。

它是经济上的不成熟（市场经济的不完善）在法制上的表现,同时也表明,在经济体制改革的基础上,稳步推进政治体制改革和法治观念的变革,已经成为推动法制现代化进程的关.

二．论法律事实

事实与法律事实的区别：

所谓事实，是指事物的真实情况。

通常所说的“事实”，属于认识论范畴，又称“客观事实”，它由事实材料和事实陈述所构成。

事实材料是事实的载体，包括事和物；事实陈述则是认识主体对事实材料所具有的性质或所具有的联系的如实陈述。

“事实”包含了“如实陈述”的要求，因此客观性乃是“事实”的基本属性。

而“法律事实”则是指能够引起法律关系产生、变更和消灭的事件和行为，法律事实是按照法律的要求，用证据支撑起来的事实。

正是由于通过证据材料、关于证据材料的事实陈述以及具体的证明过程所获知的案件情况受到了“法定”的影响，它才被称之为“法律事实”。

因此对于不能够引起法律关系产生、变更和消灭的事件和行为，均不纳入法律的视角范围之内。

而证据本身具有的表象性、分散性、真伪两面性以及收集上的不易性等特点，也决定了在此基础上建立起来的法律事实也具有相对性。

法律事实的特征：

1．法律事实是一种规范性事实。

它是法律规范社会的产物，没有法律就不会有法律事实，所以法律事实这一概念在一定程度上体现了法律规范所设计的事实模型。

在这里，规范有两个方面的含义；一方面是指静态的法律规范模式，另一方面指动态的法律规范。

2．法律事实是一种能用证据证明的事实。

这意味着法律事实不仅是客观事实，而且它还应是能用证据证明的客观事实。

许多事实也许是客观存在的，但由于事过境迁拿不出证据证明，对这样的事实就不能认定为法律事实（法律明确规定可以推定的除外）。

3．法律事实是一种具有法律意义的事实。

如果事实没有对法律产生任何影响就不能称为法律事实。

4.法律事实是一种制度性事实。

英国法理学家麦考密克认为,制度性事实不仅取决于世界上某些行为或事件的发生,而且取决于规则适用于这些行为或事件。

法律事实的分类

1.一般的学者都是根据事实本身与人的意志有无关系,把法律事实分为事件和行为两种。

事件是指不以当事人的意志为转移或者法律不把法律后果与当事人的意志相联系的法律事实。

像自然灾害等所引起的法律关系的产生、变更,像时间的流逝所引发的法律关系的消灭等都可归类于法律事件。

行为是指由当事人的意思表示而导致法律关系产生、变更和消灭的情况。

它分为合法行为和违法行为两种。

大量法律事实都属于法律行为,都与当事人的意志有关联。

我们认为,关于

法律事实的上述分类是一种静态划分,多适用于分析实体法律问题。

因为,对于上述两种法律事实,人们只注意它的存在,并没有对它进行法律程序上的求证。

像签定合同的行为引发了合同双方的权利义务关系,侵权引起了一系列的法律关系,或由于水灾引起了合同的变更等

2.我们认为,法律事实可以分为司法实践的法律事实和法律中的法律事实两种。

法律中的法律事实是一种在法律条文中体现出来的、反映同类事物共性特征的法律事实。

像行政法规中规定的各种行政行为,民法中规定的各种侵权行为,刑法中规定的各种犯罪行为,诉讼法中规定的各种诉讼行为等等,都属于法律条文中的法律事实。

这种法律事实是以抽象形式存在的,这种行为所罗列的特征都是某类行为的共性,它是各种法律事实的模型。

司法实践中的法律事实是指职业法律群体在办案过程中所要论证的具体事实,这类事实复杂多样,人们对它的认识也存有纷争,其中充满了个性,如果运用此种事实作为判决的前提,就必须对它进行充分的论证。

其中论证的焦点主要集中在这种事实是否存在,或者这种事实与法律中的法律事实能有多大程度上的吻合。

可以说每一具体案件的案情都属于司法实践中的法律事实。

值得注意的是,并非人们纷争的生活事实都是法律事实,只有经过论证质证、认证等的事实才能称为法律事实,能够成为司法实践中法律事实的必定和法律中的法律事实特征有某些方面的吻合。

认定法律事实的基础：

法律事实的认定是法官在程序法范围内认真工作的过程。

法律事实不是纯粹的客观事实,它是经过法官等职业法律群体的头脑加工后形成,是由法官以法律思维方式来决定的。

从一定程度上,我们可以说,法律事实实际上是以法官为核心的职业法律群体审视求证“自然”事实的一种结果。

虽然对法律事实的认定有法律规范和法律程序这种“客观”的标准,更有事实本身以其客观存在证明它的存在,但法律事实总是需要人去认定的。

所以,认定法律事实是一种主观与客观相结合的过程,它要受三个方面的制约：

第一,认定过程要受法律规范包括程序规范和法律的法律事实模型的制约的规制

第二,还要受到认定者价值观念、感情、心态的制约

第三,能证明事实本身

的各种情况的证据的制约。

根据上述认识,我们认为,对法律事实的认定有如下三个基础：

首先,系统的法律知识是形成法律思维方式的前提。

作为法律事实的认定者,应具备较为系统的法律知识,形成较为成熟的法律思维方式,起码应清楚法律条文中的法律事实的基本框架。

第二,法律事实的认定者应充分尊重法律的基本价值。

从依法认定事实的角度讲,似乎对法律事实的认定勿须强调法律价值的问题,因为法律自身已载有立法者所赋予的各种价值。

但由于法律认定不是机械的运作过程,离不开认定者主观能动性的发挥,所以从规范法官行为的角度看,我们应强调法律的价值问题

第三,法律事实的认定需要以丰富的社会经验为基础。

经验在很多场合是指阅历,它可分为亲身的经验和别人的经验、国内的经验和国外的经验、集体的经验和个人的经验等。

在哲学上,虽然经验属于感性认识,但它却是我们认识事物的理性起点。

对于什么是法律,许多思想家是站在经验的立场上来认识的,英美法系许多法官断言法律就是经验的总结。

法律事实的价值意义:

第一，有助于提高诉讼效率和效益。

实行“法律事实”标准，为举证时限制度奠定了基础，在缩短诉讼时间、提高诉讼效率的同时也实现了诉讼高效。

就会最大限度地实践“公正与效率”主题；就会有效地避免无期限地收集证据、无期限地调查案件事实；就可有效解决一些案件久拖不判的问题。

如果我们硬要以“客观事实”为证明标准，恐怕有很多案件会长期甚至是永远悬而不决。

　第二，有助于确立程序公正的法律理念。

　司法实践已经证明，诉讼程序是有限的，而人们追求实体公正的愿望是无限的。

如果把实体公正作为诉讼的首要价值，其实是忽视了司法解决纠纷的现实能力，是以主观愿望代替现实条件。

为了追求无限的实体公正，人们会不惜代价地寻求诉讼程序外的其他手段，达不到目的，诉讼就无休无止，判决就可能被视为错误或不公正。

这样的状况最终只能导致漠视诉讼程序，践踏诉讼权利。

第三，有助于维护司法权威和司法尊严。

只要没有法律适用和程序上的错误，双方当事人都得到了公平的诉讼机会，其诉讼权利得到了实现，就没有理由发动再审。

就法官而言，其裁判是以法律事实的标准，在双方举证、质证的基础上综合考虑现有证据的基础上作出的裁判，即使后来被证实与客观事实不符，或者判决生效后出现了新情况足以推翻原来认定的法律事实，也不应将该案认定为错案。

社会公众也不能以改判为由向法官发难，谴责法官违背客观事实，有助维护司法权威。

如果一定要坚持客观事实的标准，会使社会公众对司法裁判产生误解，以至于任何人都可以站出来挑战某一司法裁判的客观公正性，会损害司法审判的权威性及司法尊严，也不利于营造崇尚司法的公民意识。

　总之，确立法律事实在诉讼中的地位，对于在我国建立一个符合司法规律的诉讼制度和创造一个公正、公平、公开的诉讼环境都具有重要意义。

三．论国有独资公司制度

国有独资公司的特点

按照《公司法》的规定，国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。

它是我国在利用公司制对国有企业进行制度创新过程中产生的，具有中国特色。

 国有独资公司具有以下特征：

（一）国有独资公司具有投资主体的唯一性

它是由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作为唯一的投资主体投资设立的公司。

这与西方国家的一人公司有许多相似之处。

[1]一方面表现为股东的单一性；另一方面表现为股东与公司人格的各自独立性，股东仅以出资额为限对公司负有限责任。

（二）国有独资公司是国有公司

公司的全部资产在最终归属上，都是国家所有的财产，我们知道，国有独资公司的设立方式有两种：

一种是由国家授权的投资机构或国家授权的部门单独投资设立，另一种是由《公司法》拖行前已设立的国有企业改组设立，虽然国有企业和国有独资公司的投资主体都是国家，但是国有独资公司与国有企业相比，法律地位发生了较大的变化。

（三）国有独资公司是有限责任公司的特殊形态

国有独资公司的投资主体以投资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。

因此，国有独资公司本质上是有限责任公司，具有和有限责任公司相同的法律属性。

但二者在组织结构上有很大的不同。

其一，国有独资公司只有一个投资者，因此不设股东会，由国家授权投资的机构或国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减资本或发行公司债券必须由国家授权投资的机构或国家授权的部门决定。

其二，因为国有独资公司的董事会行使了股东会的部分权力。

其三，关于监事会，原《公司法》对此未规定国有独资公司是否应设监事会，原《公司法》第67条规定：

“国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照法律、行政法规的规定，对国有独资公司的国有资产实施监督管理。

”

其四，国有独资公司设经理，由董事会聘任或解聘，经国家授权投资的机构或国家授权的部门同意。

董事会成员可兼任经理，我国《公司法》赋予了经理广泛的职权。

国有独资公司存在的问题及原因

（一）国家授权投资的机构或国家授权的部门权利行使行为不规范。

国有独资公司的终级所有者是国家，国家作为“虚拟化的所有权主体”只能委托其授权投资的机构或授权的部门来代理其作为国有独资公司的权力机关行使股东会的部分职权，这就出现了公司决策行为外部化的问题。

（二）董事会权责不明确和其人力资本的非市场化形成“内部人控制”的局面。

国家授权机构委托给董事会的权利和责任不够明确，难以保证董事长真正负起国有资产产权代表的责任，造成的直接后果就是虽有明确的投资主体定位，却没有明确的责任主体负责，政治责任的“强控制”和经济责任的“弱控制”结合在一起，最终，[7]将很可能是表面上由国家控制，实际上是“内部人控制”，即企业内部人员如经理和职工事实上对投资、利润使用等方面的控制权。

除此之外，董事会的权力也过大，国有独资公司的董事会兼具权力机关和业务执行机关的双重职能，具体来说，国有独资公司的董事会除享有一般有限责任公司董事会应有的公司经济管理的执行权之外，还享有除国家授权投资的机构或国家授权的部门行使的股东会职权以外的股东会职权。

包括：

决定公司的经营方针和投资计划；审议批准公司的年度财务预算决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；修改公司章程。

这显然违背了权力分立的要求，背离了我国公司立法的协调性。

因此公司运营的结果必然造成董事会和董事行为随意化，致使董事会和董事可以对决策的失误而造成的公司资产（包括国有资产和公司法人财产