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知识产权法

第六章知识产权法律制度

第一节知识产权概述

一、知识产权的概念

在知识经济时代，加强对知识产权的保护显得尤为重要和迫切。

知识产权是人们对脑力劳动创造的成果依法享有的权利。

主要包括工业产权和版权两部分。

工业产权又包括专利权、商标权；版权即著作权。

二、知识产权的特征

1、法定性。

工业产权是需要经过专门立法确认才能存在的权利。

各国法律都严格规定了授权利的条件和程序，只有符合法定标准的工业产品的技术构思和标帜，经过法定的审查程序，才能成为某种特定主体的专有权利

2、专有性。

知识产权是一种绝对权，具有排他性和专有性。

如我国法律明确规定：

专利权和商标权归专利权人和商标注册人所有或持有，任何单位或个人未经专利权人和商标注册人的许可，不得实施其专利和使用其商标，否则即构成对专利权和商标权的侵犯。

3、地域性。

知识产权为法律的产物，而立法权属主权国家。

因此，知识产权是有严格地域性限制的权利。

如各国对于专利、商标的立法多为国内立法，即一国获得的工业产权只在该国的范围内受到法律保护，其他国家是否授予这种专有权，视这一国家的法律而规定，除本国加入的国际条约另有规定外，任何国家都不承认其他国家或国际性机构所授予的知识产权。

一国的发明创造和商品标记如欲得到他国法律的保护，必须向该国申请专利和商标注册。

4、时间性。

各国法律对知识产权的保护都有严格的时间限制，有效期限届满，除依法续展者外，知识产权中的财产权利便自行终止，丧失效力的知识产权，便可进入公有领域，成为人类共同财富。

权利人以外的任何人皆可自由地加以无偿应用。

这样既可以提高权利人积极创造性。

又可以促进科技进步，加快生产力的发展。

5、无形性。

知识产权的客体是不具有物质形态的智力成果。

专利权的客体是发明创造，不是指具体所发明的某一具体物品。

计算机是人类的发明，但作为计算机专利的客体不是具体的那一台计算机，而是指以那些零部件组装成一个可以进行信息处理的具体技术方案；商标权的客体是商标，它不是指具体的一张商标标签，而是指记载在这张标签之上的某一文字、图形或其组合。

三、知识产权的范围

1、著作权和邻接权。

2、专利权。

3、商标权。

4、商业秘密权。

5、植物新品种权。

6、集成电路布图设计权。

7、商号权。

第二节专利法

一、专利、专利权的概念

1、专利的概念

专利是一个法律名词，英文为Patent，其意为盖有君主印鉴的文件，带有公开之意。

在我国，专利一词往往有以下三层含义：

一是专利权的客体，即获得专利权的发明或设计等成果；

二是专利证书，即专利主管机关发给专利权人的权利凭证；

三是专利权，即专利成了专利权一词的简称。

《中华人民共和国民法通则》第九十五条规定：

“公民、法人依法取得的专利权受法律保护。

”

2、专利权的概念

专利权是专利法的核心内容是指专利主管机关依法授予发明人、设计人或者其他合法申请人对其发明创造所享有的一种独占权或专有权。

专利权是由专利主管机关依照专利法的规定授予发明人、设计人或其他合法申请人的，此后，发明人、设计人或其他合法申请人即成为专利权人。

未经专利权人许可，他人不得利用该专利技术。

二、专利权的主体

专利权的主体是指可以申请并取得专利权的单位和个人。

享有专利权的单位和个人统称为专利权人。

专利权的主体包括发明人或设计人、专利申请人和专利权人三种类型。

（一）发明人或设计人、专利申请人与专利权人

    1、发明人或设计人

    发明人或设计人，是指对发明创造的实质性特点做出创造性贡献的人。

我国法律将发明、实用新型和外观设计统称为发明创造，将发明的完成人称为发明人，将实用新型和外观设计的完成人称为设计人。

我国《专利法》规定，发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。

这里所指的发明人、设计人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。

在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人，为物质条件的利用提供方便的人或者其他辅助工作的人，不应当视为是发明人、设计人。

    2、专利申请人

    专利申请人，是指就一项发明创造向专利管理机关申请专利的人。

一般情况下，发明人或设计人就是专利申请人。

但发明人或设计人与专利申请人不完全是同一个人，其原因主要有：

（1）申请人依据合同或继承等取得了发明人或设计人对发明创造的专利申请权；

（2）法律直接赋予非发明人或设计人对发明创造的专利申请权，如职务发明等。

    3、专利权人

    专利权人，是指依法享有专利权的人。

专利权人与专利申请人是两个不同的概念。

在实践生活中，一方面因专利申请不符合法定条件而不能成为专利，即专利申请人不能成为专利权人；另一方面依据合同或继承等法律事实，非专利申请人也能继受取得专利而成为专利权人。

（二）专利申请权和专利权的原始归属

    各国专利法规定，发明人或设计人有权对其完成的发明创造申请专利并依法获得专利法的保护，这是专利申请权和专利权原始归属的基本原则。

除此之外，我国《专利法》还对专利申请权和专利权的原始归属作出了特别规定：

    1、关于合作发明创造或委托发明创造

    合作发明创造也称共同发明创造，是指由两人或两人以上依据合作开发合同，共同进行研究所完成的发明创造。

委托发明创造，是指接受他人委托所完成的发明创造。

我国《专利法》规定，两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

    2、关于职务发明创造

    职务发明创造，是指职工在执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。

其中，所谓的“执行本单位的任务”所完成的发明创造应当包括：

（1）在本职务工作职责中作出的发明创造；

（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；

   （3）退职、退休或调动工作后一年内所作出的，与其在原单位承担的本职工作或分配的任务有关的发明创造。

所谓“本单位的物质条件”是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或不向外公开的技术资料等。

我国《专利法》规定，职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

    3、关于非职务发明创造

    非职务发明创造，是指不是执行本单位的任务，也未利用本单位的物质技术条件，或者虽然利用了本单位的物质技术条件，但依事先约定要返还资金或者使用费所完成的发明创造。

我国《专利法》规定，非职务发明创造的专利申请权属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

对于利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

三、专利权的客体

专利权的客体，是指专利权利和义务所共同指向的对象。

即依法可以取得专利权的发明创造。

依《巴黎公约》和我国《专利法》规定，我国专利权的客体包括发明，实用新型和外观设计三类。

1、发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

发明不同于科学发现。

发明是发明人的一种思想，这种思想可以在实际中解决学术领域里所特有的问题；科学发现则是对客观规律的揭示，它没有创造出任何新的东西，只是对人们尚不知道的东西的发现。

我国《专利法》所保护的发明只包括产品发明、方法发明和改进发明三种。

2、实用新型，俗称“小发明”、“小专利”，是指对产品的形状，构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

实用新型专利在技术水平上略低于发明专利。

实用新型首先必须是一种产品而不是工艺方法（有形），且该产品必须在产业上具有直接的实用价值。

同时，它必须具备一定的形状和结构或者形状与结构相结合，不具有一定的形状，不能成为实用新型专利的客体。

3、外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

外观设计只涉及产品的表面，用以满足人们对产品外观美的需要，而不是对产品形状，构造或其组合的某种技术创造。

四、专利权的取得

（一）取得专利权的积极条件

1、发明、实用新型取得专利权的条件。

（1）新颖性。

《专利法》第二十二条第二款规定：

“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

”由此可见，我国确定发明和实用新型的新颖性主要有三个标准：

其一，公开标淮。

公开有书面公开、使用公开、口头公开及以上三种公开结合起来运用等四种形式。

其二，时间标准。

新颖性的时间标准是以申请日划定的。

凡是在申请日以前已经有相同的发明创造，由他人完成并公开或者发明人自己公开，披露了该发明创造的实质性内容，都会丧失新颖性。

此外，专利法还规定了三种例外情况：

即申请专利的发明创造在申请日以前6个月内在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的，他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失其新颖性。

其三，地域标准。

采用世界范围标准。

（2）创造性。

是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性的特点和进步。

“突出的实质性特点”是指与现有技术相比，具有明显的本质区别，对于发明所属技术领域的普通技术人员来说是非常显而易见的，他不能直接从现有技术中得出构成该发明全部必要的技术特征，也不能够通过逻辑分析推理或者试验而得到。

“显著的进步”是指从发明的技术效果上看，与现有技术相比有了长足的进步。

（3）实用性。

是该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

所谓制造或者使用是指申请专利的发明或实用新型必须已经完成。

所属技术领域的普通技术人员，按照说明书可以实施于工业生产，并且能够反复多次实施。

所谓产生积极效果，是指申请专利的发明或者实用新型必须能够产生经济的成果，社会的效应，如改善劳动条件，提高产品质量等。

2、授予外观设计专利的条件。

授予专利权的外观设计，应该同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或不相似。

外观设计应具备以下条件：

（1）新颖性。

这一点与发明专利和实用新型专利的规定是一致的；

（2）独创性。

指与申请日以前公开过的产品的形状、图案、色彩所引起的美感不相同或不相似。

这里不问外观设计产品的制造方法和内部结构是否相同或相似，仅指其整体外观和美感效果。

值得指出的是，外观设计是附着于产品的，其法律保护的效力也仅及于同类产品，如果相同的设计用于不同类产品之上，不认为是相同的外观设计。

###第23条授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

    本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

（二）取得专利权的消极条件

《专利法》规定：

不授予专利权的对象。

《专利法》第5条规定：

“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

    对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权”第25条,对下列各项，不授予专利权：

（1）科学发现；

（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种；（5）用原子核变换方法获得的物质。

（6）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

 对前款第（4）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

”

与1984年专利法相比，我国现行专利法扩大了专利保护的技术领域。

对食品、饮料、调味品、药品和用化学方法获得的物质列为保护范围，同时对动、植物品种的生产方法，也可以依照专利法规定授予专利权，使我国专利权保护水平更接近国际水准。

（三）专利权申请的原则

1、先申请原则。

两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

因此，确定专利申请日就非常重要，这是能否取得专利权的先决条件。

确定专利申请日有以下几种情况：

申请人直接向专利局递交文件的，以专利局收到专利申请文件之日为申请日；申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日；专利局收到的申请文件有欠缺的，以文件补齐之日为申请日。

2、优先权原则。

申请人自发明或实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内；或者自外观设计在外国策一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权原则，可以享有优先权。

申请人自发明或实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

 第24条申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

3、单一性原则。

一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。

属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。

一件外观设计专利申请应当限于一件产品所使用的一项外观设计。

用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计可以作为一件申请提出。

（三）专利取得的程序

1申请2审查、批准3审定公告4复审制度

五、专利权人的内容

（一）专利权人的权利

1、独占权。

专利权人享有制造、使用和销售其专利产品以获取收益的权利，对其专利享有占有、使用、收益和处分的权利，任何单位或个人未经专利权人许可，都不能支配其专利。

2、许可实施权。

专利权人通过签订合同的方式允许他人在一定条件下使用其取得专利权的发明创造的全部或者部分技术的权利。

3、转让权。

专利权人可以通过让与、赠与、互易等方式将专利转让他人。

4、标记权。

专利权人有在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号的权利。

5、放弃权。

专利权人认为自己不需要维持专利权时，可以书面声明放弃专利权，也可以不缴纳专利权规定的费用从而自动终止专利权。

6、排除侵犯权。

专利权人在自己的专利权受到侵犯时，有请求专利管理机关进行处理或直接向人民法院起诉的权利。

（二）专利权人的义务

1、在法定期限内实施其专利发明。

2、按期缴纳专利年费。

3、职务发明创造的单位取得专利权后，作为专利权人有向发明人或设计人给予报酬奖励义务。

（三）专利权的限制

    为了促进专利创新，防止专利权人滥用专利权，各国专利法均在授予专利权的同时又对其进行了限制。

我国《专利法》在专利权的限制方面主要有：

    1、专利权保护的范围限制

（1）对于发明和实用新型专利权的保护范围。

我国《专利法》确立了以专利权利要求书所记载的各项必要技术特征为限的原则。

该原则要求：

    第一，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准；

    第二，权利要求的内容应当以权利要求中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准；

第三，专利说明书及附图可以用于解释权利要求。

（2）对于外观设计专利权的保护范围。

我国《专利法》规定以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

    2、专利权保护的时间限制

    专利权人对发明创造享有专有权并非永远而是有期限的。

专利权期限届满时，发明创造就进入公共领域，任何人都可以无经许可并无偿地使用。

我国《专利法》规定，发明专利权的期限是20年，实用新型和外观设计专利权的期限是10年，均自申请日起计算。

    3、专利权保护的地域限制

    依照一国专利法所获得的专利，只有在该国法律保护的范围内才享有专有权。

除缔结或参加的国际条约另有规定外，专利权没有域外效力。

换言之，依据中国专利法所取得的专利，仅在中国受法律保护，其他国家对外国专利没有保护义务。

    4、专利权的许可限制

    对专利权的许可限制主要体现在强制许可方面。

所谓的强制许可，是指为了国家利益或公共利益，国家专利机关不经专利权人的同意，通过行政程序直接允许有关申请人实施专利权人的发明或者实用新型专利，但申请人应向专利权人支付使用费。

    我国《专利法》规定专利强制许可的法定情形：

（1）具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可的。

（2）在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的。

    （3）一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的。

（4）为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。

    5、专利权或专利申请权的转让限制

    专利权主体在享有对专利申请权和专利权的转让，但必须办理法定手续。

否则，转让行为属于无效行为。

依据《专利法》的规定，

（1）中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。

（2）转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。

专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效

五、专利权的终止和无效

（一）专利权的终止

专利权的终止有两种情形：

一是正常终止，即专利权在期限届满时终止；二是提前终止，即专利权在期限届满前终止，包括：

（1）是专利权人没有按规定缴纳专利年费；

（2）是专利权人以书面形式声明放弃其专利权。

专利权的终止，应由专利局登记和公告。

（二）专利权的无效

自专利局公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利无效。

对专利复审委员会宣告发明专利权无效或维持专利权的决定不服的，可在收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

六、专利权的实施

专利实施是指专利人或者他人为了生产经营目的制造、使用和销售专利产品或使用专利方法。

专利实施有以下几种情况：

（一）专利权人实施

专利权人实施又分为两种情况：

一是专利权人自己单独实施；二是专利权人将专利作为投资，与他人合资经营或合作经营，进行合作实施。

（二）许可他人实施

专利权人通过订立许可合同的方式，许可他人实施其专利，专利权人获得使用费。

七、专利权的保护

（一）专利侵权

1、专利侵权是指受我国《专利法》保护的有效专利权遭到某种违法行为的侵害。

专利侵权有以下特征：

第一，未经专利权人许可；第二，以生产经营为目的；第三，实施了受法律保护的有效专利权。

专利侵权行为具体表现为：

（1）如果专利是一种产品，则是他人未经专利权人同意而制造、使用、销售了这种产品；

（2）如果专利是一种方法，则是他人未经专利权人同意而使用了这种方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品；（3）对外观设计专利来说，是指未经专利权人许可，制造、销售外观设计专利产品的行为：

（4）未经专利权人许可，进口其专利产品或进口依照该专利方法直接获得的产品，也是侵犯了专利权人的权利。

2、对下列行为，我国《专利法》规定，不视为侵犯专利权：

（1）专利权人制造或经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的；

（2）使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品；（3）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（4）临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议，或者共用参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其设置和设备中使用有关专利的；（5）专为科学研究和实验而使用有关专利的。

第三节商标法

商标法是调整商标在注册、使用、管理及保护过程中而产生的各种社会关系的法律规范的总称。

1982年8月23日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过并颁布了第一部《中华人民共和国商标法》并于1983年3月1日正式施行。

1993年2月22日，2001年10月27日修改〈中华人民共和国商标法〉。

一、商标和商标权

（一）商标的概念

是商品和商业服务的标记。

它是由文字、图形或它们的组合构成，用以区别同类的商品和商业服务。

我国的商标主要包括三类：

（1）文字商标，即以文字组成的商标；

（2）图形商标，即以图形构成的商标；（3）组合商标，即以文字和图形构成的商标。

（二）商标权

又称商标专用权，是指商标申请注册人，对其经商标主管机关核准注册的商标享有独占使用权。

它的基本内容是，商标权人享有在核定的商品上独占使用其商标的权利，其他人未经商标权人许可，不得使用。

商标权只包括财产权，不包括人身权，工业产权中的专利权既包括财产权也包括人身权，而商标权只包括使用权，转让权、继承权，而不包括商标设计人的发表权、署名权等。

这些人身权是通过专利法、商标设计人申请外观设计专利或通过著作权法作为美术作品加以保护的。

（三）商标的分类

    根据不同的标准，可以把商标分为不同的种类：

    1、按商标的结构分类：

文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、颜色组合商标、立体商标和非形象商标（如音响商标、气味商标和电子数据传输标记等）等。

    2、按商标的使用者分类：

产业商标、服务商标、集体商标和无主商标等。

    3、按商标的用途分类：

营业商标、证明商标、等级商标、组集商标、亲族商标、防御商标和联合商标等。

    4、按商标的知名度分类：

普通商标、著名商标和驰名商标等。

其中，著名商标，是指在一定的地域范围较有知名的商标。

它不属于国际上的专用名词，只是在我国以省市级名誉评选中采用。

驰名商标，是指在较大地域范围的市场上享有较高声誉，为相关公众所普遍熟知，有良好质量信誉并受法律特别保护的商标。

我国商标法对驰名商标的认定和保护作了明确规定。

二、商标权的主体和客体

（一）商标权的主体

是指可以申请商标注册并享有商标专用权的参加者。

商标法实施细则第二条规定：

“商标注册申请人，必须是依法成立的企业事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙以及符合商标法第九条规定的外国人或外国企业”。

商标注册申请人除了具有上述资格条件外，还要有商标使用条件。

我国商标法规定；商标申请人必须是为自己生产、制造、加工炼造或经销的商品申请商标注册，超出此范围的商品以及不是商标的实际使用人，不能提出注册申请。

（二）商标权的客体

是指商标权利和义务所共同指向的对象，即注册商标。

没有注册的商标不受商标法保护。

1、商标的法定条件

（1）构成要素。

我国《商标法》第七条规定“商标使用的文字、图形或其组合，应当有显著特征，便于识别。

”我国《商标法》规定的构成商标图样的元素有文字、图形及其组合。

这里所说的“文字”包括各种语言文字、拼音、阿拉伯数字等，图形仅指平面图形，不包括立体图形。

由文字组成的商标叫文字商标，图形组成的叫图形商标，文字和图形组合而成的叫组合商标。

（2）商标必须具有显著的特征，便于识别

    商标必须具有显