关于年龄距法定退休年限五年以内的员工可否予以.docx

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关于年龄距法定退休年限五年以内的员工可否予以

关于年龄距法定退休年限五年以内的员工可否予以

解除劳动合同作经济补偿的复函

穗劳社群〔2004〕583号

广州市国营白云农工商结合公司：

你司?

关于年龄距法定退休年限五年以内的员工可否予以解除劳动合同作经济补偿的请示?

〔白云联字〔2004〕36号〕收悉。

现答复如下：

?

劳动法?

对解除、终止劳动合同并没有给职工年龄设限制，用人单位可按照?

劳动法?

的规定解除、终止职工劳动合同。

?

广州市劳动合同管理规定?

已废止，其?

施行意见?

已无效力。

今后对年龄距法定退休年限5年以内的老职工解除、终止劳动合同的保护措施，由用人单位通过民主程序自行确定。

对已经签订离岗退养协议的职工，双方应继续履行协议。

任何一方提出解除离岗退养协议，必须经双方协商一致；协商不一致的，应继续履行协议。

离岗退养的职工要求解除劳动合同，与用人单位协商一致的，按照?

劳动法?

第二十四条处理；协商不一致的，按?

劳动法?

第三十一条处理。

此复

广州市劳动和社会保障局

二○○四年九月十五日

厦门市市属国有事业单位改制的假设干规定〔试行〕

厦委办发[2003]34号

　　第一章 总那么

　　第一条 为了适应建立社会主义市场经济体制的要求，标准机构撤并、转制为企业及精简编制的事业单位的改革工作，推进事业单位的社会化进程，维护职工合法权益，根据?

事业单位登记管理暂行条例?

、?

行政事业单位国有资产管理方法?

、?

厦门市劳动管理规定?

、?

厦门市职工根本养老保险条例?

、?

厦门市事业单位聘用制暂行规定?

等，特制定本规定。

　　第二条 本规定所称的事业单位改制是指按照建立社会主义市场经济体制的总体要求，根据有关法律、法规的规定，将国有事业单位改为具有独立法人资格的国有企业、非国有企业、民办非企业单位。

　　第三条 本规定适用于在事业单位改革中根据国家、省文件要求，或市委、市政府研究确定，或事业单位自身开展需要，经批准改制、撤销和精简编制〔精简后的编制少于实有人数；不包含全日制学校〕的市属国有事业单位及其需分流安置的在编在岗人员（以下简称事业单位分流人员）、离退休人员。

　　第四条 事业单位改制指导思想：

遵循政事分开、事企分开，推进事业单位社会化的方向，围绕统一、开放、竞争、有序的现代市场体系需要和促进社会事业与经济开展相协调的目的，建立适应社会主义市场经济开展要求和符合事业单位自身开展规律，布局合理，充满活力与活力的管理体制、运行机制和自我约束机制。

　　第五条 事业单位改制原那么：

　　〔一〕政事分开、事企分开的原那么；

　　〔二〕分类改革的原那么；

　　〔三〕维护职工合法权益的原那么；

　　〔四〕协调开展的原那么；

　　〔五〕积极稳妥的原那么。

　　第六条 事业单位分流人员安置采取单位内部消化、系统内调剂和个人自谋职业相结合等方法，开拓多种就业渠道妥善安置。

　　第二章 改制程序

　　第七条 经批准改制、撤销的事业单位〔以下简称改制的事业单位〕，由改制单位主管部门组织成立事业单位改制工作组〔以下简称工作组〕，负责改制的详细工作。

改制工作完成后，工作组撤销。

　　〔一〕工作组应委托具有法定资质的中介机构对改制的事业单位的资产、负债、权益情况进展清算、审计，需要对其资产进展评估的应委托具有法定资质的中介机构进展评估并出具意见。

　　〔二〕工作组应制订事业单位改制施行方案。

施行方案内容包括：

本单位人员情况，资产负债、净资产情况，清理债权、债务的意见；职工分流和经济补偿方案；职工办理社会保险方案；国有资产处置方案等。

拟由原事业单位职工出资设立企业的，还应制订设立企业方案。

　　第八条 事业单位改制事务必须遵循公开、透明的原那么，承受职工监视。

工作组所做的改制施行方案和设立企业方案需向本单位职代会或职工大会通报，职工分流和经济补偿方案应经本单位职代会或职工大会审议通过后报改制单位主管部门审核。

　　第九条 经改制单位主管部门审核同意的施行方案报送有关部门审批，审批的主要事项有：

　　〔一〕职工的分流和经济补偿方案报市委组织部门〔党群口〕或市人事部门〔政府口〕审批；

　　〔二〕职工办理社会保险方案报市劳动和社会保障部门审批；

　　〔三〕国有资产〔含专用基金中的住房基金结余〕处置方案，报市财政部门审批〔应附中介机构的审计报告、资产评估报告、市组织、人事部门对职工经济补偿的审核意见、市劳动和社会保障部门对职工办理社会保险的审核意见〕。

　　第十条 改制单位主管部门根据有关部门的审批意见，将改制的施行方案正式批复给事业单位。

　　第十一条 事业单位根据其主管部门的批复，办理有关事项，主要包括：

　　〔一〕清点财产，分类登记造册；指定专门人员接收好事业单位的财产、账册、文书、资料档案、印章等；保管好事业单位的财物；缴清欠税款；结清或结转债权、债务；

　　〔二〕根据组织、人事部门批复，办理解除与职工的人事关系〔指事业单位原固定职工不再保存原事业固定职工身份的行为、下同〕、劳动关系，对职工支付经济补偿金；

　　〔三〕根据劳动和社会保障部门批复，为职工办理应由单位缴交的社会保险费；

　　〔四〕有关部门批复应支付的各种补偿费用从事业单位的净资产〔不含土地变现收入〕中抵扣后，剩余的资产上缴财政部门。

　　第十二条 市政府或市编委审批事业单位改制的时间作为改制事业单位清产核资的改制基准日。

改制基准日再加上半年作为计算提早退休和经济补偿金工龄的截止时间。

　　第十三条 资产清算工作和人员安置工作应在改制基准日的半年内完成。

资产清算、人员安置工作完毕后，由工作组写出改制工作报告，改制单位主管部门进展检查验收。

　　改制单位主管部门验收合格后应向市委机构编制部门提出报告收回事业单位人员编制；向市事业单位登记管理部门申办注销登记；向市财政部门办理事业单位国有资产产权撤销登记。

　　第三章 国有资产处置

　　第十四条 事业单位以整体出售方式改制的，其资产、负债和权益经中介机构评估后，通过产权交易中心挂牌出售，确定其价格，并由买入者承担相应的债权、债务，出售收入上缴财政。

　　第十五条 事业单位以股份合作制、合伙制形式改制的，其净资产原那么上应上缴财政，改制有关的费用可冲减改制前收益。

改制的事业单位职工以经济补偿金或现金一次性购置净资产的，给予20%的优惠。

事业单位改股份制的可参照国有企业改制的有关规定执行。

　　第十六条 按政策规定应支付的职工经济补偿金和改制有关费用，可从事业单位出售收入或从应上缴的净资产中抵扣。

　　第十七条 改制后新设立的企业承接原事业单位债权、债务的，应向有关部门办理有关的变更和确认手续。

　　第四章            提早退休政策

　　第十八条 事业单位分流人员年龄距法定退休年龄5年以内且工作年限满20年；或1970年底以前参加工作且工作年限满33年，经本人自愿申请，用人单位和主管部门同意，报市委组织部〔党群口〕或市人事局〔政府口〕批准，可提早退休。

提早退休人员以提早退休时按事业单位退休费标准计发的退休费为基数，按每提早1年减发2%的退休费。

　　第十九条 事业单位职工因病、工伤医疗终结，经市劳动才能鉴定委员会鉴定完全丧失劳动才能并符合国务院国发[1978]104号文件规定的退休、退职条件的，可办理退休、退职手续，并按规定享受相应待遇。

　　第五章            经济补偿金

　　第二十条 事业单位与职工解除人事、劳动关系，按职工在本单位工作年限（事业单位中原固定职工第一次被解除人事关系的，按符合国家规定的连续工龄计算）支付经济补偿金，每满一年发给相当于本人一个月工资的经济补偿金。

工作时间不满半年的，按半年计算，超过半年的按一年计算。

　　第二十一条 事业单位改制为国有独资企业或国有控股〔国有股份占51%以上〕企业的，在与职工重新订立劳动合同时，不支付经济补偿金；假设今后进一步改制为非国有控股企业，经济补偿金可按国企改制的有关规定执行，也可按分段计算的方法。

即在事业单位工作的年限按事业单位改制上年度月平均档案工资计算；事业单位改制后的工作年限按国企改制有关规定支付经济补偿金。

　　第二十二条 按本规定第四章规定提早退休人员不发给经济补偿金。

　　第二十三条 有以下情形之一被解除人事、劳动关系的人员，用人单位不支付经济补偿金：

　　1、“挂名〞、“挂靠〞没有正式入编的；

　　2、按自动离任处理的；

　　3、因私出国〔出境〕定居的；

　　4、根据?

劳动法?

第25条规定，被解除劳动合同的；

　　5、除根据?

福建省劳动合同管理规定?

第21条第二、三、四项规定外，职工本人提出解除劳动合同的；

　　6、法律或其他法规规定的其他情形。

　　第二十四条 经济补偿金计算基数为职工本人上年度月平均档案工资〔指列入政府人事部门工资基金手册管理的工资额〕，但不得高于上年度本市社会月平均工资的3倍；当单位净资产缺乏以支付职工分流安置费用时，或职工本人的上年度月平均工资低于上年度月平均档案工资的，按职工本人的上年度月平均工资计发，但不得低于上年度全市事业单位月平均工资〔以市人事局工资统计年报数据为准〕的70%计发。

　　第二十五条 职工经济补偿金方案，包括职工姓名、参加工作时间、工龄、补偿标准、补偿金额、补偿方式等，须在单位公示七个工作日，经改制单位主管部门同意后报组织、人事部门审批。

　　第二十六条 职工与单位解除人事、劳动关系获得的经济补偿金收入，在本市上年度社会年平均工资的3倍数额内，可免征个人所得税。

超过该标准的一次性补偿收入，按市地税部门有关规定计征个人所得税。

　　第六章            养老保险待遇

　　第二十七条 事业单位与职工〔不含劳动合同制职工和企业化管理事业单位职工，下同〕解除人事关系后，其职工应按?

厦门市职工根本养老保险条例?

参加企业职工根本养老保险。

　　财政核拨经费和财政核拨补助的事业单位职工，其解除人事关系前的连续工龄视同养老保险缴费年限，缴费指数统一按“1〞记载。

1997年6月30日之前参加工作的正式职工，从1997年7月1日起补缴个人帐户养老金及利息；1997年7月1日以后参加工作的正式职工，从参加工作之日起补缴。

补缴标准为相应年份的本市上年度全市机关事业单位工作人员月平均工资〔以市人事局工资统计年报数据为准〕的11%〔属个人补缴部分从职工的经济补偿金中扣除〕。

　　经费自给的事业单位与职工解除人事关系后，未参加企业职工根本养老保险的职工，在1988年12月31日之前的连续工龄视同缴费年限，1989年1月1日以后的工作年限应按我市相应年份的企业职工根本养老保险规定缴费。

单位根据自身经济条件，可从1997年7月1日起补缴实际缴费基数与全市机关事业单位月平均工资差额部分的个人帐户养老金及利息。

　　第二十八条 财政核拨经费和财政核拨补助事业单位被撤销、改制前已经离退休的人员，原离退休待遇标准不变，由社会保险经办机构按国家和本市规定的事业单位离退休费标准全额发放。

提早退休人员按照第十八条规定比例减发退休费。

　　经费自给事业单位被撤销、改制前已经离退休的人员，原离退休待遇标准不变。

其根本养老保险统筹基金只负责按撤销、改制时企业根本养老金计发方法计发的企业职工养老金待遇支付。

撤销、改制前实际领取的退休费〔不得超过按国家和本市规定的事业单位退休费标准计发的退休费〕高于全市职工平均养老金的差额部分，单位根据自身经济条件，可向社会保险费征收机构一次性补足10年后，社会保险经办机构从根本养老保险基金中予以足额补贴。

提早退休人员按照第十八条规定比例减发退休费。

　　第二十九条 撤销、改制事业单位的退休人员纳入统筹后，其根本养老金的调整按照企业职工根本养老金调整方法执行。

离休人员按有关规定执行。

　　第七章            其他问题

　　第三十条 改制的事业单位，应按照规定提取职工遗属生活补助费等经费，交社会保险经办机构代管，并按规定发给享受对象。

　　第三十一条 对于解除人事关系并领取经济补偿金的人员，经批准重新到机关、事业单位就业的，工龄从重新录用之日起计算，其养老保险缴费年限按照我市社会保险的有关规定计算。

　　第三十二条 撤销、改制事业单位的离休人员由其主管部门代管，退休〔含提早退休〕人员列入社会化管理，其退休人员活动经费由原单位资金渠道列支，交市退管中心管理。

主管部门应帮助撤销、改制单位做好职工分流安置的善后工作。

　　第三十三条 事业单位分流人员的住房货币化补贴和住房公积金，按照有关规定执行。

　　第三十四条 事业单位分流人员所需的经济补偿金、养老保险费、医疗保险费、职工遗属生活补助费等经费，先从单位净资产中支付。

财政核拨经费事业单位资金缺乏部分和财政核拨补助事业单位资金缺乏的50%，按事业单位原财政补助支出列支渠道，由财政在年度预算中安排的专项经费和国有资产变现收入上缴财政部分等资金中解决；其他事业单位分流人员所需的上述经费由单位原资金渠道中解决。

　　第八章            附 那么

第三十五条 本规定由市政府办公厅负责解释。

第三十六条 本规定从发布之日起执行。

原有关规定与本规定不一致的，以本规定为准。

　　第三十七条 各区属事业单位改制、因行政区划调整事业单位撤并或精简编制的可结合实际情况参照执行。

事业单位体制改革所涉及的政策法规

职工安置问题是目前国有企业改制过程中的一个重点和难点。

职工安置方案的制订也将直接关系到企业改制的成功与否。

下面，笔者试从七个方面阐述制订国有企业改制职工安置方案时所涉及的主要内容及相关法律根据：

一、对改制企业职工情况的定位及安置方法

由于我国劳动制度从新中国建立后经历过重大变革，国有企业特别是历史悠久的老国有企业内部的职工劳动关系极为复杂。

1986年我国公布了?

国营企业实行劳动合同制暂行规定?

，国有企业的用工制度由固定工制改变为劳动合同制。

随着我国经济体制改革的不断深化，国有企业职工又出现了待岗、下岗、进再就业中心等情况，在改革的推进过程中，再就业中心又被统一的社会失业保险机制所取代。

因此，在一个老国有企业中必然存在着各种复杂的企业与职工的劳动情况，只有理清这些关系，根据不同的详细情况制订不同的安置措施才能真正顺利、稳妥地安置企业的每一位职工。

下面，笔者将就通常会遇到的几种情况以及处理的相关政策法律根据进展讨论：

1.与企业保持正常劳动合同关系的在岗职工：

企业有权根据自身改制的实际需要，与这部分职工变更劳动合同关系或解除劳动合同关系。

假设企业欲与这部分职工解除劳动关系，通常的做法及法律根据为：

〔1〕与职工解除劳动合同关系：

*法律根据：

*?

劳动法?

第26条第3款：

“第二十六条有以下情形之一的，改制企业可以解除劳动合同，但是应当提早三十日以书面形式通知劳动者本人：

〔一〕劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由改制企业另行安排的工作的；

〔二〕劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

〔三〕劳动合同订立时所根据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

〞

*?

劳动部关于企业施行股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知?

〔劳部发[1998]34号〕第2条：

“二、在企业施行股份制或股份合作制改造过程中，与职工经协商确实不能就变更劳动合同达成一致意见的，可以按照?

劳动法?

第二十六条〔三〕项的规定办理。

〞

〔2〕按工作年限，每满一年按照该职工前十二个月的月平均工资标准进展补偿，如该职工月平均工资低于企业前十二个月的月平均工资的，那么按企业月平均工资支付补偿金；如该职工月平均工资超过企业月平均工资3倍以上的，按企业月平均工资的3倍标准计发〔企业经营管理人员也应按照上述方法执行〕。

A.企业月平均工资按以下方式计算：

改制企业在正常消费情况下与职工解除劳动合同前12个月的全部在岗职工月平均工资。

B.其中，工作年限按以下方式计算：

a.工作时间不满一年的，按照一年的标准进展补偿〔例如，工作0.3年的按1年计算，工作4.3年的按5年计算〕。

b.对从其他国有单位（包括国家机关、事业单位和国有企业）调入本改制企业的职工，其在国有单位的工龄计入改制企业的工作年限。

*法律根据：

*劳动和社会保障部、财政部、国务院国有资产监视管理委员会?

关于印发国有大中型企业主辅别离辅业改制分流安置充裕人员的劳动关系处理方法的通知?

〔劳社部发[2003]23号〕第1条第5款：

“（五）企业解除劳动合同计发经济补偿金，按照?

违犯和解除劳动合同的经济补偿方法?

（劳部发[1994]481号）的规定，根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

对从其他国有单位（包括国家机关、事业单位和国有企业）调入本单位的职工，其在国有单位的工龄可计入本单位工作年限。

经济补偿金的工资计算标准是指企业正常消费情况下劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资。

其中，职工月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资计发；职工月平均工资超过企业月平均工资3倍以上的，按不高于企业月平均工资的3倍标准计发。

企业经营管理人员也应按照上述方法执行。

〞

*劳动部?

关于印发?

违犯和解除劳动合同的经济补偿方法?

的通知?

〔劳部发〔1994〕481号〕第8条：

“第八条劳动合同订立时所根据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由改制企业解除劳动合同的，改制企业按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。

〞

2.与企业保持劳动合同关系，但外借到其它单位工作的职工企业有权根据自身改制的实际需要，与这部分职工变更劳动合同关系或解除劳动合同关系。

假设企业欲与这部分职工解除劳动关系，通常的做法及法律根据为：

（1）改制企业与职工解除劳动合同关系。

（2）按工作年限，每满一年按照该职工前十二个月的月平均工资标准进展补偿，如该职工月平均工资低于企业前十二个月的月平均工资的，那么按企业月平均工资支付补偿金；如该职工月平均工资超过企业月平均工资3倍以上的，按企业月平均工资的3倍标准计发〔企业经营管理人员也应按照上述方法执行〕。

A.企业月平均工资按以下方式计算：

改制企业在正常消费情况下与职工解除劳动合同前12个月的全部在岗职工月平均工资。

B.其中，工作年限按以下方式计算：

a.工作时间不满一年的，按照一年的标准进展补偿〔例如，工作0.3年的按1年计算，工作4.3年的按5年计算〕。

b.对从其他国有单位（包括国家机关、事业单位和国有企业）调入本改制企业的职工，其在国有单位的工龄计入改制企业的工作年限。

*法律根据：

〔与在岗职工一样〕

3.与企业保持劳动合同关系，但已签订专项待岗协议的职工

企业有权根据自身改制的实际需要，与这部分职工变更劳动合同关系或解除劳动合同关系。

假设企业欲与这部分职工解除劳动关系，通常的做法及法律根据为：

（1）改制企业与职工解除劳动合同关系以及相关的待岗专项协议。

（2）职工待岗前在改制企业实际工作每满一年按照改制时企业前十二个月的月平均工资为标准进展补偿，待岗后每满一年按照企业所在地最低月工资标准进展补偿。

*法律根据：

*参照?

天津市劳动和社会保障局关于印发?

关于理顺和标准改制企业与劳动者劳动关系的意见?

的通知?

〔津劳局[1999]230号〕第四条第〔七〕项：

“〔七〕符合本意见规定的人员〔不含成批成建制转入合资合作企业的人员和因私出国违犯规定超期的人员〕解除劳动关系的，经市劳动保障行政部门批准，可将社会保险关系转移至市劳动保障行政部门批准的具有代理社会保险职能职业介绍机构，并且原单位应当给与经济补偿。

在本单位实际工作每满一年发给一个月不低于本市最低工资标准的补偿金；解除劳动关系并将社会保险关系转移至新的改制企业的，原单位发给一个月全市企业职工月平均工资标准的补偿金。

〞

*?

劳动部关于印发?

关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉假设干问题的意见?

的通知?

〔劳部发[1995]309号〕第58项：

“58、企业下岗待工人员，由企业根据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。

女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。

〞

4.符合国家内部退岗〔养〕条件的职工：

这种情况主要是指，根据?

国有企业充裕职工安置规定?

〔1993年国务院令第111号发布〕，职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业指导批准，可以退出工作岗位休养。

职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。

已经实行退休费用统筹的地方，企业和退出工作岗位休养的职工应当按照有关规定缴纳根本养老保险费。

职工退出工作岗位休养期间到达国家规定的退休年龄时，按照规定办理退休手续。

职工退出工作岗位休养期间视为工龄，与其以前的工龄合并计算。

〔1〕如在改制企业改制前，职工已与企业签订相关的内部退岗〔养〕专项协议，通常由改制后的改制企业继续履行原专项协议，但月生活费不低于企业所在地政府规定的最低生活费标准。

改制企业不与职工办理解除劳动关系手续。

〔2〕如在改制企业改制时，职工已符合距法定退休年龄5年以内的条件，但未与企业签订相关的内部退岗〔养〕专项协议的，职工通常可以向改制企业提出实行内部退岗申请，经改制企业与职工协商一致后可以实行内部退岗，并签订相关专项协议。

实行内部退岗的职工，改制企业每月按企业所在地最低工资标准支付生活费〔月生活费不低于企业所在地政府规定的最低生活费标准〕，以企业所在地最低缴费基数缴纳社会保险，至到达法定退休年龄办理退休。

*法律根据：

*关于国有大中型企业主辅别离辅业改制分流安置充裕人员的劳动关系处理方法〔劳社部发[2003]23号〕第一条第〔六〕款：

“一、关于国有企业改制分流中劳动关系处理工作

（六）企业改制分流时，对距法定退休年龄5年以内、符合内部退养条件的职工，原主体企业或国有法人控股的改制企业经与职工协商一致，可以实行内部退养。

职工在改制前已经办理内部退养手续的，一般由原主体企业继续履行与职工的内部退养协议。

由改制企业履行原内部退养协议的，应当在改制分流总体方案中明确。

〞

*国有企业充裕职工安置规定〔1993年国务院第111号令〕第九条：

“第九条职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业指导批准，可以退出工作岗位休养。

职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。

已经实行退休费用统筹的地方，企业和退出工作岗位休养的职工应当按照有关规定缴纳根本养老保险费。

职工退出工作岗位休养期间到达国家规定的退休年龄时，按照规定办理退休手续。

职工退出工作岗位休养期间视为工龄，与其以前的工龄合并计算。

〞

〔3〕改制企业根据所有实行内退职工所享受的内退待遇提取至退休年龄前的退岗生活费及应当由改制企业为其缴纳的社会保险费用〔包括养老保险、失业保险、医疗保险〕，在改制企业的净资产中提留，专款专用。

*法律根据：

*参照?

关于中央企业主辅别离辅业改制分流安置充裕人员资产处置有关问题的通知?

〔国资发产权[2004]9号〕第二条第〔三〕款：

“〔三〕预留因改制分流实行内部退养的人员的生活费和社会保险费。

预留生活费标准由企业根据有关规定确定，最高不超过按所在省〔区、市〕计算正常退休人员养老金的方法核定的数额。

社会保险费按内退前的基数一次核定，不再调整。

原主体企业对预留费用应制定实