反倾销措施的法律救济.docx
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反倾销措施的法律救济
反倾销措施的法律救济
伴随着经济全球化、贸易自由化进程的加快，关税及非关税壁垒的逐步降低和减少，WTO允许成员方采取的合法维持公平贸易和保护国内产业利益的反倾销措施，日益成为各国关注的热点，并被越来越多的国家或地区使用。
而自1995年以来，我国连续15年成为世界上受反倾销调查和被采取反倾销措施最多的国家。
如何合理利用反倾销措施保护国内产业，和利用有效的机制应对和抵制国外反倾销措施，成为现实的课题。
一、反倾销措施的性质
虽然就外国政府针对中国企业启动的反倾销调查，国内惯用“积极应诉”来指称我国企业配合和积极应对反倾销调查的行为，但本质上反倾销调查及由此采取的反倾销措施，是一种行政行为，而非司法行为。
这可以从两个方面加以分析：
一方面，反倾销主管机关在性质上基本为行政机关，而不是法院。
从国内外情况来，反倾销的执法机关基本定位于行政机关。
另一方面，所适用的程序为行政程序。
从程序设计上看，反倾销程序都复杂、繁琐、耗时，强调充分听取当事人的意见。
尽管如此，这些程序仍为行政程序或准司法程序，而不是纯粹意义上的司法程序。
反倾销调查及采取的措施，本质上是行政行为，应按照行政行为的监督救济制度来设计和安排反倾销法律救济。
对此，WTO《反倾销协议》亦采用肯定立场，明确用“行政行为”（administrativeactions）来指称反倾销主管机关的决定。
二、两个层面的法律救济途径
虽然反倾销是被认可的国际贸易救济措施，但并不意味着相关利害人或国家均认可某一特定国家或地区采取的反倾销措施，也不意味着具体的措施都是正当的或合法的，事实上反倾销有可能演化为贸易保护主义的工具和手段。
因此，如果说反倾销是赋予一个国家或地区国际贸易救济措施，那么反倾销措施的法律救济旨在制约和防止这一救济措施被滥用。
（一）救济渠道
对反倾销有国际法和国内法两个层面的救济机制，前者指WTO成员方利用WTO争端解决机制寻求的救济，而后者指特定的利害人诉诸进口国国内的行政救济或司法审查渠道进行的救济。
在把反倾销措施定位于行政行为的情况下，国内法上对行政行为的监督救济主要有行政复议和司法审查（行政诉讼）两种。
不过，鉴于反倾销调查和决定作出的程序复杂，以及多数国家存在反倾销行政复审制度，反倾销的行政复议作用大减。
因此，从相当大程度上看，国内反倾销措施的救济途径主要是司法审查。
（二）两个层面救济渠道的区别
从形式上看，WTO争端解决机制与国内司法审查存在着重大差异：
1．审查机关不同。
国内司法审查的机关是本国的司法机关，WTO争端解决机构为一国主权外的审查机关，具体为由WTO争端解决机关（DSB）设立的专家组和上诉机关承担审查之责。
2．当事人不同。
国内司法审查的被告通常为一国行政当局，原告为自然人、法人或者其他组织，其中包括外国人、外国企业和组织，外国政府一般不会成为国内司法审查的原告。
WTO争端解决机制处理的是成员方政府（国家和单独关税区）之间的争端，即应某一成员方政府的请求，就另一成员方政府的措施是否与WTO规则相冲突进行审查。
目前，WTO的规定和实践尚不承认个人诉权，即企业和个人不能直接据WTO规则对其他成员政府的作为或不作为提请审查，该权利由成员方政府享有；在其权益受到损害时，只能要求本国政府采取行为保护权益。
WTO争端表现为国与国之间的纷争，不同于典型的国内司法审查中个人对行政机关的争议。
3．审查依据不同。
WTO争端解决审查机构审查和裁判的依据是WTO规则，而国内司法审查的依据原则上是本国法，WTO规则在国内一般没有直接适用力。
在WTO规则是否具有国内适用力问题上，各成员方态度十分一致，几乎都否定了其直接适用性，我国亦同样如此。
不过，这不意味着WTO规则对成员方和国内司法审查没有约束力，成员方有义务将通过修订现行国内法和制定新法律方式实施WTO规则，因此WTO规则的约束力及其所设定的义务是通过转化适用得以体现和履行的。
（三）二者的关联
不管二者形式上区别有多大，不可否认的是，无论是WTO争端解决机制，还是国内司法审查，均可对一国政府机关所作出的行政行为进行审查，二者的关联性也由此产生。
目前，WTO尚未对同作为WTO框架体系中的这两种司法性救济途径，是否适用国际法上通用的用尽当地救济原则作出明确规定。
一般认为，如果在审理过程中，国家未提出用尽当地救济的抗辩，则WTO的争端解决机构可以假定当地救济规则已经用尽，而勿须对之再予审查。
因此，在目前的WTO框架下，国内司法审查与国际司法审查的关系相对比较灵活，争端当事人对两种救济途径有较大的选择自由度。
按照WTO的现有设计，当事人完全可以抛开国内救济程序,不要求进行国内司法审查，直接要求政府进入WTO争端解决程序。
不过，从WTO制度设计看，WTO并不想成为替代国内救济，它也不可能成为解决一切纠纷的场所，而是要求成员方建立起有效的纠纷解决机制。
《反倾销协议》第13条规定：
“国内立法包含反倾销措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政裁判所或程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属第11条范围内的对裁定的审查。
此类裁判所或程序应独立于负责所涉裁定或审查的主管机关。
”在此框架下，WTO寄希望于各成员国的努力。
因此，国内司法审查的可信赖度，攸关争端能否在国内解决，攸关争端当事人是否选择或者直接选择WTO国际司法救济。
尽管二者关系灵活，在选择时需要考虑多种因素，有两点值得注意：
1．二者各自的优势。
国内司法机构审查的是本国行政机关做出的行为，另一方当事人是国外代表个人利益的企业或行业协会，亲疏远近的利害关系多少会影响正义天平的法码。
而在国际争端解决机制中，裁判者，即专家小组和上诉机构是中立的第三方，而且争端适用的WTO规则是独立于国内法的国际条约。
裁判机构以及法律依据的中立性，为公平解决问题提供了有力保障。
因此，利用WTO争端解决机制解决反倾销案件比起利用国内机制而言，获得公平裁判的机率更大一些。
当然，WTO争端解决机制也有一定的局限性，如有时规则不明确、受主权限制、执行难等问题。
2．企业与政府的不同角度与互动。
如前所述，企业与政府分别对应着国内与WTO两个层面的救济机制，二者的使用必定涉及到各自不同的考虑。
但由于两种救济机制指向的是同一问题，政府动用WTO争端解决机制除了维护本国形象和整体利益外，归根结底还是要保护企业的利益，加之二者救济途径关系灵活，事实上存在着二者的互动。
三、WTO争端解决机制
（一）WTO争端解决机制的具体安排
1．争端解决机构具有独立性和司法性。
WTO专门设立了争端解决机关（DSB）负责争端解决事宜的管理。
争端解决机关虽与总理事会一套机构、两块牌子，但却有独立的职责和运作程序，二者相互独立。
争端解决机关中设有专家组和上诉机关专司具体案件的审理职责。
专家组成员应是国际贸易政策或国际贸易法方面的专家，具体成员要根据个案从专家名册中选取，在选取中应确保各成员的独立性、经历丰富、经验宽广，这些成员一旦被选定，其应以个人身份从事工作，费用由世贸组织统一支付。
争端解决机构中设有由七名成员组成的常设上诉机关，成员是一般在法律、国际贸易和有关涵盖协议内容方面卓有专长和公认权威的人士，他们不附属于任何政府。
2．强制管辖权。
如果投诉方请求，专家组最迟应在该请求首次列入争端解决机关议程后的争端解决机关会议上予以成立，除非在该次会议上争端解决机关以共识决定不设立专家组。
在专家组报告散发给各成员方之日起60日内，除非争端一方正式通知解决机关其上诉决定或争端解决机关以共识决定不通过该报告，否则，该报告应在争端解决机会会议上予以通过。
WTO创立的新型共识形式（一般称其为否定性共识（negativeconsensus））事实上是一种自动通过程序，由此专家组对案件的管辖权和裁判权由GATT时的选择性变换为现在不能由当事人选择的强制性。
3．程序的严格化和完整性。
一方面，WTO对争端出现后的双方磋商、WTO总干事的斡旋、调解与调停，到专家审查、上诉审查及裁决的监督执行等争端解决中的基本程序作出了详细规定，而且对每一阶段的时间都有明确限定，实现了争端解决程序的统一化和严格化。
另一方面，创立了类似法院审级的两级审查制度。
4．强有力的执行后盾。
WTO明确赋予争端解决机关对已通过的争端解决建议或裁决执行的监督权，建立了对执行的定期审议和被执行方对执行进展情况的报告制度；同时引入授权报复制度，通过强化正当的报复方式促使当事人执行建议或裁决。
（二）反倾销案件的审查标准
《反倾销协议》第17条第6款规定：
“
（1）在评估该案事实时，专家组应判断该当局确认的事实是否恰当，他们对事实的评价是否公正、客观。
若认为确认事实恰当，评价公正、客观，即使专家组可做出不同结论，也不应推翻该评估。
（2）专家组要根据国际公法对解释的习惯规则来解释本协议的有关规定。
凡专家组认定，该项规定允许作一种以上解释者，专家组应根据可允许的一种解释，裁定该当局的措施符合本协议。
”
就其规定看，无论是在事实认定还是在协议解释方面，专家组均要尊重成员方政府的认定和判断，专家组无权以自己的判断替代成员方政府的看法。
采用较为宽松的审查标准，成为《反倾销协议》中审查标准的基调。
（三）在反倾销领域国际和国内运作WTO争端解决机制的情况
自1995年1月到目前（2010年10月12日），WTO成员方共向争端解决机构提交75件反倾销争端，32件组成专家组，产生了28个专家组报告和17个上诉报告。
年度
数量
1995
1
1996
3
1997
3
1998
6
1999
8
2000
10
2001
4
2002
6
2003
5
2004
5
2005
4
2006
6
2007
1
2008
5
2009
3
2010
5
总计
75
其中，投诉方的情况是，墨西哥9件，印度和欧盟8件，美国、阿根廷、韩国和巴西各5件，中国4件，日本3件；被诉方的情况是，美国31件，欧盟8件，墨西哥3件，巴西2件。
在中国作为投诉方的4起案件中，美国和欧盟作为被诉方各有2次；中国作为被诉方案件有1件（今年5月，欧盟为投诉方），中国作为第三方的案件有11起。
总体来看，我国虽然加入WTO只有10年，但已成为WTO争端解决机制前10名的用户；虽不是一个积极的投诉方，却是比较活跃的第三方之一。
不过，与我国一直居于反倾销调查和反倾销措施之首的状况相比，中国作为投诉方的情况不容乐观。
因此，如何积极利用WTO争端解决机制保护我国利益，仍是重要课题。
事实上，利用WTO争端解决机制，解决由于规则适用而产生的摩擦，不失为缓和贸易摩擦不利影响、控制贸易摩擦数量的有效手段。
我国在通过WTO争端解决机制处理贸易救济案件中应多当投诉方，少当或者不当被诉方。
在WTO争端解决实践中，有关贸易救济案件和知识产权案件，投诉方的胜诉率通常几乎是100%，被诉方胜诉者几乎没有。
四、我国反倾销行政诉讼制度
1994年《对外贸易法》及1997年颁布的《反倾销和反补贴条例》虽对反倾销作出规定，但未对反倾销行政诉讼作出规定。
2001年中国加入WTO后，国务院制定《反倾销条例》。
该条例第53条的规定，正式确立了我国反倾销行政诉讼制度。
内容如下：
“对依照本条例第二十五条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。
”2002年，最高人民法院又发布《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《反倾销规定》），对反倾销行政诉讼案件的程序作出具体安排。
反倾销行政诉讼，具有行政诉讼的一般特点，但更具其独特性的一面。
（一）管辖法院
我国未设置专门法院受理和审理反倾销行政案件，而是在现有审判组织体系下对反倾销行政案件管辖作出特别规定。
根据《反倾销规定》，第一审反倾销行政案件的管辖法院是，被告所在地高级人民法院指定的中级法院，或被告所在地高级法院。
（二）受案范围
根据《反倾销协议》第13条规定，WTO成员方的司法审查的范围是“与最终裁决和属于第11条规定范围的裁决复审有关的行政行为”，该条规定是对成员方在国内法中确定司法审查范围的最低要求。
我国目前的反倾销行政诉讼受案范围，即是据此确定的。
具体包括以下四种情形：
（一）有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定；
（二）有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定；（三）有关保留、修改或者取消反倾销税以及价格承诺的复审决定；（四）依照法律、行政法规规定可以起诉的其他反倾销行政行为。
（三）当事人
凡与反倾销行政行为具有法律上利害关系的个人或者组织为利害关系人，均可成为反倾销行政诉讼的原告。
具体包括：
向国务院主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人，有关出口经营者和进口经营者及其他具有法律上利害关系的自然人、法人或者其他组织。
反倾销行政案件的被告，应当是作出相应被诉反倾销行政行为的国务院主管部门。
（四）审查标准
1．进行合法性审查，既审查事实问题也审查法律问题
《反倾销规定》规定，法院依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律、行政法规，参照国务院部门规章，对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题，进行合法性审查。
2．关于事实问题的审查
除被告应承担举证责任外，反倾销行政案件有两项特别要求值得注意：
第一，案卷排他性规则。
法院依据被告的案卷记录审查被诉反倾销行政行为的合法性。
被告在作出被诉反倾销行政行为时没有记入案卷的事实材料，不能作为认定该行为合法的根据。
第二，最佳证据规则。
被告在反倾销行政调查程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告无正当理由拒不提供、不如实提供或者以其他方式严重妨碍调查，而在诉讼程序中提供的证据，人民法院不予采纳。
在反倾销行政调查程序中，利害关系人无正当理由拒不提供证据、不如实提供证据或者以其他方式严重妨碍调查的，国务院主管部门根据能够获得的证据得出的事实结论，可以认定为证据充分。
五、美国与欧盟救济途径
美国和欧盟一向是对我国实行反倾销的主要国家和地区，研究它们的救济制度十分重要。
（一）管辖法院
美国反倾销司法审查由专门法院行使，初审法院为国际贸易法院，上诉法院为联邦巡回上诉法院。
国际贸易法院位于纽约市，对反倾销和反补贴争端及其他国际贸易问题具有专属管辖权。
法院共有9名法官，由总统任命，参议院批准。
对于一般案件，实行法官独任审判；对特别重要的案件，由3名法官合议审理。
不服国际贸易法院的裁判，可以向联邦巡回上诉法院提出上诉。
后者位于华成顿，由12名法官组成，案件由3名法官合议审理。
联邦巡回上诉法院只审查法律问题。
根据统计其对国际贸易法院判决的撤销率较高，一般为20%，有时甚至高达50%。
对欧盟机构作出反倾销决定，可以向欧盟一般法院（GeneralCourt）提起诉讼。
欧盟一般法院成立于1989年，原名为欧盟初审法院（CourtofFirstInstance），2009年11月30改为现名。
对欧盟一般法院作出判决不服，可以上诉至欧盟法院。
欧洲法院现有15名法官，法官由成员国政府共同决定任命产生，任期6年。
（二）受案范围
在美国，可以对下列反倾销决定申请司法审查：
一是初步决定，包括商务部作出不启动调查的决定，和国际贸易委员会对是否存在实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的否定性决定；二是最终决定，包括商务部和国际贸易委员会共同作出的肯定性最终决定，商务部或国际贸易委员会单独作出的否定性或肯定性最终决定，商务部作出中止调查的决定；三是行政复审，包括商务部对反倾销年度复审的最终决定，商务部或国际贸易委员会作出的日落复审决定，国际贸易委员会根据情势变更原则不启动复审的最终决定等；四是对行政主管机关关于同类产品的范围、价格承诺等的决定。
在欧盟，可以提起反倾销诉讼的行为包括：
对委员会关于不启动程序的决定；对委员会关于征收临时反倾销税的条例；对理事会命令以临时税的方式担保的最终征收数量的条例；对理事会关于征收最终税的条例，对理事会关于终止程序的决定。
（三）审查标准
尽管美国法院对反倾销决定既要进行事实审也要进行法律审，但总体而言法院以法律审为主。
法院对行政机关作出的行政行为所涉及的法律与事实问题采取不同的审查态度。
一般而言，法院对法律问题进行严格、全面审查，法院可以自己的判断代替行政机关的判断；对事实问题法院则进行较为宽松的审查，法院往往对行政机关的事实认定采取尊重态度。
值得注意的是，美国的举证责任不同于我国，主要由不服反倾销决定的当事人提出证据。
欧盟在反倾销领域中的司法审查理由包括无权限、违反基本程序要求、违反欧盟条约或与该条约适用相关的任一法律规则、滥用权力四个方面。
但鉴于反倾销案件的专业性和技术性，法院在审理时奉行尊重原则，审慎地注意自己的权限范围，表现出的是司法克制，强调审查的重点是欧盟机构是否遵守程序性规范、事实认定是否存在明显错误、是否存在滥用职权的情形。
不可否认，在国外法院提起诉讼有相当大的难度。
但对于企业而言，这也是表达异议和维护自身权益的重要途径。
在我国近年来的企业维权之路上，确有成功的事例，其中行业协会发挥了积极而重要的作用。
2000年6月，美国商务部决定对出口到美国的中国苹果汁企业征收不同比例的倾销税。
9家企业起诉至美国国际贸易法院，并最终胜诉。
2003年9月欧盟委员决定出口甲酚到欧盟的山东瑞普公司征收反倾销税，该公司不服向欧盟初审法院起诉，2006年7月13日欧洲初审法院判决支持该公司的请求。
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