建设工程招投标与合同管理HNJY刘钢老师撰写任何人未.docx

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建设工程招投标与合同管理HNJY刘钢老师撰写任何人未

《建设工程招投标与合同管理》

知识目标：

1.了解建设工程招投标的有关概念，掌握我国公开招标和邀请招标量两种招投标模式的优缺点。

2.了解建设工程合同的概念，掌握建设工程合同的特征。

3.了解建设工程合同的基本内容。

4.了解建设工程合同交底的相关概念，掌握合同实施的控制过程和工程变更的程序。

5.了解国际工程咨询和承包合同的概念，掌握国际工程合同争议的解决方式。

能力目标：

1.能够对招标和投标的环节进行阐述。

2.能够对建设工程合同进行分类，能够对不同的建设工程合同含义进行说明。

3.能够针对不同的合同类型，说明订立合同时需要注意的主要内容。

4.能够针对不同建设工程项目的情况，说明索赔的原因和索赔的方式。

5.能够对国际工程合同的履行要求进行说明。

第1章建设工程招投标

1.1招标投标的概念和意义

1.建设工程招投标的概念

建设工程招标，是指招标人在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人，根据招标人的意图和要求提出报价，择日当场开标，以便从中择优选定中标人的一种经济活动。

建设工程投标，是工程招标的对称概念，指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件，经过初步研究和估算，在指定期限内填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。

2.建设工程招标投标的意义

实行建设项目的招标投标有十分重要的意义，是我国建筑市场趋向规范化、完善化的重要举措，对于择优选择承包单位、全面降低工程造价，进而使工程造价得到合理有效的控制起到关键作用，具体表现在：

（1）形成了由市场定价的价格机制

只有推行建设工程项目的招标投标，才能形成由市场定价的价格机制，使工程价格更加趋于合理。

其最明显的表现是若干投标人之间出现激烈竞争（相互竟标），这种市场竞争最直接、最集中的表现就是在价格上的竞争。

通过竞争确定出工程价格，使其趋于合理或下降，这将有利于节约投资、提高投资效益。

（2）公开、公平、公正的原则

建设工程项目招标投标工作的展开，有利于规范价格行为，使公开、公平、公正的原则得以贯彻。

我国招投标活动有特定的机构进行管理，有严格的程序必须遵循，有高素质的专家支持系统、工程技术人员的群体评估与决策，能够避免盲目过度的竞争和营私舞弊现象的发生，对建筑领域中的腐败现象也是强有力的遏制，使价格形成过程变得透明而较为规范。

（3）工程价格更加符合价值基础

实行建设工程的招标投标便于供求双方更好地相互选择，使工程价格更加符合价值基础，进而更好地控制工程造价。

采用招投标方式就为供求双方在较大范围内进行相互选择创造了条件，为需求者（如建设单位、业主）与供给者（如勘察设计单位、施工企业）在最佳点上结合提供了可能。

需求者对供给者选择（即建设单位、业主对勘察设计单位和施工单位的选择）的基本出发点是“择优选择”，即选择那些报价较低、工期较短、具有良好业绩和管理水平的供给者，这样即为合理控制工程造价奠定了基础。

（4）不断降低社会平均劳动消耗水平

建设工程项目通过招标投标的方式进行，能够不断降低社会平均劳动消耗水平，使工程价格得到有效控制。

在建筑市场中，不同投标者的个别劳动消耗水平是有差异的。

通过推行招标投标，最终是那些个别劳动消耗水平最低或接近最低的投标者获胜，这样便实现了生产力资源较优配置，也对不同投标者实行了优胜劣汰。

面对激烈竞争的压力，为了自身的生存与发展，每个投标者都必须切实在降低自己个别劳动消耗水平上下工夫，这样将逐步而全面地降低社会平均劳动消耗水平，工程价格更为合理。

（5）能够减少交易费用

实行建设项目的招标投标能够减少交易费用，节省人力、物力、财力，进而使工程造价有所降低。

我国目前从招标、投标、开标、评标直至定标，均在统一的建筑市场中进行，并有较完善的法律、法规，已进入制度化操作。

招投标中，若干投标人在同一时间、地点报价竞争，在专家支持系统的评估下，以群体决策方式确定中标者，必然减少交易过程的费用，这本身就意味着招标人收益的增加，对工程造价必然产生积极的影响。

1.2工程项目招标范围和分类

1.建设工程招标的范围

根据我国《招标投标法》指出，凡在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；

（2）全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目；

（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

2.建设工程招标的方式分类

根据《中华人民共和国招投标法》，工程项目招标的方式为公开招标和邀请招标两种。

（1）公开招标

公开招标又称为无限竞争招标，是由招标单位通过报刊、广播、电视等方式发布招标广告，有投标意向的承包商均可参加投标资格审查，审查合格的承包商可购买或领取招标文件，参加投标的招标方式。

公开招标方式的优点是：

投标的承包商多、竞争范围大，业主有较大的选择余地，有利于降低工程造价，提高工程质量和缩短工期。

其缺点是：

由于投标的承包商多，招标工作最大，组织工作复杂，需投人较多的人力、物力，招标过程所需时间较长，因而此类招标方式主要适用于投资额度大、工艺、结构复杂的较大型工程建设项目。

（2）邀请招标

邀请招标又称为有限竞争性招标。

这种方式不发布广告，业主根据自己的经验和所掌握的各种信息资料，向有承担该项工程施工能力的三个以上（含三个）承包商发出投标邀请书，收到邀请书的单位有权利选择是否参加投标。

邀请招标与公开招标一样都必须按规定的招标程序进行，要制订统一的招标文件，投标人都必须按招标文件的规定进行投标。

邀请招标方式的优点是：

参加竞争的投标商数目可由招标单位控制，目标集中，招标的组织工作较容易，工作量比较小。

其缺点是：

由于参加的投标单位相对较少，竞争性范围较小，使招标单位对投标单位的选择余地较少，如果招标单位在选择被邀请的承包商前所掌握信息资料不足，则会失去发现最适合承担该项目的承包商的机会。

1.3建设工程招标、投标的一般程序

1.建设工程招标投标程序

建设工程招标投标程序是指建设工程活动按照一定的时间、空间顺序运作的顺序、步骤和方式。

始于发布招标邀请书，终于发出中标通知书，其间大致经历了招标、投标、开标评标定标几个主要阶段。

建设工程招标投标工作流程表

合同签定

报建

中标

审查招标人资质

评标

招标申请

开标（资格后审）

资格预审文件、招标文件的编制

标底的报审

标底编制

招标文件的编制、递交

发布资格预审通告、招标公告

投标预备会

资格预审

戡察现场

发放招标文件

注：

1.公开招标流程：

含以上流程的所有环节

2.邀请招标：

不含资格预审

2.从招标人的角度看，建设工程招标的一般程序：

（1）设立招标组织或者委托招标代理人；

（2）申报招标申请书、招标文件、评标定标办法和标底（实行资格预审的还要申报资格预审文件）；

（3）发布招标公告或者发出投标邀请书；

（4）对投标资格进行审查；

（5）分发招标文件和有关资料，收取投标保证金；

（6）组织投标人踏勘现场，对招标文件进行答疑；

（7）成立评标组织，召开开标会议（实行资格后审的还要进行资格审查）；

（8）审查投标文件，澄清投标文件中不清楚的问题，组织评标；

（9）择优定标，发出中标通知书；

（10）将合同草案报送审查，签订合同。

3.从投标人的角度看，建设工程投标的一般程序：

（1）向招标人申报资格审查，提供有关文件资料；

（2）购领招标文件和有关资料，缴纳投标保证金；

（3）组织投标班子，委托投标代理人；

（4）参加踏勘现场和投标预备会；

（5）编制、递送投标书；

（6）接受评标组织就投标文件中不清楚的问题进行的询问，举行澄清会谈；

（7）接受中标通知书，签订合同，提供履约担保，分送合同副本。

第2章建设工程合同概述

2.1建设工程合同的概念与特征

1.建设工程合同的概念

我国《合同法》第269条规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同是一个系统的概念，从涵盖内容上说，应该包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同、工程监理合同和重要材料及设备采购合同等。

由于建设工程合同涉及的工程量通常较大，履行周期长，当事人的权利、义务关系复杂，因此，《合同法》第270条明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。

建设工程合同是一种诺成合同，合同订立生效后双方应当严格履行合同内容。

同时，建设工程合同也是一种双向、有偿合同，合同双方在履行合同的过程中都有各自的权利和义务，在享有权利的同时必须履行相应义务。

建设工程合同的双方当事人分别被称为承包人和发包人。

承包人，是指在建设工程合同中负责承接工程的勘察、设计、施工等任务的一方。

发包人，是指在建设工程合同中委托承包人进行工程的勘察、设计、施工等任务的建设单位（或业主、项目法人）。

承包人最主要的义务是进行工程建设，即进行工程的勘察、设计、施工等工作；与之对应，发包人最主要的义务是向承包人支付合同约定的价款。

2.建设工程合同的特征

建设工程是一项特殊的社会活动，在进行这项活动前，发承包双方共同订立的合同具有其独特的特征。

（1）合同主体的严格性

建设工程的主体一般只能是法人或法人组织，发包人、承包人必须具备一定的资格，才能成为建设工程合同的合法当事人；否则，建设工程合同可能因主体不合格而导致无效。

发包人对需要建设的工程，应经计划管理部门审批，落实投资计划，并应具备相应的协调能力。

承包人是有从事工程建设相应资格的企业，理应具备相应的勘察、设计、施工等资质。

没有资格证书的，一律不得擅自从事工程勘察、设计业务；资质等项目工作；特别是，资质等级较低的，不能越级承包工程。

（2）合同标的的特殊性

建设工程合同的标的就是建筑产品，建设产品本身是不动产，与地基相连，不能移动，这就决定了每项工程的合同标的物都是特殊的，相互间彼此不同并且不可替代。

建设工程的标的物，不能够通过流水线做单一化生产，每一个建设工程项目都必须适应不同的需求，根据当时、当地的实际情况予以确定。

建筑产品的类别庞杂，其外观、结构、使用目的、使用人都不一样，这就要求每一个建筑产品都单独设计和施工，建筑产品单体性生产也决定了建设工程合同标的的特殊性。

（3）合同履行的长期性

建设工程往往具备结构复杂、体积大、材料类型多、设备贵重和工作量大等特点，这就使得合同履行期限都较长。

同时，建设工程合同的订立和履行一般都需要较长的准备期，在合同的履行过程中，还可能因为种种不可抗力、工程变更、材料供应不及时等众多原因导致合同期限顺延。

而且，建设工程是一个系统工程，由立项、勘察、设计、施工等许多环节构成，每一个环节都是独立而有内在联系的个体，都需要通过建设工程合同予以约束。

所有这些情况，决定了建设工程合同的履行期限具有长期性。

（4）形式和程序的严格性

一般合同当事人就合同条款达成一致，合同即告成立，可以选择不采用书面形式。

但是，建设工程合同履行期限长，工作环节多，涉及面广，应当采取书面形式，将双方权利、义务，采用的支付手段和应用的技术等内容通过书面合同形式予以明确认定。

基于工程建设对于国家经济发展、公民工作生活有重大影响，国家对建设工程的投资和实施有严格的管理程序，建设工程合同的订立和履行必须遵守国家相关法律法规的规定。

2.2建设工程合同的主体与分类

1.建设工程合同的主体

发包人和承包人是建设工程合同的双方。

发包人、承包人必须具备一定的资格，才能成为建设工程合同的合法当事人，否则，建设工程合同可能因主体不合格而导致无效。

（1）发包人主体资格

发包人，有时也称发包单位、建设单位、业主或项目法人。

发包人的主体资格也就是进行工程发包并签订建设工程合同的主体资格。

根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》第9条规定：

“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。

”这就要求发包人有支付工程价款的能力。

同时，《招标投标法》第12条规定：

“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行进行办理招标事宜。

”发包人的主体资格还应符合国家计秀发布的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》、建设部和国家工商行政管理总局所发的《建筑市场管理规定》（建法[1991]798号）、建设部印发的《工程项目建设单位管理暂行办法》（建建11997）123号）的具体规定；当建设单位为房地产开发企业时，还应符合《房地产开发企业资质管理规定》（2000年3月29日建设部令第77号发布）。

综上所述，发包人进行工程发包应当具备一些基本条件：

①应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力；

②实行招标发包的，应当具有编制招标文件和组织评标的能力；如果不具备该能力，应该委托具备相应资质的招标代理机构代理招标事宜。

③进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实。

（2）承包人的主体资格

建设工程合同的承包人分别为勘察人、设计人、施工人和监理人等。

对于建设工程承包人，我国实行严格的市场准入制度。

《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

2000年1月30日国务院令第279号发布的《建设工程质量管理条例》第18条规定，从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程；第25条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

关于建设工程勘察、设计、施工单位的资质等级，建设部已经分别颁布了《建设工程勘察设计企业资质管理规定》（2001年7月25日建设部令第93号发布）、《建筑业企业资质管理规定》（2001年4月18日建设部令第87号发布）予以规范。

2.建设工程合同的分类及简介

建设工程合同的内容千差万别，有勘察合同、设计合同、施工承包合同、物资采购合同、工程监理合同、咨询合同、代理合同等等，有时一个大型工程项目甚至要签订上百个合同。

（1）按照工程范围和承包关系可以分为

①工程总承包合同

②工程分包合同

（2）按照合同的标的可以分为

①土建安装工程承包合同

②勘察设计合同

③工程材料和设备供应合同

④加工订货合同

⑤建设监理合同

⑥工程咨询合同

（3）按照合同的计价方式可以分为

①单价合同

②固定价或总价合同

③成本加酬金合同

根据《中华人民共和国合同法》，勘察合同、设计合同、施工承包合同属于建设工程合同；工程监理合同、咨询合同等属于委托合同。

下面就一些基本的合同概念进行说明：

（1）建设工程勘察，是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。

建设工程勘察合同，即发包人与勘察人就完成商定的勘察任务明确双方权利义务关系的协议。

（2）建设工程设计，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。

建设工程设计合同，即发包人与设计人就完成商定的工程设计任务明确双方权利义务关系的协议。

（3）建设工程施工，是指根据建设工程设计文件的要求，对建设工程进行新建、扩建、改建的施工活动。

建设工程施工承包合同，即发包人与承包人为完成商定的建设工程项目的施工任务明确双方权利义务关系的协议。

（4）工程建设过程中的物资包括建筑材料和设备等，建筑材料和设备的供应一般需要经过订货、生产（加工）、运输、储存、使用（安装）等各个环节，经历一个非常复杂的过程。

物资采购合同分建筑材料采购合同和设备采购合同，是指采购方（发包人或者承包人）与供货方（物资供应公司或者生产单位）就建设物资的供应明确双方权利义务关系的协议。

（5）建设工程监理合同，是建设单位（委托人）与监理人签订，委托监理人承担工程监理业务而明确双方权利义务关系的协议。

（6）咨询服务，根据其咨询服务的内容和服务的对象不同又可以分为多种形式。

咨询服务合同，是由委托人与咨询服务的提供者之间就咨询服务的内容、咨询服务方式等签订的明确双方权利义务关系的协议。

第3章几种主要建设工程合同的基本内容

3.1建设工程合同的基本内容

建设工程合同首先具备一般合同的基本内容，如发包人、承包人的名称和住所、标的、数量、质量、价款、履行方式、地点、期限；违约责任、解决争议的方法等。

其次，由于建设工程合同标的的特殊性，法律还对建设工程合同中某些内容作出了特别规定，成为建设工程合同中不可缺少的内容。

针对建设工程合同，国家有关部门制定了统一的示范文本，订立合同时可以参照相应的示范文本。

采用示范文本或其他书面形式订立的建设工程合同，在组成上并不是单一的，凡能体现招标人与中标人协商一致协议内容的文字材料，包括各种文书、电报、图表等，均为建设工程合同文件的组成部分。

建设工程合同的所有合同文件，应能互相解释，互为说明，保持一致。

当事人对合同条款的理解有争议的，应按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

订立建设工程合同时，应当注意明确合同文件的组成及其解释顺序。

在工程实践中，当发现合同文件出现含糊不清或不相一致的情形时，通常按合同文件的优先顺序进行解释。

合同文件的优先顺序，除双方另有约定的外，应按合同条件中的规定确定，即排在前面的合同文件比排在后面的更具有权威性。

因此，在订立建设工程合同时应该遵循《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—0201）第2条有关规定，对合同文件按重要性确定其优先顺序。

按照国家相关法律规定，标准的建设工程合同文件，应当至少包括以下几个组成部分：

（1）合同协议书；

（2）中标通知书；

（3）招标书和投标书及其附件；

（4）合同通用条款；

（5）合同专用条款；

（6）洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、协议；

（7）工程量清单、工程报价单或工程预算书、图纸；

（8）标准、规范和其他有关技术资料、技术要求。

3.2建设工程总承包合同的主要内容

1.建设工程项目总承包模式的含义和特点

根据《建筑法》第24条明确规定，“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。

业主方把建设工程项目的设计和施工等任务进行综合委托的模式可称为建设工程项目总承包或工程总承包，这是一种新式的建设任务委托模式。

在国外，又被称之为“交钥匙工程”或“一揽子工程”。

建设工程项目总承包模式起源于欧洲，是对传统承发包模式的变革，是为了解决设计与施工分离的弊端而产生的一种新模式。

在建设工程项目总承包模式中，项目总承包单位的工作范围除了全部的工程施工任务以外，还包括设计任务和物资（包括设备）采购等任务。

2.建设工程总承包合同的主要内容

建设工程项目总承包与施工承包的最大不同之处在于承包商要负责全部或部分的设计，并负责物资设备的采购。

因此，在建设工程项目总承包合同条款中，要重点说明以下几个方面的内容：

（1）项目总承包的任务建设工程项目总承包的任务应该明确规定。

从时间范围上，一般可包括从工程立项到交付使用的工程建设全过程，具体可包括：

勘察设计、设备采购、施工、试车（或交付使用）等内容。

从具体的工程承包范围看，可包括所有的主体和附属工程、工艺、设备等。

（2）项目总承包的依据

合同中应该将业主对工程项目的各种要求描述清楚，承包商可以据此开展设计、采购和施工，开展工程总承包的依据包括以下几个方面：

①业主的功能要求和特殊需求；②业主提供的设计意图说明或部分设计图纸；③业主自行采购设备清单或指定材料和设备供应商名单；④业主拟采用的工程技术标准和各种工程技术要求；⑤工程所在地有关工程建设的国家标准、地方标准或者行业标准。

（3）项目总承包的义务和责任在项目总承包合同中需要明确，项目总承包单位可能具有与一般施工承包单位不同的义务和责任。

①承包商进行并负责工程的设计。

设计应由合格的设计人员进行。

对于工程的每一部分，设计人员或设计分包者如属未在本合同条件中指定者，则必须事先征得业主代表的同意。

合同中的任何规定均不应导致任何设计人员或设计分包者与业主之间产生任何合同关牙或专业义务。

②承包商应使自己、其设计人员和设计分包者具备从事设计所必需的经验与能力。

承包商应保证其设计人员在合同期限内的所有合理时间，能随时参与同业主代表的讨论。

③承包商购买材料必须符合工程技术标准及建设实施要求、工程材料及设备可选清单。

④承包商拟提供的全部工程设备和材料，以及准备进行的所有工作，均应按照合同规定的方法制造、加工与实施。

⑤承包商采购的材料在工程材料及设备可选清单之外，需业主确认时，样品须在采购期限前提交业主确认。

⑥承包商应在业主每次确认设计文件后若干时间内应向业主免费提供若干套修改后的设计文件以备核查。

⑦业主自行采购清单所列设备及材料的采购及交运以外的所有工作为总承包工作，所有设备的安装必须达到业主工程技术标准的要求，其费用已包括在总包价格之内。

3.3专业工程分包合同的主要内容

1.专业分包合同的含义及法律规定

专业工程分包，是指施工总承包单位将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

2001年7月1日起施行的，由建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》规定了专业承包企业的资质设二至三个等级，60个资质类别。

《建设工程施工专业分包合同示范文本》（GF-2003-0213）与《建设工程施工合同示范文本》（GF-99-0201）在合同条款的内容和结构上是非常接近的，不同之处在于，原来应由施工总承包单位（合同中仍称为承包人）承担的权利、责任和义务依据分包合同部分地转移给了分包人，但对发包人来讲，不能解除施工总承包单位（承包人）的义务和责任。

2.专业分包合同的主要内容

专业工程分包合同示范文本的结构和主要条款、内容与施工承包合同相似，但是有所不同。

分包合同内容的主要特点是，既要保持与主合同条件中相关分包工程部分的规定的一致性，又要区分负责实施分包工程的当事人变更后的两个合同之间的差异。

分包合同所采用的语言文字和适用的法律、行政法规及工程建设标准一般应与主合同相同。

订立工程分包合同时，需要注意的主要内容：

（1）工程承包人（总承包单位）的主要责任和义务

①向分包人提供与分包工程相关的各种证件、批件和各种相关资料，向分包人提供具备施工条件的施工场地；②组织分包人参加发包人组织的图纸会审，向分包人进行设计图纸交底；

③提供本合同专用条款中约定的设备和设施，并承担因此发生的费用；

④随时为分包人提供确保分包工程的施工所要求的施工场地和通道等，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通；⑤负责整个施工场地的管理工作，协调分包人与同一施工场地的其他分包人之间鱿交叉配合，确保分包人按照经批准的施工组织设计进行施工。

（2）专业工程分包人的主要责任和义务①按照分包合同的约定，对分包工程进行设计（分包合同有约定时）、施工、竣工和保修；②按照合同约定的时间，完成规定的设计内容，报承包人确认后在分包工程中使用。

承包人承担由此发生的费用；③在合同约定的时间内，向承包人提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表；④在合同约定的时间内，向承包人提交详细施工组织设计，承包人应在专用条款约定的时间内批准，分包人方可执行；⑤遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全文明生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知承包人，承包人承担由此发生的费用，因分包人责