人身损害赔偿守则存在的问题及其完善兰平doc.docx

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人身损害赔偿守则存在的问题及其完善兰平doc

人身损害赔偿制度存在的问题及其完善/兰平-

1987年1月1日起公布实施的《民法通则》，标志着我国人身损害赔偿法律制度的正式建立。

从此告别了无法可依或者依靠政策和司法解释作出判决的时代。

近年来，随着我国法制建设的不断推进，法律法规的不断完善。

我国人身损害赔偿制度的立法参差不齐。

就赔偿范围，赔偿项目及赔偿金额存在诸多分歧，笔者试图就我国人身损害赔偿制度的瑕疵，作如下探讨，以求得同仁赐教。

一、现有人身损害赔偿法律制度存在的问题。

1、我国人身损害赔偿法律制度的体系较为混乱。

现行的人身损害赔偿制度的法律表现形式，主要是各种立法和司法解释。

从表现形式看，主要有以下几种：

一是《民法通则》中关于人身损害赔偿的规定，这是人身损害赔偿的最主要的法律表现形式。

二是其他单行法律中关于人身损害赔偿的规定，例如《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》中关于人身损害赔偿的法律法规。

三是国家行政法规中关于人身损害赔偿的规定，例如《道路交通事故处理办法》和《医疗事故处理办法》等，其中主要内容就是处理人身损害赔偿的实体规范和程序规范。

四是最高人民法院的司法解释，现在的这个法律表现形式持续时间较长，内容较多，从“文革”前的司法解释到最新的司法解释，前后冲突较大，内容不够系统。

人身损害赔偿虽然是侵权行为法的一个具体制度，内容相对来说较为单纯，但是，从上述四种法律表现形式来看，表现形式繁杂，缺少统一、完整的体系，内容明显带有一种发展的痕迹，致使人们很难掌握人身损害赔偿的完整的法律规范体系。

按照法律体系建设的一般要求，应当是基本法的内容统帅单行法和行政法规的内容，司法解释围绕基本法的原则规定和其它法律、法规的适用问题进行解释。

现在的实际情况却表现出如下特点：

（1）基本法的内容粗疏，规定的内容滞后、缺项

《民法通则》是人身损害赔偿的基本法，但是关于人身损害赔偿的规定只有一个条文，即第119条。

在这个条文中，一是规定的内容较为简单，用这样简单的条文表达十分复杂的人身损害赔偿制度的内容，是远远不够的。

二是规定的赔偿项目缺项。

在这个条文中，规定的赔偿项目仅仅为赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费、丧葬费和死者生前抚养的人必要的生活费，只有5项。

而在司法实践中实际执行的赔偿项目高达十几项，尤其是关于造成人身损害的抚慰金死亡赔偿金则完全没有规定。

这些规定的赔偿项目，都是最为原始的人身损害赔偿项目，随着法制的不断深入，对人权的保护也不断完和各行其是之嫌。

例如，在《产品质量法》中规定对死亡者的赔偿是赔偿抚恤金；在《消费者权益保护法》和《国家赔偿法》中规定的同样的赔偿项目却称为“死亡赔偿金”。

从〈〈消费者权益保护法〉〉开始，规定造成残疾的赔偿残疾赔偿金，这是一个进步，但是这一规定仅仅体现在消费领域造成的人身损害，对于其他场合造成的人身损害是否可以适用，在很长的时间里没有明确的解释。

2、司法解释在人身损害赔偿法律体系中的地位过于显赫。

司法解释是对法律适用的解释，应当在法律规定的范围内，对法律如何适用进行解说和释疑。

但是，中国的司法解释大大超过了这一应有的范围，在很多方面具有了“造法”的功能。

然而，中国的立法现状又不能没有庞大的司法解释作为立法的补充，假如说取消司法机关的这种“造法”的功能，我国的人身损害赔偿制度就会成为一个“空壳”。

这种矛盾的现象确实反映了中国立法和司法的现实状况是：

从形式上看，民事基本法对人身损害赔偿的规定只有一个条文，在单行的立法中，一些单行法律仅仅规定几条赔偿的项目，有的法律虽然规定较为详细，但是适用范围有很大限制。

这些条文加在一起，不过十几条。

但是，司法解释关于人身损害赔偿的规定，就有几十条。

从实质内容上看，司法解释所做出的规定，很多是超出了〈〈民法通则〉〉的规定，甚至是超出了以后通过的单行法律规定的范围。

按照现在的形式，在法院审理人身损害赔偿案件的时候，如果仅仅按照基本法律的规定，就无法处理，只能按照司法解释的规定处理。

在习惯上，中国法院的判决一般不得引用司法解释的规定，但是现在处理人身损害赔偿案件，如果不引用司法解释就会使判决没有法律依据。

这种现象是应当引起重视的。

3、律制度不完备，内容不完善。

目前我国人身损害赔偿的现状，一方面是国家的很多法律对人身损害赔偿做出规定，司法解释也做出更多的解释，但另一方面，这一制度不是因为法律、法规、司法解释做出很多规定而使这一制度达到完备、完善、完美的程度，而只是在一定的程度上基本满足现实生活的急需，很多基本内容没有规定。

4、法律规定和司法解释的内容相互冲突，带来适用中的混乱。

四种不同的关于人身损害赔偿的法律表现形式，内容不够协调，对同样的一种具体制度就有几种不同的规定和称谓；对一种具体的赔偿项目的计算。

前后几部法律和司法解释规定的都不一样。

主要的是：

（1）造成死亡的抚慰金赔偿。

在〈〈道路交通事故处理办法〉〉中称为死亡补偿费，在〈〈产品质量法〉〉中称为赔偿金，在〈〈消费者权益保护法〉〉中称为死亡赔偿金。

司法解释对这一问题进行解释，从总体上称之为精神损害抚慰金，对造成死亡的称为死亡赔偿金。

司法解释没有纠正法律规定的效力，在这种情况下，一个死亡赔偿金就有这样三种不同的称谓，实际上一个“抚慰金”的概念就可以完全包容。

在具体的内容上也是如此，在规定死亡补偿费、死亡赔偿金的法律中，就有不同的计算方法。

这样就使同样是一个自然人的死亡，适用不同的法律或者司法解释，就会有不同的赔偿数额，形成了不平等、不公正的法律适用结果。

司法解释对此没有办法做出新规定，只能规定“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

”这样下去，不仅仅是对个体的人的不平等，而且还会损害国家立法和司法的统一，损害立法和司法的威信，应当引起高度重视。

（2）赔偿残疾者生活费的计算标准有不同规定。

例如，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的司法解释规定为一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准；《道路交通事故处理办法》规定按照交通事故发生地平均生活费计算；《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》规定为按照当地平均生活费计算。

这些标准都各有差异，计算的结果都不统一，如何适用，就会造成不公平的嫌疑。

（3）死者或残者死前或者伤前抚养的人的生活补助费标准准差别悬殊。

关于贯彻执行《民法通则》的司法解释规定其数额根据实际情况确定；《道路交通事故处理办法》则规定按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算；触电人身损害赔偿司法解释规定按照当地居民基本生活费标准计算；有的则拟规定不低于受诉法院所在地的市、县、区上一年度城镇居民的基本生活费，并且规定，被抚养人还有其他抚养人的，侵权人只赔偿受害人致残前或者生前依法应当负担的部分。

这些不同的标准执行起来差别是非常大的。

（4）建立完善的法律制度，充分保护公民的人权不受侵害。

结合人身损害赔偿

存在的问题和保护生命权、健康权和身体权的主要内容，对于完善人身损害赔偿制度，笔者提出以下设想：

1、尽快制定《中国民法典》和《侵权行为法》。

目前，国家立法机关在紧锣密鼓地进行民法典的立法工作，并且拟议在制定民法典之前首先制定出《侵权行为法》。

人身损害赔偿是侵权行为法的主要内容，在制定《侵权行为法》的时候，一定要对人身损害赔偿问题进行全面的研究，运用国家立法的形式，对人身损害赔偿问题做出完整、全面、完善的规定，并且最终收入到民法典中。

2、侵权行为法》规定人身损害赔偿的基本内容应当统一、具体、可操作性强。

首先，规定人身损害赔偿的基本内容必需统一，就是对各种单行法律中规定的侵权行为法规范不统一的问题统一协调起来，不再出现对一个人身损害赔偿制度作出几种规定，使整个侵权行为法的人身损害赔偿制度成为一个统一协调的法律体系。

其次，在规定人身损害赔偿制度的时候，应当尽可能地具体，使各项制度非常明确。

当然，作为一部立法机关制定的法律，对具体的赔偿制度不能过于详细，但是要坚决地改变立法粗疏，只管大不管小，缺乏具体规定的习惯。

《侵权行为法》急需规定的，就是人身损害赔偿应当确定哪些赔偿项目，这些赔偿项目采用何种赔偿计算标准。

制定《侵权行为法》应当借鉴〈〈国家赔偿法〉〉的立法体例，对具体的赔偿项目和计算标准作出规定，确定基本原则。

再次，这样的规定一定要详细、有可操作性，便于在实践中掌握，法官容易执行，群众能够理解。

有了这样的法律规定，就能够改变目前人身损害赔偿在立法上存在的问题。

3、在立法的基础上，最高人民法院可以就实践中存在的需要解决的具体问题，进行司法解释，形成基本制度由立法规定，具体问题由司法解释处理的人身损害赔偿制度的立法格局。

只有这样，才能够体现国家的统一，法律的统一，司法的统一；也只有这样，才能够保障国家公民人人都享有平等的权利，在受到人身侵害的时候，人人都能够得到完全平等的法律保护。

司法解释的内容，不是基本制度的规定，而是对人身损害赔偿的基本制度在实践中怎样实施和操作，使〈〈侵权行为法〉〉规定的人身损害赔偿制度在实践中得到准确的贯彻执行，真正发挥保护公民人生命健康权的作用和功能。

纳溪法院兰平周也仲

人身损害赔偿制度存在的问题及其完善_民法论文

1987年1月1日起公布实施的《民法通则》，标志着我国人身损害赔偿法律制度的正式建立。

从此告别了无法可依或者依靠政策和司法解释作出判决的时代。

近年来，随着我国法制建设的不断推进，法律法规的不断完善。

我国人身损害赔偿制度的立法参差不齐。

就赔偿范围，赔偿项目及赔偿金额存在诸多分歧，笔者试图就我国人身损害赔偿制度的瑕疵，作如下探讨，以求得同仁赐教

一、现有人身损害赔偿法律制度存在的问题。

1、我国人身损害赔偿法律制度的体系较为混乱。

现行的人身损害赔偿制度的法律表现形式

，主要是各种立法和司法解释。

从表现形式看，主要有以下几种：

一是《民法通则》中关于人身损害赔偿的规定，这是人身损害赔偿的最主要的法律表现形式。

二是其他单行法律中关于人身损害赔偿的规定，例如《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》中关于人身损害赔偿的法律法规。

三是国家行政法规中关于人身损害赔偿的规定，例如《道路交通事故处理办法》和《医疗事故处理办法》等，其中主要内容就是处理人身损害赔偿的实体规范和程序规范。

四是最高人民法院的司法解释，现在的这个法律表现形式持续时间较长，内容较多，从”文革”前的司法解释到最新的司法解释，前后冲突较大，内容不够系统。

人身损害赔偿虽然是侵权行为法的一个具体制度，内容相对来说较为单纯，但是，从上述四种法律表现形式来看，表现形式繁杂，缺少统一、完整的体系，内容明显带有一种发展的痕迹，致使人们很难掌握人身损害赔偿的完整的法律规范体系。

按照法律体系建设的一般要求，应当是基本法的内容统帅单行法和行政法规的内容，司法解释围绕基本法的原则规定和其它法律、法规的适用问题进行解释。

现在的实际情况却表现出如下特点：

（1）

基本法的内容粗疏，规定的内容滞后、缺项

《民法通则》是人身损害赔偿的基本法，但是关于人身损害赔偿的规定只有一个条文，即第119条。

在这个条文中，一是规定的内容较为简单，用这样简单的条文表达十分复杂的人身损害赔偿制度的内容，是远远不够的。

二是规定的赔偿项目缺项。

在这个条文中，规定的赔偿项目仅仅为赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费、丧葬费和死者生前抚养的人必要的生活费，只有5项。

而在司法实践中实际执行的赔偿项目高达十几项，尤其是关于造成人身损害的抚慰金死亡赔偿金则完全没有规定。

这些规定的赔偿项目，都是最为原始的人身损害赔偿项目，随着法制的不断深入，对人权的保护也不断完和各行其是之嫌。

例如，在《产品质量法》中规定对死亡者的赔偿是赔偿抚恤金；在《消费者权益保护法》和《国家赔偿法》中规定的同样的赔偿项目却称为“死亡赔偿金”。

从〈〈消费者权益保护法〉〉开始，规定造成残疾的赔偿残疾赔偿金，这是一个进步，但是这一规定仅仅体现在消费领域造成的人身损害，对于其他场合造成的人身损害是否可以适用，在很长的时间里没有明确的解释。

2、

司法解释在人身损害赔偿法律体系中的地位过于显赫。

司法解释是对法律适用的解释，应当在法律规定的范围内，对法律如何适用进行解说和释疑。

但是，中国的司法解释大大超过了这一应有的范围，在很多方面具有了“造法”的功能。

然而，中国的立法现状又不能没有庞大的司法解释作为立法的补充，假如说取消司法机关的这种“造法”的功能，我国的人身损害赔偿制度就会成为一个“空壳”。

这种矛盾的现象确实反映了中国立法和司法的现实状况是：

从形式上看，民事基本法对人身损害赔偿的规定只有一个条文，在单行的立法中，一些单行法律仅仅规定几条赔偿的项目，有的法律虽然规定较为详细，但是适用范围有很大限制。

这些条文加在一起，不过十几条。

但是，司法解释关于人身损害赔偿的规定，就有几十条。

从实质内容上看，司法解释所做出的规定，很多是超出了〈〈民法通则〉〉的规定，甚至是超出了以后通过的单行法律规定的范围。

按照现在的形式，在法院审理人身损害赔偿案件的时候，如果仅仅按照基本法律的规定，就无法处理，只能按照司法解释的规定处理。

在习惯上，中国法院的判决一般不得引用司法解释的规定，但是现在处理人身损害赔偿案件，如果不引用司法解释就会使判决没有法律依据。

这种现象是应当引起重视的。

3、

律制度不完备，内容不完善。

目前我国人身损害赔偿的现状，一方面是国家的很多法律对人身损害赔偿做出规定，司法解释也做出更多的解释，但另一方面，这一制度不是因为法律、法规、司法解释做出很多规定而使这一制度达到完备、完善、完美的程度，而只是在一定的程度上基本满足现实生活的急需，很多基本内容没有规定。

4、

法律规定和司法解释的内容相互冲突，带来适用中的混乱。

四种不同的关于人身损害赔偿的法律表现形式，内容不够协调，对同样的一种具体制度就有几种不同的规定和称谓；对一种具体的赔偿项目的计算。

前后几部法律和司法解释规定的都不一样。

主要的是：

（1）

造成死亡的抚慰金赔偿。

在〈〈道路交通事故处理办法〉〉中称为死亡补偿费，在〈〈产品质量法〉〉中称为赔偿金，在〈〈消费者权益保护法〉〉中称为死亡赔偿金。

司法解释对这一问题进行解释，从总体上称之为精神损害抚慰金，对造成死亡的称为死亡赔偿金。

司法解释没有纠正法律规定的效力，在这种情况下，一个死亡赔偿金就有这样三种不同的称谓，实际上一个“抚慰金”的概念就可以完全包容。

在具体的内容上也是如此，在规定死亡补偿费、死亡赔偿金的法律中，就有不同的计算方法。

这样就使同样是一个自然人的死亡，适用不同的法律或者司法解释，就会有不同的赔偿数额，形成了不平等、不公正的法律适用结果。

司法解释对此没有办法做出新规定，只能规定“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

”这样下去，不仅仅是对个体的人的不平等，而且还会损害国家立法和司法的统一，损害立法和司法的威信，应当引起高度重视。

（2）

赔偿残疾者生活费的计算标准有不同规定。

例如，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的司法解释规定为一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准；《道路交通事故处理办法》规定按照交通事故发生地平均生活费计算；《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》规定为按照当地平均生活费计算。

这些标准都各有差异，计算的结果都不统一，如何适用，就会造成不公平的嫌疑。

（3）

死者或残者死前或者伤前抚养的人的生活补助费标准准差别悬殊。

关于贯彻执行《民法通则》的司法解释规定其数额根据实际情况确定；《道路交通事故处理办法》则规定按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算；触电人身损害赔偿司法解释规定按照当地居民基本生活费标准计算；有的则拟规定不低于受诉法院所在地的市、县、区上一年度城镇居民的基本生活费，并且规定，被抚养人还有其他抚养人的，侵权人只赔偿受害人致残前或者生前依法应当负担的部分。

这些不同的标准执行起来差别是非常大的。

（4）

建立完善的法律制度，充分保护公民的人权不受侵害。

结合人身损害赔偿

存在的问题和保护

生命权、健康权和身体权的主要内容，对于完善人身损害赔偿制度，笔者提出以下设想：

各省、自治区、直辖市人事（人事劳动）厅（局）、建委（建设厅、有关计委）、国务院各部委、各直属机构人事（干部）、建设部门

为加强对建设工程造价的管理，提高工程造价专业人员的素质，确保建设工程造价管理工作的质量，现将《造价工程师执业资格制度暂行规定》印发给你们，请遵照执行。

造价工程师执业资格制度暂行规定

第一章

总

则

第一条

为了加强建设工程造价专业技术人员的执业准入控制和管理，确保建设工程造价管理工作质量，维护国家和社会公共利益，根据中共中央《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》和人事部、劳动部关于《职业资格证书规定》的有关条款，制定本规定。

第二条

造价工程师执业资格制度属于国家统一规划的专业技术人员执业资格制度范围。

造价工程师，是指经全国统一考试合格，取得造价工程师执业资格证书，并经注册从事建设工程造价业务活动的专业技术人员。

第三条

国家在工程造价领域实施造价工程师执业资格制度。

凡从事工程建设活动的建设、设计、施工、工程造价咨询、工程造价管理等单位和部门，必须在计价、评估、审查（核）、控制及管理等岗位配备有造价工程师执业资格的专业技术人员。

第四条

人事部和建设部共同负责全国造价工程师执业资格制度的政策制定、组织协调、资格考试、注册登记和监督管理工作。

第二章

考

试

第五条

造价工程师执业资格考试实行全国统一大纲、统一命题、统一组织的办法。

原则上每年举行一次。

第六条

建设部负责考试大纲的拟定、培训教材的编写和命题工作，统一计划和组织考前培训等有关工作。

培训工作按照与考试分开、自愿参加的原则进行。

第七条

人事部负责审定考试大纲、考试科目和试题，组织或授权实施各项考务工作。

会同建设部对考试进行监督、检查、指导和确定合格标准。

第八条

凡中华人民共和国公民，遵纪守法并具备以下条件之一者，均可申请参加造价工程师执业资格考试

（一）工程造价专业大专毕业后，从事工程造价业务工作满五年；工程或工程经济类大专毕业后，从事工程造价业务工作满六年。

（二）工程造价专业本科毕业后，从事工程造价业务工作满四年；工程或工程经济类本科毕业后，从事工程造价业务工作满五年。

（三）获上述专业第二学士学位或研究生班毕业和获硕士学位后，从事工程造价业务工作满三年。

（四）获上述专业博士学位后，从事工程造价业务工作满二年。

第九条

申请参加造价工程师执业资格考试，需提供下列证明文件

（一）造价工程师执业资格考试报名申请表。

（二）学历证明。

（三）工作实践经历证明。

第十条

通过造价工程师执业资格考试的合格者，由省、自治区、直辖市人事（职改）部门颁发人事部统一印制、人事部和建设部共同用印的造价工程师执业资格证书，该证书全国范围有效。

第三章

注

册

第十一条

造价工程师执业资格实行注册登记制度。

建设部及各省、自治区、直辖市和国务院有关部门的建设行政主管部门为造价工程师的注册管理机构。

人事部和各级人事（职改）部门对造价工程师的注册和使用情况有检查、监督的责任。

第十二条

考试合格人员在取得证书三个月内到当地省级或部级造价工程师注册管理机构办理注册登记手续。

第十三条

申请注册的人员必须同时具备下列条件

（一）遵纪守法，恪守造价工程师职业道德。

（二）取得造价工程师执业资格证书。

（三）身体健康，能坚持在造价工程师岗位工作。

（四）所在单位考核同意。

再次注册者，应经单位考核合格并有继续教育、参加业务培训的证明。

第十四条

经批准注册的造价工程师，由其单位所在省、自治区、直辖市或国务院有关部门造价工程师注册管理机构核发建设部印制的造价工程师注册证，并在执业资格证书的注册登记栏内加盖注册专用印章。

各注册管理机构应将注册汇总名单报建设部备案。

建设部对造价工程师注册证的使用进行监督、检查，并定期将有关情况向人事部通报。

第十五条

造价工程师注册有效期为三年，有效期满前三个月，持证者应当到原注册机构重新办理注册手续。

对不符合本规定第十三条规定的，不予重新注册。

第十六条

造价工程师遇到下列情况之一的，应当由其所在单位向注册机构办理注销手续。

（一）死亡。

（二）服刑。

（三）脱离造价工程师岗位连续二年（含二年）以上。

（四）因健康原因不能坚持造价工程师岗位的工作。

第四章

权利与义务

第十七条

造价工程师享有以下权利

（一）有独立依法执行造价工程师岗位业务并参与工程项目经济管理的权利。

（二）有在所经办的工程造价成果文件上签字的权利；凡经造价工程师签字的工程造价文件需要修改时应经本人同意。

（三）有使用造价工程师名称的权利。

（四）有依法申请开办工程造价咨询单位的权利。

（五）造价工程师对违反国家有关法律法规的意见和决定有权提出劝告，拒绝执行并有向上级或有关部门报告的权利。

第十八条

造价工程师应履行以下义务

（一）必须熟悉并严格执行国家有关工程造价的法律法规和规定。

（二）恪守职业道德和行为规范，遵纪守法，秉公办事。

对经办的工程造价文件质量负有经济的和法律的责任。

（三）及时掌握国内外新技术、新材料、新工艺的发展应用，为工程造价管理部门制订、修订工程定额提供依据。

（四）自觉接受继续教育，更新知识，积极参加职业培训，不断提高业务技术水平。

（五）不得参与与经办工程有关的其他单位事关本项工程的经营活动。

（六）严格保守执业中得知的技术和经济秘密。

第五章

附

则

第十九条

本规定发布前已从事工程造价管理工作并具有高级专业技术职务的人员，经考核合格，可通过认定办法取得造价工程师资格。

《造价工程师执业资格认定办法》由人事部、建设部另行制定。

第二十条

通过全国统一考试取得造价工程师执业资格的人员，根据工作需要可聘任工程师或经济师专业技术职务。

第二十一条

境外人员申请造价工程师资格考试和申请在境内从事工程造价业务的管理办法，经国务院有关部门批准后另行制定。

第二十二条

本规定有关报考条件、考务工作的解释权属人事部；有关考试大纲、参考教材、培训、注册管理等工作的解释权属建设部。

第二十三条

本规定自发布之日起施行。