商法期末复习资料.docx

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商法期末复习资料

商法期末复习资料

一、商法

商法概述

商法调整对象

商法体系和渊源

商法与其他法律部门的关系

商法的产生和发展

中国商法的演变及制定中国商法典展望

二、商主体

商主体概述

商法人

商合伙

商个人

商中间人

商辅助人

三、商行为

商行为概述

一般商行为

特殊商行为

四、商事登记

概述

商事登记对象与登记管理机关、

商事登记的种类

商事登记的程序

商事登记的效力与监督管理

五、商号

概述

商号的种类

商号的取得与废除

商号的登记与废除

商号权

商号的转让与出借

六、商事账簿

概述

商事账簿分类

商事账簿法律关系

商事账簿的制作、保管与法律后果

一、商法

世界范围内的商事立法运动肇始于18世纪初，1992年中国提出建立社会主义市场经济体制的规划，基于建立中国市场经济秩序的需要，学者开始重视对商法的研究。

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。

我国目前尚不存在形式意义上的商法，但随着市场经济体制的建立，实质意义上的商法已经大量存在。

商法的特征：

（一）商法调整行为的营利性特征（营利性是商事活动的主要特性）

（二）商法调整对象的特定性

（三）商法规范较强的技术性与易变性

（四）商法的公法性（商法根本上是私法）

（五）商法的国际性

商法的原则：

（一）商主体严格法定原则——商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定（自由主义→商事活动国家干预）

（二）公平交易原则——交易双方地位平等、诚实信用

（三）交易简便、迅捷原则

（四）鼓励交易原则

（五）交易明确、安全原则——告知主义、禁止欺诈与不正当竞争、通过法律规制保证交易安全

商事法律关系，是指因商行为的实施而发生的权利义务关系。

具体说来，它是指商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。

商法的调整对象是商事法律关系，其有以下内涵：

（1）商法调整营利主体，不调整非营利主体

（2）商法只调整营利主体营利行为（3）商法所调整的营利主体是各种企业组织（4）商法所调整的营利主体在经营活动中形成的关系多种多样（5）商法调整对象的主体地位平等（6）商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业中，偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象

商法体系主要由下列商事法律制定构成：

（1）商主体制度

（2）商行为制度（3）公司制度（4）破产制度（5）票据制度（6）证券制度（7）保险制度（8）海商制度

商法渊源：

法律、行政法规、地方性法规、国际条约和国际惯例、立法解释、司法解释、商事自治规则（具体形式有——公司章程、交易所业务规则、一些商主体预先制作的定型合同条款）

（注意商法与民法、经济法的关系，以及商法独立性问题，商法的独立性问题是个易考的问题P19）

当代中国制定统一的商法典面临的难点与问题：

（1）商法典具有很强的易变性，传统大陆法系国家的商法典都是特定历史的产物，对我国21世纪商法典立法的借鉴意义有限

（2）美国的商法典较完善，但由于法系方面的巨大差异，中国目前很难依照美国经验来制定商法典（3）由于中国自身的历史原因，制定商法典的呼声不高（4）当代商事交易方式的日趋复杂与多变，增加了制定难度（5）中国学者对商法典制定的研究好有待提升（6）中国市场经济还处于起步阶段，对制定统一商法典的认识还不能统一起来

二、商主体（商主体乃企业）

商主体是指能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。

商主体的法律特征：

（一）商主体是法律拟制的主体，其享有的权利能力与行为能力具有特殊性

（二）商主体是从事以营利为目的的营利活动的主体

（三）商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务

商主体的分类：

商法人、商个人、商合伙、商中间人、商辅助人（也可分为企业法人、合伙企业、个人独资企业）

当代商主体观念之变革：

从商人到企业（从商人法到企业法）

商法人，是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。

商法人的特征：

（1）商法人是一种法律拟制的主体

（2）商法人的成立必须符合法律的规定

（3）商法人是法人的一种，应具备法人资格

（4）商法人是商事法律关系的主体，其行为属于商行为，受商法调整

（5）商法人具有独立的权利能力、行为能力和责任能力

（6）商法人是一个组织体，其具有独立的财产和责任

商法人能力的限制：

（

（1）商法人不得擅自以其财产从事非经营性活动，如未经投资者许可，将法人财产低价转让、抛弃、私分、捐赠

（2）商法人原则上不得在授权的经营范围之外从事财产行为

（3）商法人对自己的财产不想有完全的处分权

（4）商法人不得违反资金专用条件或其他禁止性义务从事经营行为

商法人的分类：

（1）国有商法人

（2）集体商法人（3）合营或合伙商法人（4）私营商法人（5）外商投资商法人

商合伙，是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险、合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带的商事组织

商合伙的法律特征：

（1）商合伙必须有两个或两个以上的合伙人共同组建

（2）商合伙设立的基础是合伙合同

（3）商合伙的财产为合伙人共有

（4）商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托一人或数人代理为之

（5）合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任

（合伙没有章程，只有协议；公司有章程，而独资企业根本就没有任何法律文书）

我国商合伙的类型：

（1）个人合伙（两个以上自然人，其建立必须履行工商登记）

（2）合伙型联营，是指企业事业单位之间依照联营合同组建的共同出资、共同经营、共分利润、共担无限连带责任的商事组织

（3）合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

普通合伙人承担无限连带责任，但可以以劳务出资；有限合伙人以出资额为限承担责任，但不能管理合伙企业事务。

（国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人）

商个人又称“商个体”“商自然人”“个体商人”“个人商号”，它是一个法律拟制的主体，可以是一个自然人，也可以是一个户，还可以变现为自然人投资设立的独资企业。

商个人的特征：

（1）商个人特指商法上的商主体，它所享有的只是商法上的权利

（2）商个人所从事的基本上都是商行为，即以盈利为目的的营业行为

（3）商个人可以有自己的名称，也可以在其自然人名称之上设定商名称

自然人成为商个人必须符合法律的构成要件：

（1）自然人从事的商业活动必须具有营利性，即是商行为，而不是生活消费行为

（2）自然人成为商个人必须符合法定程序，即必须履行登记手续，获得法律许可

（3）自然人成为商个人，必须同时符合人的条件和资本条件的双重要求

我国商个人的类型：

（一）个体工商户——个人经营、家庭经营和个人合伙经营

（二）个人独资企业，是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资个人所有，投资人以其财产对企业债务承担无限连带责任的经营实体。

（不具有法人资格）

（三）私营独资企业，指企业资产归一人所有和控制，雇工8人以上的营利性经济组织。

商中间人类型：

（一）代理商（被代理人并非一定是商人，代理商所代理的行为并非一定的商行为）

（二）居间商

居间是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。

居间商的特点：

（1）居间商不是以自己或他人的名义为他人从事契约的缔结

（2）居间商是一种完全商人（3）居间商所从事的居间商行为，不是基于契约，不负有活动及行为义务（4）居间商对其所从事的商事促成活动以及这种活动所导致的后果不负义务

（三）行纪商

行纪商是一个独立的商主体，它是指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券并以其作为职业性经营的人。

行纪商的特点：

（1）行纪商必须以自己的名义履行其行为

（2）行纪商与交易活动的结果密切相关（3）行纪商与第三人所订立的契约产生的权利与义务由委托人承担（4）行纪商的身份与职业经营密切相关

商辅助人又称商使用人，是指在上市交易过程中，从属于商主体，受商主体委托或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。

商辅助人一般为经理人或代办人。

三、商行为

商行为是指营业行为与投资行为，其实施主体主要为商主体，还包括一般民事主体。

传统商法之商行为特征：

（一）商行为是以营利为目的的法律行为

（二）商行为是经营性（营业性）行为——偶然所为之营利行为不得称为营业（展览会中之临时商店也是一种商业）

（三）商行为一般是商主体所从事的行为

（四）商行为是体现商事交易特点的行为——商行为具有较高的技术性、公开性、重视商事效率与外观主义

我国商法的商行为特征：

1、以营利为目的

2、商行为主要表现为营业行为但又不限于营业行为

3、商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可以商行为的实施主体

商行为的分类：

1、绝对商行为与相对商行为

2、单方商行为与双方商行为

3、基本商行为与辅助商行为

4、固有商行为与推定商行为

5、一般商行为与特殊商行为

一般商行为是指在商事交易中具有共性的，冰并受商法规范所调整的行为。

一般商行为的种类：

1、商法上的债权行为2、商法上的物权行为3、商事交互计算

特殊商行为是指在商事交易中具有个性的，冰并受商法中的特别法或特别规定所调整的商行为。

特殊商行为的种类：

1、商事买卖2、商事代理（以被代理人的名义）3、商事行纪（以自己的名义）4、商事居间5、商事信托6、商事信用7、商事期货交易8、融资租赁9、商事仓储10、商事货运

四、商事登记

商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿的法律行为。

我国规定的商事登记必要事项：

商号、商主体住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人员、经营期限、分支机构、所有权人、财产责任等。

商事登记的法律特征P65

我国商事登记之商主体的三种类型：

1、公司——适用《公司法》

2、非公司企业——非公司的法人企业、非法人企业

3、外商投资企业

我国是商事登记严格准则主义的国家

商事登记的的限制，是指对于不符合法定要求的登记事项不予以登记的制度。

主要有主体的限制和行为的限制。

商事登记的意义：

1、使交易相对人和国家对商事活动的管理有明确的对象

2、有利于商主体公示自己的经营身份、经营状况、经营能力，确立经营信誉

3、有利于交易相对人了解经营者的资料，进而保护交易相对人和社会公众的利益，维护交易安全。

4、有利于国家宏观调控的进行

在我国，商事登记的主管机关是国家工商行政管理机关。

商事登记的种类：

一、开业登记（设立登记）——登记名称、出资人、住所、法定代表人、注册资金、章程、企业类型和经济性质、经营范围等

二、变更登记（近年来，国有企业按《公司法》改制时商主体变更登记的一项重要内容）

三、注销登记——导致商主体终止经营的四项原因：

（1）解散

（2）歇业（3）被撤销（4）宣告破产

商事登记的程序：

申请→受理→审查→核准发照→公告（商事登记后应及时予以公告）

在我国，商事登记是商法人取得法人资格的前提条件，也是不具备法人条件的商主体取得商事经营活动资格的前提条件。

我国严禁未经登记的无证照经营行为。

合法有效的商事登记，必然对第三人产生效力。

（商事登记的效力）

五、商号

商号，又称商事名称、商业名称，它是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中，用以署名或其代理人与他人进行商事交易时使用的名称。

商号的法律特征：

（1）商号仅仅是一个名称，这个名称本身不是法律上权利义务的承担者，不等于承担权利义务的行为人

（2）商号是商主体用于代表自己的名称，是商主体之间相互区别的重要外在标志

（3）商号是商主体的商事名称，商主体只有在从事商行为时才可以使用这一名称

（注意商号与商事经营者姓名、商店招牌、行号和商号缩写的区别P79）

商号的种类：

（1）简单商号与组合商号

（2）独资商号与公司商号

（3）人名商号、物名商号、混合商号

（4）原始商号、派生商号、继获商号

商号选定是指商主体按照法律的要求取得商号。

我国商号制度奉行的是真实原则。

商号选定的限制：

（1）商主体原则上只允许使用一个商号

（2）商号的内容和文字不得涉及法律所列举的不得使用的事项

（3）商号的选定必须遵守语言文字统一的要求（少数名族自治地方例外）

（4）设分支机构的商主体，该商主体及其分支机构的商号选定要符合法律规定

（5）联营商事企业的名称可以使用联营的字号，但不得使用联营成员的商号

商号的登记，是指商主体对其所选定的商号按照法律要求与程序，在商事登记机构办理注册手续，经审查后获得专有使用权，并实施公示的过程。

商号登记的类型：

（1）创设登记

（2）变更登记

（3）转让登记

（4）废止登记

（5）撤销登记

（6）继承登记

商号一经登记就获得双重效力：

（1）排他效力

（2）救济效力

商号权，是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它主要包括专有权和使用权两个方面。

在我国，商号权以登记为取得要件。

商号权具有区域性限制、公开性和可转让性等特性。

商号转让是指商主体将其享有的商号权利全部让与受让人的行为。

商号权转让的效力是出让人丧失商号权，受让人成为该商号权的主体。

商号出借是指商主体将商号使用权部分或全部让与他人的行为。

商号出借的效力是借用人获得商号的使用权，出借人任然保留所有权。

六、商事账簿

商事账簿是指商主体为了表明其财产状况和经营状况而依法制作的账簿。

现代商事账簿包括书面形式和电子形式两种。

商事账簿的法律特征：

（1）商事账簿是由商主体制作的账簿

（2）商事账簿与政府账簿设置内容和目的不一样

（3）商事账簿之设置多由法律决定

我国商事账簿设置采用强制原则（干预原则）。

我国商事账簿立法采用单独立法，商事账簿制度主要由《会计法》调整。

商事账簿的意义：

（1）有利于商主体了解自己的财产状况，便据此调整经营决策和发展战略

（2）有利于维护交易第三人的利益

（3）利于政府部门的管理

（4）在商主体进入破产程序后，商事账簿是债权人清算商主体破产债权的主要依据

（5）对于股份公司而言，商事账簿是股东了解公司经营状况的总要途径

（6）对于法律诉讼而言，商事账簿是重要的证据材料

商事账簿的分类：

（1）会计凭证，是指记录商主体日常经营活动情况并作为依据的书面证明，是登记商事账簿的依据。

（2）会计账簿

（3）财务会计报告——会计报表、会计报表附注和财务情况说明书三项内容组成

商事账簿法律关系是指受商事账簿法律规范调整的，因商事账簿的设置、核算、监督、记账和保管等行为所形成的商事账簿当事人之间的权利义务关系。

商事账簿法律关系的种类：

（1）商事账簿核算关系

（2）商事账簿信息披露关系

（3）商事账簿管理关系

（4）商事账簿监督关系