代偿取回权纠纷案例评析30.docx
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代偿取回权纠纷案例评析30
分类号密级
UDC编号
武汉大学
硕士学位论文
论文题目
代偿取回权实证研究
研究生姓名：
杨瑞博
学号：
2012281060
指导教师姓名、职称：
张善斌副教授
学科、专业名称：
法律硕士（非法学）
研究方向：
民商法
二〇一五年四月
郑重声明
本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没有剽窃、抄袭、造假等违反学术道德、学术规范和侵权行为，否则，本人愿意承担由此而产生的法律责任和法律后果，特此郑重声明。
学位论文作者（签名）：
年月日
中文摘要
破产代偿取回权是在一般取回权行使遇到障碍的情形下，允许取回权人对原财产的代偿财产进行取回的一项制度，对于整个破产程序和取回权人意义重大。
我国破产法中并没有对其作出规定，但一些司法解释的规定事实上发挥了一定代偿取回权对取回权人的救济作用，也说明我国司法实务界也是承认破产代偿取回权制度的，这对于尽快出台相关立法也提出了现实的要求。
《破产法司法解释
（二）》第三十二条确立了代偿取回权制度，但其规定还不是十分完善，有许多值得探究和阐明的地方。
本文从A公司与B证券公司代偿取回权纠纷一案入手，通过对其中法律关系的梳理，发现本案是完全符合司法解释规定的代偿取回权成立的条件，然后重点研究对于本案中代偿取回权的原理和适用中关于破产代偿取回权的标的、破产代偿取回权行使、代偿物欠缺或不足时取回权人的权利救济三个关键的问题。
本文分为引言、正文、结语三部分，正文包括案例简介和三个问题的研究共四部分内容：
第一部分，案例简介和问题的提出，对于A公司与B证券公司代偿取回权纠纷案件的案情和判决进行了介绍，接下来对于案件适用破产法解释
（二）的规定进行了法律分析，从而提出了下文讨论的三个问题。
第二部分，破产代偿取回权的标的，先介绍了破产代偿取回权标的产生的原因，随后重点分析了破产代偿取回权标的的范围是否应区分特定物和种类物，种类物是否要求与债务人财产相区分的问题。
第三部分，破产代偿取回权的行使，理清和界定了代偿取回权的主体、行使时间、途径、方式等代偿取回权行使过程中的重要问题，同时对于重整程序中和财产需要及时变现两种特殊情形下代偿取回权行使进行了分析。
第四部分，代偿物欠缺或不足时取回权人的权利救济，对于代偿物欠缺或者不足时，针对不同情形，取回权人可通过要求债务人或管理承当相应责任以实现权力的救济。
关键词：
代偿取回权代偿财产破产法解释
Abstract
Bankruptcyrecallrightofthecompensationisthesystemallowstheownerretrievethecompensationpropertywhengeneralrecallrightisundertheconditionoftheobstacles,andmeansmuchtothebankruptcyprocedureandowner.Thereisnoclauseforitinthebankruptcylawofourcountry,Thetermsinthesomejudicialinterpretations
Keywords:
TheRecallRightoftheCompensationCompensatoryPropertyTheInterpretationontheBankruptcyLaw
目录
中文摘要I
AbstractII
引言1
一、案例简介和问题的提出2
1.1案例简介和法律分析2
1.2案件的原理和适用中问题的思考3
二、破产代偿取回权的标的4
2.1破产代偿取回权标的产生原因4
2.2破产代偿取回权的标的的范围6
三、破产代偿取回权的行使10
3.1破产代偿取回权的主体10
3.1.1破产代偿取回权的权利人10
3.1.2破产代偿取回权人的义务12
3.2破产代偿取回权行使的时间12
3.3代偿取回权行使的途径14
3.4破产代偿取回权行使的方式15
3.5代偿取回权与重整程序的关系18
3.6需及时变现财产的代偿取回权的行使19
四、代偿物欠缺或不足时取回权人的权利救济20
4.1代偿物欠缺或不足时债务人的补充责任20
4.2管理人过错导致占有物转让、毁损、灭失时的赔偿责任20
4.2.1管理人职务行为与非职务行为的判断标准21
4.2.2管理人有故意或者重大过失情形的法律责任22
结语24
参考文献25
一、案例简介和问题的提出
1.1案例简介和法律分析
2001年6月8日，原告A公司与被告B证券公司签订《资产委托管理协议书》，A公司在B证券公司X路营业部开立账户（户名：
A公司，资金账号93009818，股票账号：
B880701862）进行委托理财业务。
A公司向93009818账户内汇入人民币1500万元委托资金，B证券公司将A公司的委托资金在A公司账户内以封闭操作方式进行了股票买卖操作。
委托期限届满后，双方又协议展期。
2004年1月2日，B证券公司被行政接管。
2004年7月16日，B证券公司行政清算组经监管部门批准，将A公司93009818账户内持有的甲股份845491股以及乙集团股份32200股全部以非交易过户的方式集中登记至B证券公司名下的统一账户内，并予以冻结。
截至2006年8月，原属A公司账户内的甲股份经分红及股改送股后增至955405股，乙集团股份经分红及股改送股后增至418600股。
2006年8月16日，某市中级人民法院裁定宣告B证券公司破产清算。
清算组在第一次破产财产分配之后，为规避市场风险，将持有的股份进行了变现，变现价格以法院裁定第一次破产财产分配日后60个交易日的平均价计算，其中甲股份按每股24.19元计算，乙集团股份按每股10.95元计算。
变现后形成的资金，B证券公司清算组无争议部分用于分配，有争议部分予以提存。
2011年1月10日，A公司向B证券公司破产清算组提交《取回股票资产申请书》，申请取回A公司在被告X路营业部93009818账户内1500万元委托资产形成的股份资产对应的财产。
2012年1月10日，B证券公司破产清算组认为双方系债权债务关系，A公司对B证券公司享有债权，A公司提出的取回权申请不成立。
A公司因此提出诉讼，请求法院支持其取回权。
某市中级人民法院经审理认为，B证券公司集中登记账户下的甲股份经过第一次破产财产分配后，经债权人会议表决同意，相关股份已经处置变现。
处置变现款虽然不在A公司账户内，但可以与债务人财产区分，A公司有条件取回相应变现价款。
遂判决支持原告A公司的诉讼请求。
在2013年破产法解释
（二）出台之前，我国破产法没有规定代偿取回权，本案也是发生在没有确立代偿取回权制度之前，但在对《企业破产法（试行）》的司法解释中有对取回权人财产遭遇毁损灭失或被转让时保护的规定；《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条和第72条也有相关的规定，虽然规定的很不完善，但表明了我国司法解释承认代偿取回权的存在，一定程度上发挥了代偿取回权对取回权人权利的救济功能。
《破产法司法解释
（二）》第三十二条确立了代偿取回权制度，根据其规定，本案例完全符合代偿取回权成立的条件：
（1）财产权属清晰明确，没有争议。
代偿取回权与一般取回权的共同点是取回标的物的权属清晰，即基于物权或者合同约定，标的物应属于取回权人所有；区别在于代偿物是否存在。
首先，A公司向其实名账户内汇入资金用于证券投资，证明资金来源于A公司。
其次，B证券公司将A公司的委托资金在A公司账户内以封闭操作方式进行了股份买卖操作，证明A公司账户属于正常的经纪账户，其证券资产没有与第三人财产混同。
因此，可以认定的事实是，在B证券公司破产前，A公司证券账户内的证券资产权属清晰明确，应属A公司财产，A公司有权申请取回。
（2）财产虽已灭失，但有相应的代偿物且可与债务人财产相区分。
代偿取回权行使的标的物是代偿财产，本质上是取回标的物的转化形式。
该案A公司账户内证券处置变现款虽然不在A公司账户内，但可以与债务人财产区分，处于提存状态。
因此，A公司取回证券资产的请求虽不成立，但可以取回相应的变现价款。
司法解释规定的代偿性取回权的行使的必要条件是取回标的物毁损、灭失因此获得的保险金、赔偿金、代偿物存在并且能够与他人财产区分。
如果取回标的毁损、灭失后没有获得相应的保险金、赔偿金等代偿财产，或者保险金、赔偿金等代偿财产不足弥补其损失的，根据取回标的物毁损、灭失的时间及责任人不同，权利人可以行使申报债权或者主张共益债务的权利。
除此之外，如果没有司法解释三十二条的规定，也可以参考二十九条规定的需及时变现财产的代偿取回权的行使，此时作扩大解释，不难发现本案中法院应当支持A公司行使代偿取回权的诉讼请求。
1.2案件的原理和适用中问题的思考
从案例中我们可以看出，是否允许权利人行使破产代偿取回权对于整个破产程序和取回权人意义重大，同时我们必然会对于破产取回权的原理和适用产生很多思考：
（一）破产代偿取回权的标的。
破产代偿取回权的标的是代偿财产，本案例中，代偿财产是能与债务人财产相区分的相关股份的处置变现款，是符合司法解释的规定的，但是如何界定代偿财产却有着很多争议，这也直接关乎到代偿取回权人救济功能的实现，现阶段主要的争议焦点是代偿财产范围应限定在种类物还是特定物，如果种类物可以成为代偿取回权的行使对象，那么是否要求该种类物或货币能否与债务人的财产相区分。
（二）破产代偿取回权的行使。
法律的规定是概括、抽象的，而在法律实务中，情况复杂多变，本案只是司法解释规定的一种典型情形，那么还有什么情形下允许代偿取回权人行使取回权，针对不同情形，代偿取回权行使的途径、方式等有和不同的问题也需要我们进一步明确，这也是一项制度能够发挥其作用的现实意义，以真正实现对代偿取回权人的利益保护，同时也平衡了代偿取回权人、债务人和其他债权人之间的利益关系。
（三）代偿物欠缺或不足时取回权人的权利救济。
本案中代偿财产是股份的处置变现款，其价值与原财产大体相当，代偿取回权人的利益得到了应有的保护。
但在更多的具体案件中，由于经济活动的规律以及相关责任人的过错等情形，代偿取回权人在行使权利时经常会遇到代偿物欠缺或不足的情形，虽然挽回了一定的损失，仅通过行使取回权对其的保护力度明显不足，此时，取回权人应如何最大限度的维护自身权益，而那些责任人又应当承担相应的补充责任呢。
这也要我们思考还在下文中分析阐明的问题。
二、破产代偿取回权的标的
2.1破产代偿取回权标的产生原因
代偿取回权行使的标的是代偿财产，本质上是取回权人财产的转化形式。
行使代偿取回权不会对破产财产的损益造成影响，也就不会影响其他债权人的利益，本案中的股票进行了，从而产生了代偿财产变现款，究其本质就是原相关股票的转化形式，而原相关股票是由A公司出资的，B证券公司只是受托管理。
在法律实务中，代偿取回权标的产生的原因既可以由债务人或者管理人不当转让原财产形成，也可以因自然原因、第三人原因造成原财产毁损灭失而产生的。
（1）由债务人转让取回权人的财产产生代偿财产。
债务人转让取回权人财产本质上属于无权处分行为，在有的情况下，权利人就可以通过及时宣布处分行为无效制度取回自己的财产。
但是，如果发生受让人未及时返还原物，或者已将财产转让、消费，或者符合善意取得的条件，财产无法返还的情形，在进入破产程序后，权利人可以通过行使代偿取回权或者赔偿请求权申报债权的方式来对自身权益进行救济。
如果债务人在破产案件受理之前转让权利人的财产，受让人于破产管理人接管财产之前仍未向债务人返还原物或者支付对价、赔偿金，不构成善意取得的，取回权人可以要求受让人返还原物或者支付价金，受让人在向取回权人返还原物或支付价金的同时，不再向破产管理人履行给付义务，取回权人也可以向管理人提出请求，以管理人接管的债务人向受让人的请求权为对象，行使代偿取回权。
如果债务人在转让他人财产之后，受让人已构成善意取得，并且在破产程序开始之前已经取得受让人支付的代偿财产，代偿财产在破产案件受理后一并交由管理人接管的，按破产法解释
（二）的规定要分不同的情况处理：
如果代偿财产与债务人财产能够明显区分，取回权人可以行使代偿取回权。
代偿财产已与债务人财产发生混同而无法区分时，管理人于破产程序开始后接管的，取回权人不能行使代偿取回权，只可以就该项损失通过行使赔偿请求权申报债权。
（2）由管理人转让取回权人的财产产生代偿财产。
管理人在接管债务人财产后，在处理破产财产过程中，由于相关权利凭证和账目经常相对混乱和其他种种主客观原因，误将他人享有取回权或者代偿取回权的财产转让，一般情况下，也应按无权处分对待，转让行为当属无效，受让人应返还原物。
但如果受让人构成善意取得或者原物已经被消费或者其他原因灭失，而发生无法返还的情形，根据管理人的行为是否为职务行为，管理人应当相应责任。
至于管理人具体应承担何种责任，本文将在第五章进行分析。
（3）取回权人的财产因自然原因或者第三人原因遭遇毁损灭失后产生代偿财产。
取回权标的因自然原因遭遇毁损灭失后，如果保险金尚未由债务人或者管理人受领时，权利人可以向管理人请求移交保险金请求权。
如果保险金已由债务人或者管理人受领且能与债务人财产相区分时，权利人也可向管理人请求交还保险金。
取回权人的财产于债务人或者管理人控制之下，遭遇第三人的损害，第三人针对该财产尚未支付赔偿金或者补偿金时，权利人可请求管理人交付该项赔偿金或者补偿金的请求权。
由于保险金和赔偿金同样是原取回财产的代偿形式，不属于债务人财产，在本案中，管理人对归A公司所有的股票进行了变价，原股票已经灭失，但是产生了原相关股票的变现款，这就是本案中A公司行使代偿取回权的标的，因此，按破产法解释
（二）的规定，由于变现款已经进行了提存，能够与债务人的财产相区分，也应允许权利人享有代偿取回权。
2.2破产代偿取回权的标的的范围
破产代偿取回权的标的是代偿财产，如何定义代偿财产、界定代偿财产的范围是明确代偿取回权的标的的关键问题，学术界关于代偿取回权标的包括的代偿财产的范围争议较大。
现阶段主要的争议焦点是代偿财产范围是否区分特定物还是种类物，如果种类物可以作为代偿取回权的标的，那么是否要求该种类物或货币能够与债务人的财产相区分。
第一种观点认为，只有债务人或者管理人受领的代偿财产为特定物才能行使代偿取回权，学者邹海林持此观点。
邹海林在其著作中认为代偿取回权，是指财产权利人在取回标的物被转让他人时，以受让人之对待给付代替原物取回权的请求权，代偿取回权只能适用两种情形：
取回权标的物受让人尚未作出对待给付或者已为对待给付为特定物。
第二种观点认为，能否行使代偿取回权，不宜以代偿财产是种类物还是特定物来区分。
只要代偿财产是针对原取回权标的物之灭失而作出的对待给付，且能够与破产财产相区分，就应当允许权利人对代偿财产行使取回权。
这种观点以学者王欣新和孙向齐为代表，他们主张即便代偿财产是种类物或者价金、保险金、补偿金，但如果通过某种判断，可以和破产财产区分清楚，就应当允许取回权人行使代偿取回权。
现实生活中，无论是对未支付贷款享有的金钱之债，还是被特定化处理的货款，都完全可以和破产财产相区分，对上述代偿财产形态行使代偿取回权不存在损害破产财产和其他债权人利益的可能，因此，应当允许取回权人对其行使代偿取回权。
在该标的物与债务人财产相混同无法区分时，行使所谓的代偿取回权实际是从破产财产中取回与取回权标的物等值的债务人财产，其实质是一种个别清偿，必然会损害其他破产债权人的利益，所以不应允许。
破产法解释二即采用了这种观点，在本案中，因为相关股票的变现款已进行了提存，此时是可以与债务人的财产相区分的，所以本案完全适用破产法解释二所规定的情形，A公司得以对相关股票的变现款行使代偿取回权。
第三种观点则认为，代偿财产无论种类物或特定物，只要受领的是针对原取回权标的物的对待给付，不必然要求是否和债务人的财产混同都可以行使代偿取回权。
我国学者裴印英认为，代偿财产形式是多样的，可能是自然物品，也可能是物化的金额。
对于物化的金额，已经作为种类物品与债务人财产混同，是否按普通债权申报处理持怀疑态度。
因为虽然价款作为种类物而被债务人占有，但是，从本质上说，债务人持有的是财产权利人的价款，不是债务人自己的价款，是一种代为保管，在保管过程产生了混同，不应将优先权利转变成一般债权，如果支持债务人在混同情况下按普通债权申报处理，必然纵容债务人有意识地混同他人财产，从而达到逃避被取回的后果。
同时，第三人支付的价款与债务人其他财产如区分，标准如何，现实中很难有统一的标准，不具有可操作性，因此，取回标的物在毁损灭失的情况下有赔偿金、保险金的，该赔偿金、保险金亦为物之损失而赔偿，不能归并混同于债务人的破产财产，亦应由财产权利人取回。
结合本案中，管理人对于相关股票进行了变现，而如果是适用破产法解释二的规定，此时取回权人能够行使代偿取回权完全取决于管理人在变现后对于变现款的处理，如果进行了提存，则可以适用破产法解释二的规定，而如果管理人将款项汇入管理的债务人的账户，产生了债务人财产混同的情形，取回权人按破产法解释二的规定就无法行使代偿取回权，这对于取回权人是十分不公平的。
代偿取回权的标的不应限定为特定物，对于种类物或者货币作为代偿财产要求其必须与债权人的财产相区分笔者此怀疑态度，具体理由如下：
（1）权利人财产遭遇毁损灭失或被转让后，其代偿财产的形式是多种多样的，其表现形式既可能是特定物，也可能是种类物，既可能是物权，也可能是债权，但究其本质，它还是原财产的代偿物，此处可借鉴美国担保规则中代位物的概念：
不论担保物以何种形式被处分，任何替代它的都是proceeds。
不管代偿财产的形式如何，其本质都和破产财产有着质的区别，是破产财产之外的他人财产，是不应当参与破产分配的财产，是民法上物权的追及效力以及物上代位权在破产程序中的体现。
取回标的物在灭失前，债务人或者管理人是权利人财产的占有者；取回权标的物灭失后，债务人或者管理人是代偿财产的代管人。
两种情形下，债务人或者管理人都不能将代偿财产纳入到债务人财产的范围。
从行使后果来看，由于代偿财产本质上是他人财产的转化形态，对代偿财产行使取回权实际上就是物归原主，丝毫不会其他债权人的利益产生实质影响，也不是给予原财产权利人比其他债权人更多的优惠或特权，而设置种种适用条件限制权利人对代偿财产行使取回权，必然会构成债务人的不当得利。
（2）种类物、债权和特定物都是财产的表现形式，在商品流通高度发达的现代社会，货币已成为财产的普遍代表形式。
处分他人财产或者财产毁损灭失取得的对待给付一般都是特定金额或者货款。
而将代偿取回标的局限为特定物，实际上会使代偿取回权的适用失去意义。
代偿取回权是一般取回权必要延伸，它行使的标的从财产之原态，延伸原财产的转化财产形态，如果是财产的原态，则仍为一般取回权。
在经济高度发达的现在，市场经济主体的财产类型都十分相似，种类物尤其是货币发生混同是常有的事，如果基于取得货币者“取得货币所有权”而将代偿取回权的标的限缩到代偿财产与债务人财产相区分的情形，这种要求在现实中是十分苛刻的，其实此情形就是将种类物特定化，和限定代偿财产为特定物本质上没有区别，保护的范围十分狭窄。
例如，有的学者主张在债务人或者破产管理人转让取回权人的财产取得的代偿财产是货币时，如果债务人或破产管理人出让财产所得的货币存于债务人的普通账户上，于其他货币发生混同时，取回权人不得再就此价款主张取回；如果上述货币被存入专门开立的账户，与其他货币加以区分，那么该货币就属于特定化的财产，取回权人即有权对此行使取回权。
要求债务人设立单独账户取回权人才能享有取回权，在现代的公司财务运行中几乎是不可能的。
而且对于管理人而言，进入破产程序后，管理人有义务区分债务人财产和他人财产，要求将代管他人的货币存入单独账户区分后才允许取回权人行使取回权，缺乏公正和效率，因为即使因没有存入单独账户而使权利人无法行使取回权，在破产分配时也不能把代管的他人的货币纳入到破产分配方案中，最终从法理上存在他人财产的返还问题。
（3）我国《担保法》第58条、第73条规定，抵押物或者质物灭失后，因原物灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产或者出质财产的代位财产，抵押权人和质权人可以对原物毁损灭失所获得的赔偿金行使权利。
可见，原物毁损灭失后，他物权人可对原物的代偿财产具有与原物同样的优先权，这种物权的优先效力并未因物之损毁灭失而消失，而是延续到了其代位物。
此时如果代位物是赔偿金，他物权人仍可就赔偿金行使求偿权。
那么，举轻以明重，如果取回权人在取回标的灭失的代偿财产是赔偿金的情形不能享有代偿取回权，只能请求赔偿请求权，则势必出现对所有权人的保护力度反不及限定物权人的情形。
因此，为维护整个立法逻辑的统一，允许取回权人对取回标的物转化的赔偿金额享有代偿取回权更加合情合理。
并且我国法律制度中有关于出卖人取回权的规定，其优先权可以看成担保权益，此时也没有区分出卖物要区分特定物和种类物，种类物同样可以成为出卖人取回权的标的，如果不能对种类物行使代偿取回权，所有权人的保护力度也出现了不如此种担保性质的权利的情形，同样需要立法上允许队伍种类物行使代偿取回权。
（4）从国外立法来看，德国、日本等国关于代偿取回权行使的规定并未将代偿取回权行使的范围限定为特定物。
如《德国破产法》第48条规定：
“本可要求取回之物在破产宣告前被债务人或者破产宣告后被管理人不当出售时，若对方尚未给付，取回权人可要求让与对对方给付之请求权。
已向破产财产给付而能加以识别的，他可要求从破产财产中取回该项对方给付。
”可见，德国法并没有对作为代偿财产的“对方给付”用特定物或者种类物去做区分。
《日本破产法》第64条规定：
“（代偿取回权）
（一）破产人（已发布保全管理命令时的保全管理人）于破产宣告前将取回权标的财产转让时，取回权人可以请求转移对待给付请求权。
破产管理人将取回权标的财产转让时亦同。
（二）于前项情形，如果破产管理人已受对待给付，取回权人可以请求给付破产管理人所受的对待给付财产。
”日本法对代偿取回权的标的是“对待给付财产”，也没有规定特定物和种类物有何不同以及要求种类物要与债务人的财产相区分。
日本学者伊藤真也认为，代偿取回权是标的物已转让给第三人，并未现存于破产财团中而不可能返还时，就替代标的物的对待给付或者请求权承认取回权的一种特殊取回权。
更值得注意的是《瑞士破产法》的规定，该法第202条规定：
“债务人出售第三人所有的财产，在破产宣告时尚未收取货款的，则原所有人可以通过向债务人支付应得报酬要求转让对买方的贷款债权或者贷款已为破产管理人收取的，要求发还贷款。
”该法甚至赋予了原财产所有人在管理人转让其财产并取得货款时，可以享有请求管理人发还货款的权利。
很显然，该法是将货款视为代偿财产允许权利人优先取回，此时也同样没有要求该货款要能与债务人财产相区分。
而且通过国外的立法规定我们还发现，代偿取回权的标的既包括请求管理人受领的对待给付，也包括请求管理人转让对受让人的请求权的权利。
（5）取回权标的遭遇毁损灭失或者被转让，多数情况下是由于债务人或者管理人未尽到妥善管理义务或者为无权处分造成的。
取回权人对其财产的灭失和转让都不存在过失。
如果不允许取回权人对作为代偿物的种类物、债权行使取回权，将会大大减损取回权人的利益和破产财产范围不正当的扩大，也会造成对过错行为的纵容和忽略，进而会引起债权人因债务人或者管理人的过错行为而获利，最终甚至会起到鼓励债务人任意处分他人财产的不法后果。
综上所述，笔者认为，代偿取回权的标的应分为三类：
（1）特定物。
包括原财产被转让后，受让人支付给债务人或者管理人的作为对价的特定物，也包括原财产因第三人
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