《反不正当竞争法》修订的得与失.docx

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《反不正当竞争法》修订的得与失

摘要随着我国市场经济的不断发展,在特走历史背景下颁行的1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》经过24年的实施，已不适应新的市场竞争状况，因此迎来了首次修订。

本次修法有得:

与《中华人民共和国反垄断法》进行了完全的切割，实现了体例上的独立性；细化了对不正当竞争行为的规走，适用性得以增强；完善了法律责任，明确了多种责任并存时的民事责任优先原则。

但亦有失:

在修法的幅度上仅可称为"小修小补",与经济发展状况对《中华人民共和国反不正当竞争法》的实际需求仍有距离;竞争基本法地位未得到充分彰显，部分具体行业竞争规则的增加冲淡了其竞争基本法的色彩。

除此之外,具体条文的修改也需要进行理性分析,以有助于条文的正确适用。

关键词反不正当竞争法市场混淆商业误导互联网不正当竞争

一、修法概况

新法保持了1993年《反不正当竞争法》的原有结构，修改内容则涉及原法

全部的33个条文，其中删除11条，新增10条，原法第3条分立为新法第3条、第4条，原法第31条、第32条合并修改为新法第30条，修改22条，共32条。

新法自2018年1月1日起施行。

《反不正当竞争法》的此次修订顺应我国经济发展形势，与市场竞争状况的发展保持一致，可以说是我国竞争法律制度的一次进步。

具体表现在以下儿个方面：

1.与《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）进行了切割。

《反垄断法》与《反不正当竞争法》分工不同，任务迥异。

《反垄断法》关注的是竞争不足，主要解决市场中有无竞争的问题；而《反不正当竞争法》主要规制竞争过度，着力解决不公平竞争即如何竞争的问题。

《反垄断法》关注的是经营者竞争机会的有无，而《反不正当竞争法》关注的则是经营者如何竞争。

《反垄断法》面对市场中的垄断问题，山执法机关主动出击，适时干预，是典型的公法；而《反不正当竞争法》以私力救济为主，以国家机关介入为补充。

因此，新法回应了学界将涉及垄断的内容剔除出《反不正当竞争法》的呼吁，删除了公用企业限制竞争条款、行政性垄断条款、低价倾销条款、搭售条款、审通招投标条款，实现了《反不正当竞争法》立法体例上的独立性。

2.完善了不正当竞争行为的概念，细化了不正当竞争行为。

原法列举了11种不正当竞争行为，但规定较为粗略。

随着经济的不断发展，该法的滞后性日渐凸显，相关规定难以适用于新的不正当竞争状况。

相比较而言，新法对具体的不正当竞争行为进行了细化，增强了确定性。

3.新增了互联网领域的不正当竞争行为。

随着信息技术的发展，互联网领域的竞争无序引发了各界关注，新法第12条将互联网领域的不正当竞争行为纳入规制范围，然而互联网领域的不正当竞争到底是传统不正当竞争问题的新体现，还是互联网领域出现了法定不正当竞争类型所涵盖不了的新型不正当竞争行为，不无争议。

对此，笔者将在后文展开论述。

4.在一定程度上构建了反不正当竞争法的执法体系，充实了执法手段。

新法第3条规定国务院建立协调机构享有与反不正当竞争相关的重大问题决策权。

而以往的反不正当竞争执法，不仅工商部门有执法权，当出现特定行业的不正当竞争时，该行业的监管部门也有执法权，这实际上分散了执法权，导致权责交义、多头执法，不利于反不正当竞争执法标准的统一，影响了法律的权威性。

此外，本次修法充实了执法手段，包括检查、询问、查询、复制、查封、扣押等，增强了执法标准的确定性与执法的威慑力。

5.完善了法律责任，增强了司法救济的有效性。

新法第27条明确规定经营者违反本法规定应当依法承担民事责任，就其赔偿方法其至数额作出了详细规定,并使民事责任与行政处罚、刑事责任并行，不正当竞争行为人的财产不足以支付时，民事赔偿责任优先。

同时新法第26条首次引入了实施不正当竞争记入信用记录的规定，回应了当下社会对征信体系的重视。

新法与原法相比在立法技术上更加成熟，在立法程序上更为严谨，在立法手段上更加多元，修订的内容总体上有进步。

但是，笔者作为此次修法的全程参与者认为此次修法也有值得反思之处。

1.此次修法的幅度过小，属于“小修小补”。

纵观新法可知，本次修法实质上是一次“小修”，基本上是对已有条款的“小修小补”，对新类型不正当竞争行为的涵摄并不全面，对法律责任也缺乏突破性的规定，整部法律仍限定在“经营者中心”，法律框架也与原法保持一致，最大的特点是与《反垄断法》进行了切割。

不得不说本次修法仍留有遗憾。

2.立法基本定位不明。

《反不正当竞争法》与部门竞争规则不同，它应该是竞争基本法，属于顶层设讣的范畴。

待顶层设计完成后，在不违反顶层设讣的前提下，方可结合不同行业的竞争特点进行竞争规则的产业别化设讣，分别制定各自的部门竞争规则。

而此次修法将互联网领域的竞争规则纳入《反不正当竞争法》中，冲淡了竞争基本法的色彩和价值。

3.未处理好条文与条文之间的关系。

法律条文的排序有其特定的要求和内涵,并非没有逻辑的随意排列或组合。

在《反不正当竞争法》中，商业误导条款与市场混淆条款、商业诋毁条款有着上位与下位的关系。

市场混淆是对商品来源的误导，商业诋毁是对他人商誉的误导，都是市场竞争中的误导行为，因此商业误导是上位概念，故而在进行条序排列时应将商业误导放在第6条，市场混淆和商业诋毁条款依次后随。

4.《反不正当竞争法》与《反垄断法》分立抑或统一存在疑惑。

竞争存在不足与过度，山此催生了竞争领域的两套主要法律制度，即反垄断法与反不正当竞争法。

反垄断法主要针对竞争不足的状况，侧重于维护市场竞争的自由，而反不正当竞争法则主要规制市场中的竞争过度，侧重于维护市场竞争的公平。

除了竞争不足与竞争过度之外，还存在竞争的中间扭曲状态，既不能被反垄断法所涵盖，也不宜纳入反不正当竞争法中。

这就需要包容性更强的竞争统一立法，并在统一的竞争法律制度之下进行产业别化，即从顶层设计到产业别化，从一般的竞争制度、竞争政策到分行业分领域有差别地推行竞争政策，最终实现良性化的市场竞争、市场结构的平衡以及社会结构的平衡，进而实现全社会范围内竞争不足与竞争过度的相向校正一一适度竞争。

在实践中，垄断与不正当竞争也常常没有截然界限，因此在分别立法模式下，就出现了滥用相对优势地位的行为无处安放的窘境。

笔者认为，两者的分立应是阶段性的，统一立法是最终走向。

二、具体条款修订的得与失

宗旨条款和一般条款

1宗旨条款

作为一部法律的宗旨条款，既彰显立法LI的，也主导整部法律的价值走向。

原法笫1条从保障市场经济健康发展、鼓励公平竞争、制止不正当竞争以及保护经营者和消费者合法权益4个方面引领整部法律，而新法与原法相比，做出了一处重要修改，即将“保障社会主义市场经济健康发展”中的“保障”改为“促进”，一词之改，殊异其意。

“保障”的规定是基于当时计划经济色彩尚浓的体制背景对市场竞争相对保守的立法态度，而随着时代的进步和社会的发展，《反不正当竞争法》的作用早已突破仅仅“保障”社会主义市场经济的发展，因此应由被动变为主动的“促进”社会主义市场经济的健康发展。

2—般条款

原法第2条是整部法律的一般条款，规定了法律的适用范圉以及“不正当竞争”“经营者”的概念，对该法的适用具有重要意义，同时也是实践中颇多争议的内容。

山于法律的滞后性及具体不正当竞争行为列举的局限性，原法已难以对诸多新型不正当竞争行为加以涵盖，当具体规定无法适用时，援引第2条“不正当竞争”的概念进行规制便成了退路。

因此，对“不正当竞争”概念进行完善就显得尤为重要。

本次修法对该条款的修订有值得肯定之处。

（1）将“在市场交易中”改为“在生产经营活动中”。

市场交易的说法过于具体和狭隘，不能全面涵摄不正当竞争行为涉及的范围，因此修改为“在生产经营活动中”以扩至法律应有的适用范围。

（2）完善了不正当竞争行为的构成。

原法在界定不正当竞争时，以“经营者损害其他经营者的合法权益”为核心要素，从而导致实践中对不正当竞争行为进行认定时出现了是否要以具有直接的竞争关系为前提的困惑。

而新法以“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者的合法权益”为要件，放宽了原法中对损害法益的限制，损害有竞争关系的经营者和无竞争关系的消费者都在被禁止之列，从而不再受“是否具有竞争关系”这一要件的制约。

（3）新法在不正当竞争行为的概念中增加了“消费者合法权益”，进一步彰显了对消费者的保护，与该法的立法訂的保持一致，同时呼应了不正当竞争行为损害消费者合法权益是不正当竞争行为主要危害之一的理论主张。

（4）新法对经营者概念作了修订。

原法规定经营者是指“从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”。

此概念屡遭学术界和实务界批评，认为其内涵不够严谨，难以涵盖《反不正当竞争法》所要规制的各类主体。

修改后的概念为“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”。

由此可见，新法去除了“营利性”要求，在一定程度上扩大了经营者的范围。

同时与《反垄断法》的规定保持了一致。

然而，本条仍有值得商榷之处。

（1）原法第2条第1款要求遵守“公认的商业道德”，而新法将此修改为遵守“商业道德”，将“公认的”一词删除。

笔者认为，这是此次修法的一个败笔。

商业道德是诚实信用原则的核心内容之一,是认定是否构成不正当竞争的基本标准，因此《反不正当竞争法》将道德规范上升为法律规范，为解释空间受到严格限制的法律规范带来商业伦理的必要补给,这样对商业道德内涵与外延的把握就极为重要。

众所周知，道德虽有一定的普世性，但也有浓厚的地方色彩，行业差异巨大，其至仁者见仁、智者见智，所以，作为法律上裁判依据的商业道德必须是“公认的”，即必须以商业领域普遍认知和接受的伦理为标准，防止将商业道德简单等同于个人道德或者社会道德，不适当地扩张不正当竞争行为的范围。

（2）经营者概念没有发生实质性变化，仍以“从事”一词强化了经营者的身份特征。

“从事”一词表明不正当竞争行为的实施主体必须是以经营为业的，实则将经营者概念限定在以提供商品、服务为业的市场主体范围内，从而将公益性机构、非营利性组织在营利性活动中的不正当竞争行为排除在其适用范围之外。

同时，像员工等仅参与商品、服务经营，明显不具有独立的经营者资格这类主体实施的不正当竞争行为也难以被涵盖在其中。

因此，应该增加“参与商品生产、经营或者提供服务”，强调以是否“参与”市场竞争的行为为标准来判定，淡化认定时的身份特征。

事实上，在我国反不正当竞争的执法和司法中，已经对“经营者”进行了实质上的广义界定和解读，诸多参与市场经营活动的人都已被视为经营者，已然前行的实践经验未能得到此次修法的确认。

E■执法主体条款

新法笫3条规定国务院建立反不正当竞争工作协调机制，确立了国务院对重大市场竞争问题的决策权，并于第4条将原法中的“监督检查权”改为“查处权”，明确了执法主体为“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门”。

然而，本条虽有修改但并不完善。

原法第3条第2款规定“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”。

可见，在该法之下行政执法体制不具有执法主体的统一性。

而新法对此没有做任何改进，对于“法律、行政法规规定山其他部门监督检查的，依照其规定”是否完全排除工商部门的依法监管，法律未予明确。

据此，不同行业随着其行业监管法律的出台，可以主张本行业的不正当竞争行为需依照本行业的监管规范进行规制，从而延续并固化了U前的“交错复合型执法体制”。

这一规定实际上分散了反不正当竞争执法权，导致权责交叉、多头执法，使得不正当竞争行为因所处行业不同而接受不同部门管辖，而不同行业对不正当竞争行为的认定标准、处罚尺度不尽相同，同时多部门执法可能带来管辖权争夺或互相推诿等弊端，削弱法律的权威性，影响法律的公平。

（三）

市场混淆条款

市场混淆条款的核心在于保障社会区分体系免于紊乱，实现对商誉的保护。

在商业标识的使用上，除擅自使用他人注册商标这种侵权行为外，还存在其他攀附他人商誉导致社会区分体系紊乱的行为，均属不正当竞争行为。

商标法主要保护注册商标专用权，对商品外包装、企业名称等其他商业标识无能为力，因此在反不正当竞争法中作出市场混淆的规定是对商标法的一种补充。

总的来说，本条修订有以下亮点：

1.引入了“混淆”概念，并规定了判断标准。

原法规定的市场仿冒是指“釆用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”的行为。

这一规定较为模糊，且在具体行为列举上有“使购买者误认”“引人误认”“引人误解”等不同表述，致使实践中对该条文的理解易岀现分歧，相关行为难被准确识别。

此次修订，引入了“混淆”概念，从行为后果角度将市场混淆行为限定为“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的行为，确定了“引入误认”为市场混淆行为的核心判断标准，增强了条文在适用时的共识基础，提升了实践中对市场混淆行为判断的准确性。

2.明确了商品名称为保护对象。

原法对商品名称的保护一直是学界和实务界讨论的焦点之一。

其规定的''知名商品特有的名称”，不仅本身存有歧义，即“知名”究竟是对商品的要求还是对特有名称的要求存在不同的理解，而且对"知名”的判断在执法和司法中的理解与判断标准也不统一。

此次修订，明确了禁止市场混淆主要是禁止掠夺他人商誉，故法律关注的是“商品名称”这一商业标识，而非商品本身。

同时，"知名”的要求也改述为统一的'‘有一定影响的”要求。

3.扩宽了市场混淆行为中标识的类型。

原法主要保护的是注册商标，商品特有的名称、包装、装潢，企业名称或者姓名，认证标志、名优标志等质量标志以及产地等商业标识。

这一范围规定显然已经滞后于实践中商业标识种类的快速增多，使得很多常见的商业标识在被他人擅自使用时无法找到明确的法律保护依据。

此次修订，不仅将域名主体部分、网站名称、网页等新型商业标识纳入其中，而且还细化了企业名称、社会组织名称以及姓名的各种表现形式，同时增加了兜底性的表述，使得法律条文本身的包容性得以增强。

4.协调了其与商标法的关系。

原法将“假冒他人注册商标”作为市场混淆行为的一种作了规定。

虽然出发点是好的，但是山于商标法作为专门保护注册商标的立法日趋成熟，其已经可以为注册商标的保护提供较为充分的法律依据，因此该项规定显得多余，也不符合该法与商标法衔接的实际需要。

此外，在商标法中，商标冒充包括假冒注册商标（不是注册商标，冒充注册商标）和仿冒注册商标（对他人的注册商标予以模仿和冒充）。

在原法中“假冒他人注册商标”本意是指仿冒他人注册商标，这使得“假冒”概念在两部法律中含义不同，导致执法和司法中出现行为判断标准的混乱。

5.与新法笫8条即商业误导条款进行了区分。

由于原法第5条笫4项与商业误导条款存在一定的重合，因此在此次修法中明确两者的区别显得尤为必要。

原法第5条笫4项为“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”，新法中的商业误导条款即笫8条为“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。

两者并无实质性区别，都有在商品包装上使用虚假标志等内容，显属重复规定。

笫5条市场混淆的规定并不影响第8条商业误导的规定，因为狭义的误导行为主要指向商业标识之外的商品或服务的品质或特征。

也可以认为，仿冒是误导的特殊形态，是关于商品来源的误导。

因此，在此次修法中删除了第5条第4项，第4项的内容由商业误导条款来涵盖。

与此同时，市场混淆条款的修订也留下了遗憾。

1•“有一定影响”的判断问题。

此次修订后，市场混淆条款对商业标识的保护皆以“有一定影响”为前提。

这体现了该法对未注册商业标识的保护和商标法对注册商标的保护的态度区别，但何为“有一定影响”却缺乏明确的判断标准。

2.与商标法的衔接出现新的问题。

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第58条规定：

“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”然而此次修订删除了“假冒他人注册商标”，并且其他条款中亦未出现"商标”，那么《商标法》第58条应当怎么适用就成了一个需要明确的问题。

理论上，可以认为《反不正当竞争法》中“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等”中的“等”应当包括“注册商标”，但如果适用此项，那么要求注册商标应当“有一定影响”。

这显然缩小了《商标法》保护的范圉。

理论上也可以认为''其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”这一项可以适用，但这一项实际上是兜底条款，将他人注册商标作为企业名称字号已经是实践中极为常见的一种侵权行为，依靠兜底条款来保护并不合适。

3.“商业标识”概念未能最终保留。

早在《商标法》第3次修订之时，就有不少研究者主张将“商业标识”概念法定化，并认为在反不正当竞争法中增加“商业标识”的法律概念是可行方法之一。

在《反不正当竞争法》的多个修订草案中，都有“商业标识”的概念及范围，但在最终通过的修订稿中，“商业标识”的概念与范围被删除，留下了遗憾。

尽管新法引入了“标识”概念，但是因“标识”一语含义广泛，不具有以法定化的“商业标识”概念统辖注册商标和未注册商标的制度功能。

（四）

商业贿赂条款

商业贿赂是一种严重损害公平竞争机制的不正当竞争行为，在新法中有较大幅度的修改，尤其是明确并扩充了受贿对象的范围。

1•修改了行为LI的。

原法将商业贿赂的LI的定性为为了“销售或者购买商品”,不当地限缩了商业贿赂的适用范围。

事实上，除了销售或购买商品以外，还存在其他可能实施商业贿赂的动机，如形成特定的排他性市场，获取特定的优势地位等，但追根溯源其一般U的在于谋取交易机会或竞争优势。

因此，新法将商业贿赂的LI的修改为“谋取交易机会或竞争优势”，更符合商业贿赂的本质特征。

2.明确并扩充了商业贿赂的对象。

原法对商业贿赂对象的规定仅限于“对方单位或个人”，对“对方单位或个人”可能存在的情形并未列举，这就留下了法律适用上的模糊性。

另外，原法将商业贿赂对象限定为“对方单位和个人”一直广受诟病，事实上在商业交易中只要对交易的达成有一定影响力的主体都可能成为商业贿赂的对象，并不限于交易对方。

因此，必须对商业贿赂的对象进行扩充。

3.增加了利用职权或者影响力影响交易的单位或个人。

在反不正当竞争法修订过程中对此项规定一直争议不断，此前的修订草案有过“可能影响交易的第三方”的表述。

对“利用影响力影响交易的第三方”是否需要作范围上的限定，成为一个问题。

如果不对该概念作范围上的限定，那么可能导致该概念泛化，执法部门做扩大解释，带来执法标准不统一、执法不公正等问题。

如需作出限定，要限定在什么范围内，这些问题都亟须加以解决。

事实上，新法并未解决该问题,利用职权影响交易较容易理解，但利用影响力影响交易仍是一个开放的概念。

4.对商业贿赂中员工的行为加以说明。

新法第7条第3款规定：

“经营者的工作人员进行商业贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或竞争优势无关的除外。

”山于在实践中员工与单位的隶属关系一般使得员工的行为被看做是单位意志的表达，因此将员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的行为认定为经营者的行为具有合理性。

然而，员工与所属单位存在利益不一致的情况，当员工私自采取商业贿赂行为时，单位既没有参与商业贿赂的意思表示也没有指示员工实施具体的商业贿赂行为，更没有获得经济利益或竞争优势，在这种情况下不宜将员工的商业贿赂行为笼统地认定为单位的行为。

另外，明确此种情况下举证责任归属于单位，而不让处于弱势地位的员工自证清白，是对员工的一种倾斜保护。

然而，该条款的修订仍有不足之处。

1.贿赂手段仍局限在以“财物或其他手段”。

此处有以“其他手段”补充“财物”所不能覆盖情形的立法本意，然而在实践中“其他手段”作为一个模糊概念难以得到准确的理解与适用，缺乏具体的衡量标准，容易被执法司法人员做扩大解释。

2.对贿赂形式的规定过于简单。

原法对贿赂形式的规定局限于回扣和非法的折扣与佣金，新法未作扩大，也未揭示各自的内涵，对许诺给予更未加以关注。

3.仅规定了商业行贿。

原法既规定了商业行贿乂规定了商业受贿，而新法仅仅关注行贿这一方面，忽略了受贿可能带来的不正当竞争。

在实践中存在向他人索取贿赂的情况，此时商业贿赂是因受贿人的索要而发生。

一般而言，行贿与受贿是伴生的，正因为受贿人接受行贿人的贿赂并对其予以优待才产生不正当竞争的后果，因此既要关注商业行贿，也要关注商业受贿。

（五）

商业误导条款

在商品社会中，关于商品和服务的宣传随处可见，但经营者发布的信息却未必真实和完整，虚假、夸大、片面表示等悄形时常充斥其间，进而会对消费者造成误导，因此需要《反不正当竞争法》加以规制。

世界知识产权组织的《反不正当竞争示范法》主要针对混淆、诋毁、误导、商业秘密等行为进行规定；《巴黎公约》更是列举了3种主要的不正当竞争行为：

仿冒、诋毁和误导。

不难看出，对误导行为的规制在《反不正当竞争法》中占据重要地位。

而新法对商业误导条款的修改也不乏亮点。

1.厘清了“引人误解”与“虚假宣传”的关系。

“虚假”是指与实际不符,既包括子虚乌有根本不存在的情形，乂包括歪曲的事实与真相不一致的情形。

“引人误解”包含真实的表示引人误解和虚假的表示引人误解。

在原法中“引人误解”是作为定语来修饰“虚假宣传”的，使得该条款仅能禁止部分误导行为，将大量其他引人误解的表示排除在外，不利于对误导行为的全面和正确规制，如“引人误解的真实宣传”''不引人误解的虚假宣传”都不在规制范围之内。

2.厘清了与《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）的关系。

新法删除了原法第9条第2款关于广告经营者发布虚假广告的规定，因为该款中的虚假广告问题可直接适用《广告法》第55条的规定。

3.增加了虚假交易的规定。

随着网络信息技术的发展，消费模式逐渐发生了改变，网络购物渐成趋势，这种非现场购物模式的主要参考标准除了对商品的描述性信息外，还有以往消费者的评价。

对商品、消费体验的评价，最直观地反映了消费者对商品和服务的满意程度，故能左右、引导潜在消费者的选择。

中评与差评不仅影响销售量，而且还会降低信誉评级，因此网络卖家对评价极为重视。

这就催生了职业刷单人，他们既可以刷成交量，也可以进行虚假评价。

针对电子商务领域虚假表示日益严重的现状，《反不正当竞争法》在修法中作出了回应。

无论是经营者对商品进行的虚假或引人误解的宣传还是帮助其他经营者进行虚假或引人误解的宣传都被纳入规制范围。

组织虚假交易的经营者与被帮助的经营者并不是同一市场的竞争者，与被帮助经营者经营领域内的其他经营者也不具有竞争关系，那么组织刷单行为是否不正当竞争？

即不正当竞争行为的构成是否以经营者之间存在竞争关系为前提或者要件？

对此，学界有两种观点。

不赞同扩大主体至非竞争者的学者认为，这种扩大对商业误导行为侵权主体的界定没有任何意义，并且会影响反不正当竞争法体系的统一。

赞同扩大主体的学者认为，反不正当竞争法中的竞争关系应是广义的竞争关系。

世界知识产权组织国际局起草的《反不正当竞争示范法》规定，“在工商活动中违反诚实信用原则的任何行为都构成不正当竞争行为”。

另外，从侵权法上看，虽然刷单者与被帮助经营者所在领域内的其他经营者不具有竞争关系，但是刷单者与被帮助的经营者属于共同侵权，即山于帮助经营者实施了侵害他人公平竞争权益和消费者知悉真情权利的行为，因此也应承担责任。

但不可否认，对商业误导条款的修改仍有改善的余地。

1.新法采取的是对引人误解的商