第16讲二建 法规.docx

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第16讲二建法规

2004年建造师考前辅导

建设工程法规及及相关知识

第十六讲 建设工程纠纷的处理

（二）

一、大纲要求及主要内容

（一）、大纲要求：

1、 熟悉民事诉讼法的有关内容

2、 熟悉仲裁法的有关内容

3、 了解工程建设中常见纠纷的成因与防范措施

（二）、主要内容

1、 起诉和答辩

2、 诉讼管辖

3、 执行程序

4、 仲裁组织

5、 仲裁协议

6、 仲裁裁决的效力与执行

7、 施工合同纠纷的成因与防范措施

8、 建设工程物资采购合同纠纷的成因与防范措施

9、 建设工程其他合同纠纷的成因与防范措施

10、 建设工程其他纠纷的成因与防范措施

1Z303030 熟悉民事诉讼法的有关内容

 1Z303031 起诉和答辩

（1）起诉

  1）起诉的概念

  起诉是指原告向人民法院提起诉讼，请求司法保护的诉讼行为。

例题：

起诉是指原告向（ ）提起诉讼，请求司法保护的诉讼行为。

  A．人民法院   B．仲裁机构   C．行政机关   D．人民调解委员会

答案：

A。

  2）起诉的方式

  ● 书面形式 《民事诉讼法》第109条1款规定，起诉应向人民法院递交起诉状。

由此可见，我国《民事诉讼法》规定的起诉形式是以书面为原则的。

  ● 口头形式 虽然起诉以书面为原则，但当事人书写起诉状有困难的，电可口头起诉，由人民法院记人笔录，并告知对方当事人。

可见，我国起诉的形式是以书面起诉为主，口头形式为例外。

例题：

我国《民事诉讼法》规定的起诉形式是（ ）。

  A．书面形式   B．口头形式

  C．以书面起诉为主，口头形式为例外   D．以口头形式为主，书面起诉为例外

答案：

C。

  3）起诉状的内容

  根据《民事诉讼法》第110条规定，起诉状应当记明下列事项：

  ● 当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或其他经济组织的名称、住所和法定代表人或主要负责人的姓名、职务；

  ● 诉讼请求和所根据的事实与理由；

  ● 证据和证据来源，证人姓名和住所。

例题：

根据我国《民事诉讼法》第110条规定，起诉状应当记明（ ）。

  A．当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所

  B．法人或其他经济组织的名称、住所和法定代表人或主要负责人的姓名、职务

  C．诉讼代理人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所

  D．诉讼请求和所根据的事实与理由

  E．证据和证据来源，证人姓名和住所

答案：

ABDE。

（2）答辩

  人民法院对原告的起诉情况进行审查后，认为符合条件的，即立案，并于立案之日起5日内将起诉状副本发送到被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。

被告不提出答辩状的，不影响人民法院的审理。

  1）答辩的概念

  答辩是针对原告的起诉状而对其予以承认、辩驳、拒绝的诉讼行为。

例题：

答辩是针对原告的起诉状而对其予以（ ）的诉讼行为。

  A．承认   B．放弃   C。

辩驳   D．拒绝   E．和解

答案：

ACD。

  2）答辩的形式

  ● 书面形式 即以书面形式向法院提交的答辩状。

  ● 口头形式 答辩人在开庭前未以书面形式提交答辩状，开庭时以口头方式进行的答辩。

  3）答辩状的内容

  针对原告、上诉人诉状中的主张和理由进行辩解，并阐明自己对案件的主张和理由。

即揭示对方当事人法律行为的错误之处，对方诉状中陈述的事实和依据中的不实之处；提倡相反的事实和证据说明自己法律行为的合法性；列举有关法律规定，论证自己主张的正确性，以便请求人民法院予以司法保护。

1Z303032 诉讼管辖

（1）诉讼管辖的概念

  诉讼管辖，是指在人民法院系统中，各级人民法院系统中，各级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一案件的权限分工。

诉讼管辖分为级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。

例题：

诉讼管辖分为（ ）。

 A．级别管辖 B．地域管辖 C．专属管辖 D．移送管辖 E．指定管辖

答案：

ABDE。

（2）级别管辖

  级别管辖，是指划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

级别管辖是人民法院组织系统内部从纵向划分各级人民法院的管辖权限，它是划分人民法院管辖范围的基础。

根据人民法院组织法的规定，我国人民法院设四级：

即基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院。

  法律规定，基层人民法院管辖第一审民事案件，但另有规定的除外。

例题：

根据《人民法院组织法》的规定，我国人民法院分为（ ）。

  A．派出法庭   B．基层人民法院   C．中级人民法院

  D．高级人民法院   E．最高人民法院

答案：

BCDE。

例题：

（ ）是划分人民法院管辖范围的基础。

  A．级别管辖   B．地域管辖   C．指定管辖   D．移送管辖

答案：

A。

例题：

根据《人民法院组织法》的规定，我国人民法院设（ ）级。

  A.二   B．三   C．四   D．五

答案：

C。

例题：

按照人民法院组织系统划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限的管辖是指（ ）。

  A．地域管辖   B．协议管辖   C．移送管辖   D．级别管辖

答案：

D。

  （3）地域管辖

  1）地域管辖，是指确定同级人民法院在各自的辖区内管辖第一审民事案件的分工和权限。

它是在人民法院组织系统内部，从横向确认人民法院的管辖范围，是在级别管辖的基础上确认的。

  2）地域管辖是根据各种不同民事案件的特点来确定的，一般原则是“原告就被告”，对其他特殊类型的案件，也是以当事人所在地、诉讼标的所在地或诉讼标的物所在地的人民法院管辖为原则的。

例题：

地域管辖的一般原则是（ ）。

  A．原告就被告原则   B．被告就原告原则

  C．当事人所在地原则   D．诉讼标的所在地原则

答案：

A。

  3）民事诉讼法规定，地域管辖有3种：

一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖。

一般地域管辖，是指根据当事人所在地确定有管辖权的人民法院；特殊地域管辖，是指根据诉讼标的或诉讼标的物所在地确定有管辖权的人民法院。

对特殊地域管辖，我国民事诉讼法采取列举的方式予以确定；专属管辖是指根据案件的特殊性质，法律规定必须由一定地区的人民法院管辖。

专属管辖具有排他性。

除上级人民法院指定管辖外，凡是法律明确规定专属管辖的案件，不能适用一般地域管辖和特殊地域管辖的原则确定管辖的法院。

此类案件只能由法律所确认的法院行使管辖权，其他法院无权管辖。

此外，协议管辖也不能变更专属管辖的有关规定。

例题：

地域管辖一般分为（ ）种。

  A．2   B．3   C．4   D．5

答案：

B。

例题：

地域管辖包括（ ）。

  A．级别管辖   B．一般地域管辖   C．专属管辖

  D．移送管辖   E．特殊地域管辖

答案：

BCE

  4）合同纠纷的管辖。

民事诉讼法规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

但合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖。

法律还规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

例题：

我国《民事诉讼法》规定，因合同纠纷提起的诉讼，一般由（ ）人民法院管辖。

  A．被告住所地   B．原告住所地   C．合同签订地

  D．合同履行地   E．标的物所在地

答案：

AD。

例题：

合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择（ ）人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖。

  A．被告住所地   B．原告住所地   C．合同签订地

  D．运输工具注册登记地   E。

标的物所在地

答案：

ACE。

例题：

因侵权行为提起的诉讼，由（ ）人民法院管辖。

  A．被告住所地   B．原告住所地   C．侵权行为地

  D．合同签订地   E．标的物所在地

答案：

CA。

例题：

合同双方当事人在合同纠纷发生之前或发生之后可以协议的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院，但当事人在协议选择管辖法院时不得违反《民事诉讼法》（ ）。

  A．对地域管辖的规定   B．对指定管辖的规定

C．对级别管辖和专属管辖的规定   D．对移送管辖的规定

答案：

C。

  5）专属管辖

  ● 因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

  ● 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。

  ● 因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

例题：

因继承遗产纠纷提起的诉讼，由（ ）人民法院管辖。

  A．被告住所地   B．原告住所地   C．被继承人死亡时住所地

  D．遗嘱订立地   E．主要遗产所在地

答案：

CE。

例题：

因不动产纠纷提起的诉讼，由（ ）人民法院管辖。

  A．被告住所地   B．原告住所地   C．不动产所在地   D．合同履行地

答案：

C。

例题：

因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由（ ）人民法院管辖。

  A．被告住所地   B．原告住所地   C．侵权行为地   D．港口所在地

答案：

D。

  （4）移送管辖和指定管辖

  1）移送管辖，是指某一人民法院受理案件后，发现自己对该案件没有管辖权，将案件移送有管辖权的人民法院审理。

  2）指定管辖，是指有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。

  人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

例题：

两个同级人民法院之间因管辖权发生争议，由（ ）。

  A．争议双方协商解决   B．被告所在地人民法院管辖

  C．双方共同的上级人民法院管辖   D．最先立案的人民法院管辖

  E．协商解决不了的，报请它们共同的上级人民法院指定管辖

答案：

AE。

例题：

在移送管辖情形，如果某一人民法院受理案件后，发现自己对该案件没有管辖权，应当（ ）。

  A．将案件退回移送法院   B．将案件移送给有管辖权的法院

  C．报请上级法院指定管辖   D．裁定不予受理

答案：

B。

例题：

移送管辖是指某一人民法院受理案件后，发现自己对该案件没有管辖权，将案件移送给（ ）人民法院审理。

  A．上一级   B．下级   C．同级   D．有管辖权的

答案：

D

1z303033 执行程序

（1）执行程序概述

  1）执行程序的概念

  执行程序，是指人民法院的执行机构运用国家强制力，强制义务人履行生效的法律文书所确定的义务的程序。

  2）执行程序的一般规定

  执行程序的一般规定，包括执行的根据、执行案件的管辖、执行担保和执行等内容。

  ● 执行的根据，是指人民法院据以执行的法律文书。

  ①发生法律效力的民事判决、裁定。

②发生法律效力并且具有财产内容的刑事判决、裁定。

③法律规定由人民法院执行的其他法律文书。

如先予执行的民事裁定书；仲裁机构制作的发生法律效力的裁决书、调解书；公证机关制作的依法赋予强制执行效力的债权文书。

例题：

人民法院据以执行的法律文书包括（ ）。

  A．发生法律效力的民事判决书

  B．发生法律效力并且具有财产内容的刑事判决书

  C．仲裁机构制作的发生法律效力的裁决书、调解书

  D．当事人之间达成的和解协议

  E．公证机关制作的依法赋予强制执行效力的债权文书

答案：

ABCE。

  ● 执行管辖，是指各人民法院之间划分对生效法律文书的执行权限。

人民法院执行管辖因法律文书的种类不同而有区别。

  ①人民法院作出生效的法律文书，由第一审人民法院执行。

也即无论生效的裁判是第一审人民法院作出的，还是第二审人民法院作出的生效的法律文书，均由第一审人民法院开始执行程序。

②法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所所在地或者被执行财产所在地人民法院执行。

③执行中发生异议的处理。

法律规定，执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。

理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。

如果发现判决、裁定确有错误的，按照审判监督程序处理。

④执行中，当事人自行达成和解协议时的处理。

法律规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记人笔录，由双方当事人签名或者盖章。

一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

例题：

人民法院作出的生效法律文书（ ）。

  A．均由第一审人民法院执行

  B．由被告所在地人民法院执行

  C.如果生效的法律文书是第一审人民法院作出的，则由第一审人民法院执行；如果生效的法律文书是第二审人民法院作出的，则由第二审人民法院执行

  D．均由第二审人民法院执行

答案：

A。

例题：

执行过程中，（ ）有权对执行标的提出异议。

  A．被执行人   B．案外人   C．申请人   D．执行员

答案：

B。

例题：

对执行过程中提出的执行异议申请，理由成立的，由（ ）批准。

  A．执行员   B．执行法院院长

  C．上一级法院院长   D．执行法院审判监督委员会

答案：

B。

例题：

在对执行异议的审查过程中，如果发现判决、裁定确有错误的，应当（ ）。

  A．撤销原判决，发回重审   B．依法改判

  C．按照审判监督程序处理   D．提审

答案：

C。

例题：

在执行中，双方当事人自行和解达成协议的。

如果一方当事人不履行和解协议的，人民法院（ ）。

  A．可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行

  B．可以终止执行

  C．应当告知另一方当事人重新起诉

  D．应当告知另一方当事人重新申请执行

答案：

A。

（2）执行的申请和移送

  申请执行是根据生效的法律文书，享有权利的一方当事人，在义务人拒绝履行义务时，在申请执行的期限内请求人民法院依法强制执行，从而引起执行程序的发生。

移送执行程序是指人民法院的判决、裁定或者调解协议发生法律效力后，由审理该案的审判组织决定，将案件直接交付执行人员执行，从而引起执行程序的开始。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。

一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

  法律还规定，对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。

受申请的人民法院应当执行。

  被申请人提出证据证明仲裁裁决中有违反相关法律规定的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。

仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新仲裁，也可以向人民法院起诉。

例题：

仲裁委员会的仲裁作出以后，当事人应当履行。

当一方当事人不履行仲裁裁决时，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向（ ）申请执行。

  A．当地人民政府   B．人民法院   C．仲裁委员会   D．调解委员会

答案：

B。

例题：

申请执行是指（ ）根据生效的法律文书，在义务人拒绝履行义务时，在申请执行的期限内请求人民法院依法强制执行，从而引起执行程序的发生。

  A．享有权利的一方当事人   B．有独立请求权的第三人

  C．案外人   D．无独立请求权的第三人

答案：

A。

例题：

移送执行程序是指人民法院的判决、裁定或者调解协议发生法律效力后，由（ ）决定将案件直接交付执行人员执行，从而引起执行程序的开始。

  A．审判监督委员会   B．审判长   C．审理该案的审判组织   D．院长

答案：

C。

例题：

对仲裁机构制作的需要法院执行的裁决书，人民法院经审查核实，认为其程序上有错误的，可以（ ）。

  A．裁定驳回申请   B．裁定退回仲裁机构

  C．裁定不予执行   D．进行再审

答案：

C。

  （3）执行措施

  执行措施的法律规定：

  1）向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位，查询被执行人的存款情况，冻结、划拨被执行人应当履行义务部分的收入；

  2）查封、扣押、冻结并依照规定拍卖变卖被执行人应当履行义务部分的财产；

  3）对隐瞒财产的被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查；

  4）被执行人加倍支付迟延还债期间的债务利息；

  5）强制交付法律文书指定交付的财物或者票证；

  6）强制迁出房屋或退出土地；

  7）强制执行法律文书指定的行为；

  8）划拨或转交企业、事业单位、机关、团体的存款等。

  （4）执行中止和终结

  1）中止执行的法律规定

  法律规定，有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：

申请人表示可以延期执行；案外人对执行标的提出确有理由的异议的；作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；作为一方当事人的法人或者其他组织终止的，尚未确定权利义务承受人的；人民法院认为应当中止执行的其他情形。

例题：

有下列情形中（ ）的，人民法院应当裁定中止执行。

  A．申请人表示可以延期执行

  B．申请人撤销申请的

  C．案外人对执行标的提出确有理由的异议的

  D．作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的

  E．作为一方当事人的法人或者其他组织终止的，尚未确定权利义务承受人的

答案：

ACDE。

例题：

作为一方当事人的法人或者其他组织终止的，尚未确定权利义务承受人的，人民法院应当（ ）。

  A．裁定继续执行  B．裁定不予执行  C．裁定终结执行  D．裁定中止执行

答案：

D。

  2）中止的情形消失后，恢复执行。

例题：

中止的情形消失后，应当（ ）。

  A．重新执行   B．恢复执行   C．执行回转   D．终结执行

答案：

B。

  3）终结执行的法律规定

  法律规定，有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：

申请人撤销申请的；据以执行的法律文书被撤销的；作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；只追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的；作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；人民法院认为应当终结执行的其他情形。

例题：

作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的，人民法院应当（ ）。

  A．裁定中止执行  B．裁定终结执行  C．裁定不予执行  D．裁定继续执行

答案：

B。

例题：

有下列情形中（ ）的，人民法院应当裁定终结执行。

  A．申请人表示可以延期执行

  B．申请人撤销申请的

  C．据以执行的法律文书被撤销的

  D．作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的

  E．作为一方当事人的法人或者其他组织终止的，尚未确定权利义务承受人的

答案：

BCD。

  4）中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。

例题：

中止和终结执行的裁定，（ ）后立即生效。

  A．裁定作出   B．裁定公告   C．送达当事人   D．口头通知当事人

答案：

C。

1z303040 熟悉仲裁法的有关内容

 1z303041 仲裁组织

（1）仲裁委员会

  仲裁委员会是依法成立的仲裁机构。

仲裁委员会可以在直辖市或省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。

（2）仲裁协会

  中国仲裁协会是依法成立的社会团体法人。

全国各地的仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。

中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。

  中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。

  中国仲裁协会依照仲裁法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。

 1z303042 仲裁协议

（1）仲裁协议的概念

  仲裁协议是当事人自愿将争议提交仲裁机构进行仲裁达成协议的文书。

我国《仲裁法》规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成请求仲裁的协议。

例题：

仲裁协议包括（ ）。

  A．合同中订立的仲裁条款

  B．在纠纷发生前达成的请求仲裁的协议

  C．在纠纷发生后达成的请求仲裁的协议

  D．当事人同意仲裁的口头协议

  E．当事人单方同意仲裁的书面函件

答案：

ABC。

（2）仲裁协议的特点

  1）合同当事人均受仲裁协议的约束；

  2）仲裁协议是仲裁机构对纠纷进行仲裁的先决条件；

  3）仲裁协议排除了法院对纠纷的管辖权；

  4）仲裁机构应按照仲裁协议进行仲裁。

例题：

仲裁协议的特点有（ ）。

  A．合同当事人均受仲裁协议的约束

  B．仲裁协议是仲裁机构对纠纷进行仲裁的先决条件

  C．仲裁协议必须在纠纷发生之前达成

  D．仲裁机构应按照仲裁协议进行仲裁

  E．仲裁协议排除了法院对纠纷的管辖权

答案：

ABDE

  （3）仲裁协议的内容

  1）请求仲裁的意思表示；

  2）仲裁事项；

  3）选定仲裁委员会。

  （4）仲裁协议的无效

  仲裁协议是合同的组成部分，是合同的内容之一。

有下列情况的，仲裁协议无效：

  1）约定的事项超出法律规定的仲裁范围的；

  2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；

  3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的；

  4）在仲裁协议中，当事人对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人又达不成补充协议的，仲裁协议无效。

例题：

有下列情况（ ）之一的，仲裁协议无效。

  A．约定的事项超出法律规定的仲裁范围的

  B．无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议

  C．一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的

  D．订有仲裁条款的合同无效

  E．在仲裁协议中，当事人对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人又达不成补充协议的

答案：

ABCE。

  仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。

仲裁庭有权确认合同的效力。

当事人对仲裁协议的效力有异议，应在仲裁庭首次开庭前提出。

   当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。

一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

  当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

例题：

当事人对仲裁协议的效力有异议，应在（ ）提出。

  A．仲裁委员会受理之前   B．仲裁庭首次开庭前

  C．仲裁庭作出裁决之前   D．仲裁庭组成之前

答案：

B。

1Z303043 仲裁裁决的效力与执行

（1）仲裁裁决的效力

  当事人一旦选择了仲裁解决争议，仲裁委员会所作出的裁决对双方都有约束力，双方都要认真履行，否则，权利人可以向法院申请强制执行。

（2）仲裁裁决的执行

  仲裁委员会的裁决作出后，当事人