司法考试任海涛卷一讲义之宪法.docx
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司法考试任海涛卷一讲义之宪法
宪法
第一讲宪法基本理论
一、基本特征
考点一：
宪法特征判断及识别（☆☆）
宪法特征六个
根本性、最高权威性、纲领性、原则性、相对稳定性、特殊制裁性
1.根本性：
内容规定最根本、最重要的问题；效力最高；制定修改程序更严格。
2.无具体的罚则，但并非无制裁性。
其制裁性体现在：
罢免、违宪审查、宣告无效、撤销法律
真题（05-13）关于宪法规范的特性，下列哪一项表述不成立？
A.根本性 B.原则性 C.无制裁性 D.相对稳定性
资本主义“分权原则”：
法国《人权宣言》“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”
考点二：
宪法的效力（☆☆☆）
宪法特殊效力体现：
1）所有法律不得违宪；2）一切机关、团体、个人最高行为准则。
陷阱
1.在不成文宪法（柔性宪法）国家，宪法与其他法律效力相同。
2.宪法是公民权利保障书，宪法法律效力主要指向：
政府、官员等权力所有者。
3.宪法除了具有特殊效力外，还具有一般效力：
规范性、强制性、可操作性、可制裁性。
考点三：
宪法与宪政的关系
宪法是宪政的前提，宪政则是宪法的实践。
宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法。
立宪的目的就是宪政的目的
宪法与宪政是商品经济发展的产物
真题（03-45）下列有关宪法与宪政的表述，哪些是正确的？
ABCD
A、宪法是宪政的前提B、近代的宪法与宪政以限制国家权力、保障人权为目的
C、树立宪法的最高权威是宪政的集中体现D、近代的宪法与宪政是商品经济发展的产物
二、宪法的发展
考点一：
“各国宪法内容”（☆☆）（每年都考一道宪法发展的题目，需要重点记忆）
美国宪法
1789年。
序言、7条正文组成，规定了三权关系、修宪程序、前政府债务、条约效力、联邦法与州法关系，没有规定“基本权利”。
美国权利法案
1791年制定。
10条宪法修正案，详细列举公民基本权利
法国宪法
1791年制定。
序言是《1789年人权宣言》，第1篇“人民基本权利”
苏俄宪法
1918年制定。
第2篇规定了“公民基本权利”。
第一部社会主义宪法
中华民国宪法
1921年制定，曹锟贿选宪法，第4章规定“公民基本权利”
真题（06-08）一般说来，规定国家权力的正确行使和公民权利的有效保障应是宪法基本内容的两个方面。
下列哪一部宪法没有明确规定公民的基本权利？
A.1918年的《苏俄宪法》 B.1789年的《美国宪法》
C.1791年的《法国宪法》 D.1923年的《中华民国宪法》
现代宪法发展趋势：
1）中央、行政权力加强；2）经济文化制度内容增加；3）公民基本权利保障增强；4）专门机关监督宪法成趋势；5）国际化成潮流。
“国际经文行人民，中央专门送僧人”[唐僧取经]
考点二：
中国宪法的发展
1908
《钦定宪法大纲》
中国历史上第一部宪法性文件
1911
《重大信条十九条》
清政府最后一部宪法性文件
1912
《中华民国临时约法》
第一部资产阶级性质，唯一“资产阶级共和国宪法”
1913
《天坛宪草》
北洋政府第一宪草，维护民主、限制袁世凯，未能实施
1914
《中华民国约法》
袁世凯制定，破坏民主制、维护大总统专制。
十分反动
1923
《中国华民国宪法》
“民主形式”维护专制，曹锟“贿选宪法”
1931
《中华苏维埃共和国宪法大纲》
第一部“人民民主专政”宪法性文件
1936
《中华民国宪法草案》
五五宪草：
党国一体，总统集权，表面民主，实质专制。
1947
《中华民国宪法》
标榜民主，维护一党专政
1949
《中国人民政协共同纲领》
新民主主义性质
1954
《中华人民共和国宪法》
1975、1978、1982三次修改。
三、宪法分类
形式分类
分类标准
定义
成文宪法与不成文宪法
宪法是否具有统一的法典形式
成文宪法是指具有统一法典形式的宪法，有时也叫文书宪法或制定宪法，其最显著的特征在于法律文件上既明确表现为宪法，又大多冠以国名。
不成文宪法指不具有统一的法典形式，而是散见于多种法律文书、宪法判例、宪法惯例的宪法。
不成文宪法的最显著特征在于，虽然各种法律文件未被冠以宪法之名，但却发挥着宪法的作用。
（英国）
刚性宪法与柔性宪法
法律效力以及其制定修改的程序
刚性宪法是指制定、修改的机关和程序不同于一般法律的宪法。
一般又有三种情况：
①制定或修改宪法的机关不是普通的立法机关，而往往是特别成立的机关
②制定或修改宪法的程序严于一般立法程序
③特别的机关依据特别的程序制定修改
柔性宪法是指制定、修改的机关和程序与一般法律相同的宪法。
钦定宪法、民定宪法、协定宪法
制定宪法的主体不同
钦定宪法是指由君主或者以君主的名义制定和颁布的宪法。
如1814法国国王路易十八颁布的宪法、1848年意大利萨丁尼亚王亚尔培颁布的宪法、1889年日本明治天皇颁布的宪法、1908年清政府颁布的《钦定宪法大纲》。
民定宪法是指由民意机关或者由全民公决制定的宪法。
协定宪法是由君主与国民的代表机关协商制定的宪法。
如1215年英国的《大宪章》、法国1830年宪法。
四、宪法渊源和宪法典结构
考点一：
宪法渊源（☆）
宪法典
宪法典是绝大多数国家采用的形式。
其优点在于宪法的形式完整、内容明确具体，便于实施，有利于保证宪法的相对稳定性。
宪法性
法律
宪法性法律是从部门法意义上进行分类所得出的结论。
它是指一国宪法的基本内容不是统一规定在一部法律文书之中，而是由多部法律文书表现出来的宪法。
宪法
惯例
宪法惯例是指宪法条文无明确规定，但在实际政治生活中已经存在，并为国家机关、政党及公众所普遍遵循，且与宪法具有同等效力的习惯或传统。
宪法惯例的特征主要有三：
一是它没有具体的法律形式；二是它的内容涉及国家的最根本、最重要的问题；三是它主要依靠公众舆论而不是国家强制力来保证其实施。
宪法惯例多见于不成文宪法国家，但成文宪法国家也不鲜见。
它能适应国家形势的发展变化，弥补宪法规定的不足。
宪法
判例
宪法判例是指宪法条文无明文规定，而由司法机关在审判实践中逐渐形成并具有宪法效力的判例。
1、在普通法系国家，根据"先例约束原则"，最高法院及上级法院的判决由于是下级法院审理同类案件的依据而成为判例。
2、在成文宪法国家，有些国家的法院享有宪法解释权，因而法院在具体案件中基于对宪法的解释而作出的判决对下级法院也有约束力。
国际
条约
国际条约是国际法的主要渊源，但能否成为国内法的渊源以及宪法的渊源，则取决于一个国家的参与和认可。
考点二：
宪法典结构（☆☆）
宪法典的结构
序言
世界上大多数国家的宪法都有序言。
宪法序言的内容各国之间虽然都有不同，但是大致包括制宪的宗旨、目的和指导思想、国家的基本任务和奋斗目标。
正文
正文的基本内容大致有以下几个方面：
①国家和社会生活诸方面的基本原则；②公民的基本权利和义务与国家机构；③国旗、国徽、国歌和首都。
附则
宪法的附则是指宪法对于特定事项需要特殊规定而作出的附加条款。
附则是宪法的一部分，其法律效力与一般条文相同，并具有特定性和临时性的特点。
我国宪法无附则。
（2011-22题）
《中华人民共和国宪法》目录
序言
第一章总纲
第二章公民的基本权利和义务
第三章
国家机构
第一节全国人民代表大会/第二节中华人民共和国主席/第三节国务院/第四节中央军事委员会/第五节地方各级人民代表大会和地方各级人民政府/第六节民族自治地方的自治机关第七节人民法院和人民检察院
第四章国旗、国歌、国徽、首都
五、宪法的实施及其保障
考点一：
宪法制定和修改
1.制宪主体
以中国共产党为代表的中国人民
2.我国宪法制宪机关：
全国人大一届一次会议，1954年
3.宪法修改机关：
全国人大
4.修改程序
“全常”或者1/5以上全国人大代表提议；全体代表2/3以上多数通过；（一般法律和议案，过半数即可）；宪法修正案由全国人大主席团公布。
5.宪法修改史
三大修（75、78、82）；六小修（79、80、88-99、93-04）
考点二：
最近四次修正案（☆☆☆，每年必考点）
根本方略
政治
经济
88
1非公：
补充。
保护、引、监、管
2土地的使用权可以依法规定转让。
93
3初级阶段。
7市场经济”
4多党合作和政治协商将长期存在和发展
11把县级人民代表大会的任期由3年改为5年。
5“国营”改为“国有经济”；
6、“人民公社、农业生产合作社”改为“家庭联产承包为主的责任制”；
8、10“国营企业”改“国有企业”；
9集体经济组织经营自主权
99
12长期处于初级阶段、“邓小平理论”
17将“反革命活动”修改为“危害国家安全的犯罪活动”。
13依法治国
14、16对非公：
重要组成部分。
保护、引、监、管"
15“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”；
04
18三个代表
19统一战线增加“建设者”
25特别行政区、各少数民族都应当有适当名额的代表”
20公共利益：
征收或者征用、补偿”
24“保障人权”
26、27、29戒严：
紧急状态
21对非公:
鼓励、支持和引、监、管”
31国歌。
22“公民的合法的私有财产不受侵犯。
23“社会保障制度”
顺口溜：
“88年，属大龙，私营经济是补充。
国家保护引监管，土地使用可转让”。
私营使转让
93年，本命年，正处于，初阶段。
改革开放建特色，实行市场搞（承）联产（农村集体组织自主经营权）。
国营改国有，立法调控用宏观。
县人大，3改5，多党政协长发展。
县市初成经营长
99年，任务艰，长期处于初阶段。
邓论指引市场前，公有多有齐发展。
按劳分配是主流，其他分配也不难。
农村承包是基础，统分结合经营权。
个私非公显重要，保护个私引监管。
依法治国建国家，危害国安受打严。
长等多分权，治危重保疆
04年，讲人权，物政精，齐发展。
合法财产莫侵犯，征收征用要给钱。
个私非公受保护，鼓励支持引监管。
乡人大，3改5，与会代表有特区。
受尊重，讲人权，保障制度要健全。
统一战线增成员，社会主义人人建。
国家主席行国事，紧急状态非戒严。
三个代表传天下，高唱国歌万万年。
人才征鼓紧，三哥建国仗特香。
六、宪法解释与实施保障体制
宪法解释
宪法实施保障体制
立法
机关
执行
皆起源于英国
必须依立法程序进行
社会主义国家由立法机关负责保障宪法实施
我国：
“全常”有宪法解释权
全国人大及常委会监督宪法实施
司法
机关
司法机关依法定程序解释宪法——源于美国，目前有60多个国家采纳
1803“马伯里诉麦迪逊案”，马歇尔法官：
“违宪法律不是法”，“阐释宪法是法官职责”
专门
机关
执行
依宪法成立的专门机关、专门职权：
宪法法院、宪法委员会、宪法保障法院等
最早倡导者：
奥地利汉斯·凯尔森
源于1799年法国宪法“护法元老院”，“护法元老院”可以撤销违宪的法律
“司法积极主义”，主动审查
奥、西、德、意、俄：
宪法法院；法、韩：
宪法委员会。
专门机构影响越来越大
保障方式
事先审查和事后审查
附带性审查（审理案件过程中审查）和宪法控诉
考点二：
我国宪法实施保障的方式：
事先审查与事后审查（☆☆）
立法监督（☆☆☆）
1、事前监督：
批准（监督方式：
批准/不批准）
监督主体
全国人大常委会
省级人大常委会
监督对象
自治区的自治条例、单行条例、民族自治法规
自治州（县）自治条例、单行条例、民族自治法规//较大市地方法规
监督内容
合法性（宪法、法律、行政法规以及专门针对民族自治地方所做规定）
2、事后监督：
撤销或改变
（1）主动撤销或改变
领导关系
监督关系
监督对象
人大对同级常委会；
上下级行政机关
人大及常委会对下级权力机关。
全国人大对“一府两院”。
地方人大对同级政府
监督内容
适当性
合法性
适当性
监督方式
撤销或改变
撤销
监督关系（上下级人大、人大对政府）只能撤销，领导关系（上下行政、人大对常委会）可以撤销或改变。
全国人大
“全常”制定的法律
适当性
撤销或改变
“全常”批准的自治区自治条例、单行条例
合法性
撤销
“全常”
“省常”批准的自治州（县）自治条例、单行条例
（央府）行政法规
地方人大、“地常”地方性法规
国务院
（央府）
部门规章
适当性
撤销或改变
地方政府规章
省人大
“省常”制定和批准的法律
省府
下一级政府规章
“地常”
本级政府规章
撤销
授权机关可以撤销被授权机关超越权限、违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。
立法程序（☆）
提出
议案
（法律案）
可以向“全人”提出议案主体：
两央（央府、中央军委）、两高、两团（大会主席团、一个代表团或30名代表）、两委（“全常”、专门委员会）。
向“全常”提议案主体：
两央、两高、专业委员会不变，主席团→委员长会议，代表团和30名代表→常委会组成人员10人以上
（5）向“全常”提出法律监督要求主体：
两央、两高、省级人大常委会，书面提出
（6）向“全常”提出法律解释主体：
以上5个主体，再加上专委会
宪法
↓
法律
↓
行政法规
↙↘
部门规章省级地方性法规
↙↘
省级政府规章较大的市地方性法规
↘↙
较大的市政府规章
（备案口诀：
上层路线，人大不算，规章只到国务院）
不同位阶
法律渊源冲突解决原则
法律管法规，法规管规章，宪法最高位，中央管地方
同一位阶（全国特别新实体，国际省章高市级。
新一旧特规定反，法律都由常委判。
规章各自有权限。
）
全国法优先，特别法优先，新法优先，实体法优先，国际法优先。
省级政府高于“较大市”政府规章。
新一般规定和旧的特殊规定不一，由全国人大常委会裁决。
部门规章之间，与地方规章之间，各自权限范围内有效。
位阶交叉
1）同一机关新规、旧规不一，由制定机关裁决。
2）地方法规、部规不一，由国务院提出意见，认为应该适用地规，直接用；认为应适用部规，“全常”定。
3）部规之间，部规与地方规章不一，由国务院定。
4）授权立法与法律不一，由“全常”定。
第二讲国家基本制度
一、国家基本制度
考点一：
国家基本政治制度（☆）
1、国体：
人民民主专政。
特色：
多党合作与爱国统一战线。
新时期的爱国统一战线是由中国共产党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的政治联盟。
统一战线组织形式：
政协
政协不是国家机关。
不同于一般人民团体，是发扬社会主义民主和实现党派监督的重要形式。
2、政体：
人民代表大会制度，我国根本政治制度。
比较：
我国根本制度是：
社会主义制度。
人民行使权力的机关是人民代表大会。
一府两院由它产生、对它负责、受它监督。
考点二：
国家的基本经济制度（☆）
基本经济制度
公有
制经
济
包括全民所有制经济、集体所有制经济和混合所有制经济中的国有成分和集体成分
公有制经济是我国社会主义市场经济的主体。
国有经济是国民经济中的主导力量。
国家保障国有经济的巩固和发展，对集体经济实行鼓励、指导和帮助
公有制的主体地位还表现在自然资源归国家和集体所有
矿藏、水流、城市的土地属于国家所有[物权法：
海域]
宅基地和自留地、自留山，属于集体所有
森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，既可属于国家所有，也可由法律规定属于集体所有
农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有
非公
有制
经济
包括个体经济、私营经济和三资企业等形式
法律规定范围内的个体、私营经济等非公有制济是社会主义市场经济的重要组成部分
国家鼓励、支持、引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理
二、国家结构
考点一：
国家结构形式（☆）
单一制
一部宪法，一个中央国家机关，中央是唯一外交主体，人民只有一个国籍
联邦制
联邦与成员分权由宪法规定，允许其成员单位与外国签订某方面的协定
决定国家结构形式的要素：
主要是统治阶级的政治需要，其他：
民族因素和历史因素
我国是单一制的国家结构形式
中国实行单一制的原因
历史原因；具有长期实行单一制的历史传统
民族原因：
大杂居、小聚居的民族分布以及融合的民族关系
我国单一制的特点
实行民族区域自治制度解决民族问题
实行特别行政区制度解决历史遗留问题
考点二：
行政区划问题（☆☆☆）
有权机关
权限
全国人大
批准省、自治区和直辖市的建置
国务院
批准省、自治区、直辖市的区域划分
批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分
省级人民政府
决定乡、民族乡、镇的建置和区域划分
根据国务院的授权审批县、市、市辖区部分行政区域界限的变更
地方人民政府的派出机关
1．省、自治区人民政府在必要的时候，可以设立若干行政公署作为它的派出机关，经国务院批准作为它的派出机关。
2．县、自治县的人民政府在必要的时候，可以设立若干区公所作为它的派出机关，经省、自治区、直辖市的人民政府批准。
3．市辖区、不设区的市的人民政府，可以设立若干街道办事处，经上一级人民政府（市级政府）批准作为它的派出机关。
基层群众性自治组织
[村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意后，报县级人民政府批准]
[居民委员会的设立、撤销、规模调整，由不设区的市、市辖区的人民政府决定]
三、民族区域自治地方
一、民族
区域
自治
制度（☆☆）
自治地方
自治区、自治州和自治县（自治旗）。
民族乡不是民族自治地方
自治机关
自治区、自治州和自治县的人民代表大会和人民政府。
不包括民族自治地方的检察机关和审判机关
自治机
关任职
人员的
民族特色
民族自治地方的人大常委会中，应当有实行民族区域自治的民族的公民担任主任或者副主任
民族自治地方的人民政府的正职领导必须由实行民族区域自治的民族的公民担任
二、民族自治地方的自治权（☆☆☆）
1.制定自治条例和单行条例
1）自治地方的人民代表大会有权制定自治条例和单行条例；
2）自治区制定的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效；
3）自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。
2.根据当地民族的实际情况，贯彻执行国家的法律和政策。
上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或停止执行；该上级国家机关应当在收到报告之日起60日内给予答复。
3.自主管理地方财政；4.自主管理地方经济建设
5.自主管理教育、科学、文化、卫生、体育事业。
6.使用本民族语言文字自治权
2011-87题：
自治区、自治州的自治机关可以和外国进行科学、教育、艺术交流，自治县不可以。
7.组织维护社会治安的公安部队。
民族自治地方依照国家军事制度和当地的实际需要，经国务院批准，可以组织本地方维护社会治安的公安部队。
四、特别行政区
考点一：
中
央
与
特
别
行
政
区
的
关
系
全国人民
代表大会
决定特别行政区的设立及其制度
制定并修改特别行政区基本法的专属权。
（人大常委会无权修改，2011-26题）
基本法的修改提案权属于全国人大常委会、国务院和特别行政区
全国
人大
常委会
对基本法
的解释权
解释特区基本法
特区法院根据基本法的规定也可以解释基本法
特区终审法院有权提请全国人大常委会解释基本法
特区立法的
备案审查权
特区立法会制定的法律只须报全国人大常委会备案
全国人大常委会认为特区立法会制定的法律有问题，可以发回，但不能撤销。
被全国人大常委会发回的法律自发回之日起立即失效，一般不具有溯及力。
特区进入紧急状态的决定权
国务院
负责管理与特区有关的外交事务；管理特区的防务
任命特区行政长官及其他主要行政官员；任命澳门检察院检察长
考点二：
特别行政区的政治体制（☆☆☆）
特区行政长官
特区行政长官是特区的首长，代表特别行政区。
对中央人民政府和特区负责。
行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。
由特区年满40周岁的、在特区连续居住满20年的、且在国外无居留权的（澳门特首无此要求）、特区永久性居民中的中国公民担任。
行政长官的辞职：
（1）因严重疾病或其他原因无力履行职务；
（2）因两次拒绝签署立法会通过的法案而解散立法会，重选的立法会仍以全体议员三分之二多数通过所争议的原案，而行政长官仍拒绝签署；（3）因立法会拒绝通过财政预算案或其他重要法案而解散立法会，重选的立法会继续拒绝通过所争议的原案。
特区政府
特区政府对立法会负责
特区立法会
特区立法会是特区的立法机关。
香港立法会议员由选举产生，澳门立法会多数议员由选举产生。
议员由特区永久性居民担任（可以是非中国籍；可以在外国有居留权）。
但香港立法会中非中国籍的和在外国有居留权的议员，其所占比例不得超过立法会全体议员的20%。
立法会主席：
年满40周岁（澳门立法会主席、副主席无此要求）、在特区通常居住连续满20年（澳门立法会主席、副主席要求在澳门通常居住连续满15年）、并在外国无居留权（澳门立法会主席、副主席无此要求）的特区永久性居民中的中国公民担任。
特区司法机关
香港的司法机关由香港特区的终审法院、高等法院（设上诉法庭和原讼法庭）、区域法院、裁判署法庭组成，并由律政司主管刑事检察工作。
澳门的司法机关由澳门特区终审法院、中级法院、初级法院、行政法院和检察院组成。
行政法院是管辖行政诉讼和税务诉讼的法院。
不服行政法院裁决者，可向中级法院上诉。
检察院独立行使法律赋予的检察职能，检察长负责刑事检察工作。
检察长由澳门永久性居民中的中国公民担任。
法官的产生：
法官由行政长官任命。
（1）香港特区终审法院和高等法院的首席法官，应由在外国无居留权的香港特区永久性居民中的中国公民担任。
香港特区终审法院的法官和高等法院首席法官的任命和免职，除具备前述条件外，还须由行政长官征得立法会同意，并报全国人大常委会备案。
（2）在澳门，符合标准的外籍法官也可聘用。
澳门终审法院法官的任命和免职，须报全国人大常委会备案。
三、特别行政区的法律制度（☆☆）
特别行政
区基本法
1）特区制定的法律必须以基本法为依据，不得同基本法相抵触。
2）修改提案权属于全国人大常委会、国务院和特区。
修改提案须经特区人大代表2\3、立法会2\3、特首同时同意，交由出席全国人大代表团向全国人大提出。
（2011-26题）
予以保留
的原有法律
原有法律基本不变，除同基本法相抵触或经特区的立法机关作出修改的法律。
原有法律是否被采用要经过全国人民代表大会常务委员会审查
行政区立法机
关制定的法律
特别行政区的立法机关对于凡属高度自治范围内的事项都可立法，其制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。
备案不影响法律的生效
适用于特别
行政区的全
国性法律
①必须是载明在基本法附件三的法律，仅限于国防、外交和不属于高度自治范围内的法律。
这些法律并不能
升级会员 