协定诈骗罪认定中的几个问题doc.docx

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合同诈骗罪认定中的几个问题-

诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行过程中，以虚构事实或隐瞒真相的办法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。

行为上主要表现为刑法所列举的六种情形，1、虚构单位名义或者冒用他人名义签订，即虚假主体；2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，即虚假担保；3、没有实际履行能力，以先履行小额或者部分履行的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行的，即以履行小额引诱诈骗；4、收受对方当事人给付的货款、贷款、预付款或者担保财产后逃匿的，即携款逃匿诈骗；5、其他方法诈骗。

侵害的客体是经济管理制度和公私财物的所有权。

主体是一般主体。

以上几方面争议较少。

主要问题存在于对主观方面的“非法占有目的”的认识、客观方面的范围、形式的界定及诈骗罪与诈骗罪和民事纠纷的区别。

合同诈骗罪在我国是1997年修订后的刑法新增加的罪名，在以往的司法实践中合同诈骗的行为都按诈骗罪处理。

同其他金融诈骗罪一样，合同诈骗罪也是从诈骗罪中分离出来的。

在1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中，合同诈骗以司法解释的形式初次从普通诈骗中分离出来，但并没像其他金融诈骗罪那样，发展为独立的罪名，当时在定罪和量刑上都按诈骗罪处理，就是现在合同诈骗罪的量刑也同诈骗罪是一致的。

所以合同诈骗和普通诈骗仍然存在千丝万缕的联系。

随着社会主义市场秩序的建立和发展，合同的影响在我们生活中越来越普遍、越来越重要，准确把握合同诈骗犯罪和合同纠纷的界限，是区分罪与非罪的又一个难点。

本文仅就审判实践中经常遇到的这些问题加以研讨，以求对合同诈骗罪的研究和处理有所帮助。

一、关于“非法占有目的”的认定

根据犯罪构成的理论，任何犯罪都要具备四个要件，“非法占有目的”属于主观方面问题。

这一问题的焦点是：

“非法占有的目的”是在什么时候产生，是否必须在合同签订的当时就有？

还是可以在合同签订之后产生？

常见的“借鸡下蛋”、和“拆东墙堵西墙”的行为如何认定？

从理论上讲，犯罪行为实施的当时，必须是明知自己是在利用经济合同，以欺骗手段，实施骗取公私财物的行为。

应当是直接故意，过失和间接故意不能构成本罪。

这些问题在理论上比较好理解，但在实际中，在证据的采用上和事实的认定上较难操作。

我们认为，因为合同诈骗的行为要件是法定的，修改后的刑法224条规定的五种具体情形中，前三种项都明显可以看出规定的是在签订中就要有“非法占有”的犯罪故意，只有第四种“携款逃匿”的行为，主观故意要靠推断得出。

一般对前三种情况没有争议，只是第四种情况复杂一些。

即客观行为具备“携款逃匿”，是否还需要证明当事人的“非法占有的目的”？

为此，有的主张不需要证明主观上的“非法占有的目的”，只要存在“携款逃跑”的行为就应当定罪。

有的主张只要有证据和事实证明行为人在签订合同时没有诈骗的故意，就不应当构成合同诈骗犯罪。

我们认为，这种情况一般在实践中很难确认行为人在签订合同时的主观故意，在没有事实证明行为人签订合同时没有“非法占有的目”，而实施了“携款逃匿”的行为，根据刑法规定的“在签订、履行合同过程中”的规定，可视为在履行中产生的非法占有的犯罪故意，应予认定。

但是如果要有证据证明，确定被告人没有非法占有的目的的情况，则不应当认定构成本罪。

我们的社会正处在经济转型时期，一些合同当事人在没有资金情况下，依靠虚构事实骗得的资金进行经营，盈利了可以履行合同，亏损了则无法返还骗取的资金。

一般被称为“拆东墙补西墙”或“借鸡下蛋”的情况。

这种情况在实践中，一般都属于事实不好确定的情况，在审判实践中，这类案件判决的事实都没有确认定为“借鸡下蛋”，特别是对“成功胜算机会很少，毫无希望”的情况，很难确认是借鸡下蛋的主观心理还是合同诈骗的心理。

所以一般都以签订合同时，就有犯罪故意认定。

但在事实上如果有证据确实能确定是“借鸡下蛋”的事实，应当按照民事欺诈处理。

综上，我们在理论上要坚持，具备非法占有目的主观故意；在实践中要严格把握证据，只要客观上存在法定犯罪行为的事实，没有确凿的证据证明被告人主观上的“清白”，就应当认定为有罪。

二、“合同”范围、形式的界定

利用合同诈骗是属于犯罪构成中客观方面犯罪手段中的一个问题。

对于合同诈骗罪中的“合同”的性质是否需要一个界定呢？

在1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中出现的是“经济合同”，而在修订后的刑法中则是以“合同”出现的。

在实践中一般都以经济合同来掌握。

我们认为立法上不必要界定太细，再细也不能穷尽所有案件的具体情况。

原则上应当掌握在适用我国现行《合同法》的合同范围。

合同法第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定。

所以常见的有债权合同、抵押合同、质押合同、土地使用转让合同等民事合同。

一些不直接发生债权关系的如合伙合同、联营合同、承包合同等也应当在内。

因为侵害的客体应当是市场经济秩序。

合同诈骗罪的形式是否包括口头合同？

有的认为按照合同法第十条、第三十六条的规定，口头合同是合同的一种形式，具有书面合同同等效力，应当在内。

但实践中如果将所有的口头合同都认定为诈骗罪的合同，将在一定程度上混淆合同诈骗罪与诈骗罪的界限。

我们认为一般来讲，口头合同不宜认定，但在特殊情况下，双方的商业协议性质明显，有的时候还有其他票据、签字等书证佐证，从其本质出发，则可以认定为属于合同诈骗罪中的合同。

三、合同诈骗罪与诈骗罪的关系

修改前刑法没有合同诈骗罪，合同诈骗行为包含在普通诈骗罪中，定罪量刑按照普通的诈骗罪衡量处罚。

刑法修改后，合同诈骗和许多金融诈骗从普通诈骗罪中分离出来，发展为一种独立的罪名。

合同诈骗罪应当说是诈骗罪的一种特殊形式，诈骗罪的特征在合同诈骗罪中也应当具备。

从逻辑学角度讲，合同诈骗罪也是诈骗罪，是一种包含与被包含的关系。

从法学角度讲，属于法条竟和。

按照特殊法由于普通法的原则，符合合同诈骗行为的诈骗罪，按照合同诈骗罪处理。

所以普通诈骗罪的“使用虚构事实或者隐瞒真相方法”的这一本质特征也应当适用于合同诈骗罪。

因此，要求被告人在实施履行合同行为时必须有“非法占有为目的”，即“根本就没有诚意履行合同，签订合同的目的就欺骗对方骗取钱财”，这是两者的共性。

合同诈骗罪和诈骗罪的区别，一是是否利用了经济合同的特定手段进行诈骗。

二是是否扰乱和侵害了市场经济秩序的客体。

因为合同诈骗侵犯的是双重客体，这是区分两罪的二个客观标准。

实践中还有合同诈骗罪和票据诈骗、贷款诈骗等犯罪竟和的情况。

如果符合刑法对合同诈骗罪第二项规定的情况，“以伪造。

变造、作废的票据或者其虚假的产权证明作担保”进行诈骗的，应当按照合同诈骗罪处理。

除此之外，符合其他特殊诈骗罪的情况，应当按照其他特殊法处理。

值得注意的是，实践中由于合同诈骗罪的量刑与诈骗罪的量刑一致，所以究竟认定为那种罪名对被告人实际的处罚区别意义不大，但是如果发生在诈骗罪和合同诈骗罪数罪并罚的时候则有明显影响，两个罪名的犯罪最高刑期可达到20年。

但两个罪名有可能导致每个罪的犯罪数额不超过数额较大或者数额巨大。

因此，这个时候准确把握两个罪名对被告人的处罚就具有着重要的实际意义。

另外，合同诈骗罪的主体可以是单位，诈骗罪的主体只能是自然人，这个时候正确区别此罪和彼罪也具有着重要的意义。

四、合同诈骗罪与民事上的合同欺诈行为的关系。

合同诈骗是刑事犯罪的一种，应受刑罚惩罚。

民事欺诈是经济纠纷的一种，只能承担民事责任，法律后果不同。

刑法规定的合同诈骗手段是“虚构事实或者隐瞒事实真相”，合同法和民法通则规定的民事欺诈的是“以欺诈、胁迫手段”，两种行为的相同点是“制造虚假的事实，使用了欺骗手段”和非法（违反刑法和民法之别）获取了财物。

二者的不同点是，在主观故意上合同诈骗者在签订和同或履行合同时根本就不希望履行合同，只想享有合同约定的权力，没想承担合同规定的义务；而民事欺诈则恰恰相反是希望合同的履行，通过合同的履行实现骗得非法钱财的目的，如通过产品质量有瑕疵、合同延期履行、拖欠货款等方式实现非法获利的目的。

这是罪与非罪的界限，因在实践中掌握，凡符合合同诈骗的几种形式的行为，如果没有证明其确实是真诚履行合同的证据，就应当确认为合同诈骗，如果有证据证明行为人有履行合同的故意，则不能认定为合同诈骗。

以上是在审判工作中对合同诈骗罪的一点粗浅认识，不当之处请指正。

合同诈骗罪认定中的若干问题-

随着我国市场经济的不断发展，利用签订诈骗钱财的案件大有愈演愈烈之势，不仅侵犯了他人财产权，扰乱了市场秩序，而且与经济纠纷极难区分与识别，因而成为目前司法实践中的一个热点问题。

一、如何理解合同诈骗罪中“合同”之含义

现行刑法第二百二十四条在规定合同诈骗罪的罪状时，所用“合同”一词的内涵及外延是什么呢？

从合同诈骗罪的立法渊源看，本罪的“合同”似应指“经济合同”，因为刑法第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定，主要吸收了最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前办理经济犯罪中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》和1996年12月16日《关于审理诈骗罪案件具体应用法律的若干问题的解释》的内容，而《解释》第二条规定：

“根据刑法第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”，其中使用了“利用经济合同”一语。

那么修改后的刑法为什么仅用“合同”一词呢？

是否有意扩大了合同诈骗罪中“合同”之范围，使之更具包容性呢？

答案应是肯定的。

笔者认为，正确界定“合同”一词，应从这样几个因素入手：

（1）从合同诈骗罪的客观性质来看，合同诈骗罪之“合同”，必须是能够体现市场经济关系的。

大凡与这种社会关系无关的各种“合同”、“协议”，如婚姻、收养、扶养、监护等身份关系的协议，不在该“合同”之列。

（2）在不违背罪刑法定原则的前提下，考虑惩治犯罪的最大需要。

虽然合同诈骗罪之“合同”渊源上为经济合同，但立法渊源不应影响刑法的目的解释。

换言之，只要除利用经济合同外，还可能有利用其他“合同”进行诈骗且足以扰乱市场秩序，而在刑法上将之解释为合同诈骗罪又具有“可预测性”的，这些可利用的合同原则上都属于合同诈骗之“合同”。

（3）考虑定罪证据的客观可见性。

由于罪刑法定原则决定，在合同诈骗罪的认定中，需要能够证明被告人所利用“合同”的存在的证据是最起码的要求。

而在总体上，合同具有各种各样的形式，包括书面形式、口头形式和其他形式（公证形式、见证形式）。

不同形式的合同，在民事诉讼和刑事诉讼中具有举证难易程度的差异。

因此，从证据的客观可见性要求来说，口头合同一般不应成为合同诈骗罪中的“合同”。

但因为口头合同也是合同法确认的一种合法形式，如果被告人的诈骗行为发生在经济往来过程中，所利用的口头合同符合合同诈骗罪之合同要素，且通过签订、履行口头合同过程而骗取财物的，亦应以合同诈骗罪论处，但应从严把握。

二、如何理解合同诈骗罪中的“其他方法”

刑法第二百二十四条在第

（一）至（四）项明确列举了四种合同诈骗方法后，第（五）项以“以其他方法骗取对方当事人财物的”概括性语句作出了规定。

立法者的目的之一可能是为了适应以后经济的发展，保持该法的稳定性，但在另一方面，也给合同诈骗罪的司法认定带来了一定的困惑和疑难。

“其他方法”究竟是哪些方法呢？

笔者认为，只要符合“利用合同诈骗”这一客观本质特征，任何方法、手段都是可以成为合同诈骗罪的方法的。

实践中，常见的、与刑法明确列举的合同诈骗方法性质相同的大致可以归纳为这样几种：

1.伪造合同骗取对方当事人、代理人或者权利义务继受人财物的；2.虚构货源或其他合同标的，签订空头合同的。

如行为人将暂时借来充数、并不属于自己的货物向被害人出示，在取得被害人信任签订合同后骗取货款；3.诱使、蒙蔽对方当事人违背真实意思签订合同，亦即行为人利用欺骗手段诱使对方签订合同的；4.利用虚假广告和信息，诱人签订合同，骗取中介费、立项费、培训费等费用的；5.假冒联合经商、投资、合作协作名义，签订合同骗取对方当事人财物的；6.通过贿赂签订、履行合同，如实践中有的合同当事人采用贿赂手段与国家机关、国有公司、企业、事业单位签订、履行合同骗取国有资产的，就属于这种情况；7.作为债务人的行为人，向第三人隐瞒未经债权人同意的事实，将合同的义务全部或部分违法转移给第三人，从而逃避债务的。

如实践中常见的，一些皮包公司以非法占有为目的，在与他人签订供货合同、取得对方当事人货物、定金或部分货款后，采取欺诈方法将合同义务转让给第三人，待被害人发觉上当受骗时仍借故不履行合同义务，亦不返还收取的货物、定金或货款，等等。

实践中，要注意把利用合同进行诈骗的方法同采取与签订、履行合同有关的、其他的有关掩盖事实或隐瞒真相的诈骗方法区别开来。

前者必须是在合同签订、履行过程中使用，后者则可以发生在签订、履行合同之前或之后，前者注重的是以合同形式为掩盖外衣，后者则未体现“利用合同”的客体本质特征。

三、合同诈骗罪与民事欺诈行为的区别

如何区别合同诈骗罪和民事欺诈？

理论上普遍认为，主要应把握如下几点：

（1）主观目的不同。

合同诈骗罪的行为人主观上是以签订合同为名，以达到非法占有对方当事人财物的目的，而民事欺诈行为人虽然也有欺诈的故意，但不具有非法占有的目的。

（2）客观方面不同。

民事欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但其欺诈行为仍在一定程度内，故仍应由民事法律、政策调整；合同诈骗罪中的虚构已经发生了质的变化，应由刑法来调整。

民事欺诈行为有民事内容存在，合同诈骗罪的行为人根本没有履行合同的能力和实际行为。

（3）履行合同的实际行为不同。

合同诈骗中行为人根本无履行诚意，客观上不作履行合同的任何积极努力，或者是履行小部分而骗取大部分财物；而民事欺诈行为，行为人有履行合同的诚意，能够虽有可能无法完全履行，但能作各种努力。

（4）对所获财物的处理方式不同。

合同诈骗中，行为人拿到对方当事人财物后，或携款潜逃，或是挥霍浪费，根本不想履行合同或将财物归还对方；而民事欺诈中，行为人在取得财物后，多用于购买生产资料，为履行合同创造条件。

（5）产生的法律后果不同。

合同诈骗罪承担刑事责任，而民事欺诈承担民事责任。

通过上述列举，笔者认为，只有在确定行为人有无非法占有目的的基础上才有可能确定客观行为和客体的性质。

因此，只有主观上有无非法占有的目的才是合同诈骗罪和民事欺诈行为区别的关键所在。

四、非法占有目的的判断与认定

怎样判断行为人主观上是否有非法占有的目的呢？

比如说，行为人甲以虚构的单位或者冒用他人名义的手段与他人签订合同，但并无非法占有对方财物的目的，而乙蓄意骗取他人钱财，同样也是通过虚构主体的方法与他人签订合同，对此如何能从所谓“刑法规定的欺诈手段”上将两者的性质区分开来呢？

显然不能。

笔者认为，非法占有目的的判断，涉及到司法推定的问题。

参照1996年最高人民法院《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》，并结合近年来司法实践经验，在通过推定判断行为人有无非法占有目的的时候，应全面综合考察行为人签订合同时的履约能力和担保真伪，履行合同中有无履约实际行动，对合同的履行情况、未履行合同的原因以及事后行为人的态度等等方面的因素。

一般情况下，只要行为人签订、履行合同中有下列情形之一的，就可以认定行为人具有非法占有的目的：

（1）根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，骗取对方当事人的信任与自己签订合同；合同签订后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的。

实践中，有的行为人在无履行能力的情况下与他人骗签了合同，在履约期满后仍不为履约作丝毫努力，或者在有完全、大部分履约能力的条件下只作出小部分的努力，或者只是消极地等待机会履约；有的甚至是为敷衍对方当事人而假装努力履约。

对这种情况推定行为人具有非法占有的目的，准确率很高。

（2）在采取欺骗手段签约的起初只是为了解决一时资金困难，以暂时获取周转资金，但在有能力归还资金的情况下却久拖不还。

（3）合同签订后，经支付部分货款、开始履行合同为诱饵，骗取全部货款后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。

（4）通过签订合同获取对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或保证金后，挥霍浪费，致使上述款物无法返还的。

（5）未履行义务前将对方当事人货物、货款、预付款、定金或保证金加以使用、处分，进行违法犯罪活动的。

（6）收到对方货款、预付款、定金或保证金后，不按合同约定内容履行合同，如组织约定货源、提供约定服务等，而是用于炒股或者其他风险投资的。

（7）因违约给对方造成经济损失被民事裁判确定继续履行合同义务或赔偿对方损失后，或者在人民法院强制执行其财产时，隐藏、转移财产或抽逃资金，以逃避债务的。

（8）为应付对方当事人索取债务，采用“拆东墙补西墙”的方法又与他人签订合同筹措资金，以后骗签合同所获得货物、货款、预付款、定金或保证金归还前次货款的，等等。

之所以说具备上述情形之一的，在“一般情况下”可以认为行为人具有非法占有的目的，是因为主观目的的推定内含未知因素；如果行为人有可以推翻“非法占有”之推定的充分证据（反证），应不予认定其具有“非法占有”的目的。