物权法与担保法的冲突.docx

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物权法与担保法的冲突

《物权法》与《担保法》的立法冲突及适用

在2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》中，担保物权被列为单独一编并做出了许多新的规定，其中很多规定与《担保法》及其司法解释存在冲突，属于对《担保法》的修正。

按照《物权法》第一百七十八条规定：

“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。

也就是说，在存在立法冲突的情况下，《物权法》优先适用于《担保法》，从而在原则上解决了法律适用上的难题。

通过比较,《物权法》在以下几个方面对《担保法》的相应规定进行了修正：

一、担保合同与主合同的效力从属问题

一般认为，担保合同是依附于主合同而存在的，是主合同的从合同，如甲乙之间签订一货物买卖合同，甲以自有车辆作为抵押以作为支付货款的担保，双方又依此签订一抵押担保合同，这里担保合同是从合同，是依附于作为主合同的买卖合同的。

正是由于二者所具有的主从关系，《物权法》与《担保法》都在原则上规定“主合同（《物权法》称主债权债务合同，二者意同）无效，担保合同无效”，这是两法的一致之处。

但在此原则规定之外，两法在特殊情形的规定上却截然不同。

《担保法》第五条第一款规定：

“……。

担保合同另有约定的，依照约定”，而《物权法》第一百七十三条则规定：

“……，但法律另有规定的除外”。

也就是说两法都承认在存在特殊情形时，“主合同无效，从合同亦无效”的观点并不成立，但区别在于《担保法》把这“特殊情形”归结为“约定”，《物权法》则归结为“法定”。

按《担保法》的观点，当事人在签订担保合同时，完全可以以双方的合意来约定该合同效力，而不必顾及主合同的效力，体现的是一种意思自治原则，但《担保法》则完全否定了这种意思自治，排斥了双方的约定。

依《物权法》，如果没有相关法律的另外规定，主合同的无效必然导致从合同的无效，所遵循和体现的是物权法定原则。

按《物权法》的规定，在司法实践中确认从合同的效力首先应考查相应法律规定，如无相反规定，则从合同效力依主合同而定，对于当事人的约定则不必审查。

二、人保与物保并存时担保权的实现规则问题

所谓人保即《担保法》所说的保证担保，由特定的保证人保证债务的履行。

当某一债权上既存在保证人又存在特定的担保物时，就产生了人保与物保并存时担保权的实现问题。

两法对此分别作了不同的规定。

按《担保法》第二十八条规定，当人保与物保并存时，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，如果债权人放弃物的担保，则保证人在此放弃的债权范围内免除保证责任。

如甲向银行借款10万元，乙以价值6万元的汽车为其作抵押但保，同时丙作为保证人就该批贷款向银行做出保证，则在甲不能还款时，丙作为保证人仅对抵押担保的6万元借款之外的另4万元承担保证责任，如果银行放弃了抵押担保，丙则在此6万元范围内免除保证责任，换句话说，他仅在4万元的范围内承担保证责任。

这里体现的是对保证人的绝对保护原则，但从《物权法》来说，该法第一百七十六条对《担保法》的规定作了非常明显的修改。

按照《物权法》规定，当人保与物保并存时，担保权的实现应遵循以下规则：

首先，以双方约定为准，即如果在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则债权人应当受该约定顺序之约束，“因为此种情形仅涉及当事人间利益的平衡，并不关涉公共利益之维护，因此，应当尊重当事人的意思，法律没有理由强行介入”（《中华人民共和国物权法》条文理解与适用，人民法院出版社，以下简称《适用》，520页）。

其次，在没有约定或约定不明的情况下，应当视具体情况而定，如果物的担保是由债务人自己提供的，债权人只能先行使该担保物权，没有其它选择余地，这是与公平原则相符的；如果物的担保是由第三人提供的，则债权人享有选择权，可以在人保与物保之间选择以实现担保权，如上例中，银行在甲不能还款时，既可以选择由丙承担保证责任，也可以就乙的抵押物实现债权。

三、必须登记情况下抵押合同与抵押权的效力问题

在法律规定必须进行登记的抵押合同中，抵押合同何时生效、抵押权自何时得以设立，两法对此给出了不同的规定，《担保法》第四十一条规定：

“抵押合同自登记之日起生效”，而物权法第一百八十七条则规定：

“抵押权自登记时设立。

”

按《担保法》规定，当事人之间如果就必须进行登记的物设定了抵押，在签订抵押合同之后，该合同并未立即生效，只有该合同经法定登记后，合同才生效，这里抵押物是否进行登记成为衡量抵押合同生效与否的一个法定标准。

但在《物权法》看来，抵押物是否登记并不影响抵押合同的效力，其所产生的后果仅及于抵押权是否设立，即仅决定抵押权的效力。

产生上述分歧的根源在于对物权变动的原因与结果的区分如何认识。

对某一物设定抵押权属于对该物的处分，是一种物权变动，而为此签订的抵押合同应是该物权变动的原因行为，即因抵押合同而产生物权变动。

因抵押合同而设定的抵押权的产生则属该物权变动的结果。

上述《担保法》的规定没有对这种原因行为和结果行为进行区分，将抵押合同的效力归结为是否进行登记，从而违背了物权法理。

“依据《物权法》原理，以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立时生效。

在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。

”（《适用》560页）。

所以，作为原因行为的抵押合同是否生效，应依《合同法》相关规定进行判断，如果该合同具备法定的生效要件，应认定合同生效，当事人就应当在合同的约束下行使权利和履行义务，如违反合同应承担违约责任。

而是否进行登记仅影响结果行为，即仅决定抵押权是否设立。

按此规定，在因一方当事人原因未进行登记导致抵押权未能依法设立而损害债权人利益时，该当事人应承担违约责任（但按《担保法》规定，未登记导致合同未生效，当事人违反的是先合同义务，此与违约责任截然不同）。

四、抵押权的行使与诉讼时效及抵押期间的关系问题

按《担保法》司法解释规定，“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

”（最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》，以下简称《解释》，第十二条二款）。

按学者解释，此二年为不变期间，在主债权诉讼时效期间届满之后二年内，包括抵押权在内的担保物权继续存在并受到法律保护。

但从《物权法》来看，抵押权的存续期间相对于《担保法》的规定却大大缩短。

该法第二百零二条规定：

“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

”该规定所引起的直接法律后果是在主债权的法定诉讼时效届满后抵押权即归于“消灭”，而《担保法》规定的“二年”时间已不再适用。

应当注意的是，主债权的法定诉讼时效届满属于抵押期间结束，抵押权归于消灭，而并非仅仅使抵押权人丧失胜诉权。

这一点与诉讼时效所引起的法律后果是不同的。

因为在诉讼时效制度中，超过时效仅导致当事人丧失胜诉权，在超过时效而债权人起诉的情况下，如果债务人没有提出时效抗辩，则法院不能主动援引并以此不予受理或驳回债权人诉讼请求；如果在超过时效后债务人主动履行了债务，之后该债务人又以时效为由反悔而诉至法院的，人民法院不予支持，即对债权人的权利仍予以保护。

但对超过抵押期间的抵押权，因其已消灭，则人民法院绝对不予保护。

另外，从司法实务来看，实践中经常存在当事人对抵押期间自行约定的情形，按照物权法定原则，当事人不能在《物权法》规定之外设定或消灭物权，故当事人自行约定的抵押权存续期间当然不能发生效力，不能产生法律约束力，从而不能对抗《物权法》第二百零二条，也就是说，无论当事人如何约定，抵押权的存续期间应与主债权的诉讼时效期间一致。

五、关于转质权问题

所谓转质即在质押合同关系存续期间，占有质物的质权人将该质物交付给第三人，籍此设定一个新的质权。

如甲以一名贵字画为质物交付于乙，为其欠乙的10万元债务作担保，乙占有该字画后，又将其作为质物交付于丙，作为自己欠丙的8万元债务的担保，乙的行为即转质。

按《解释》规定，转质必须经原出质人同意，否则无效。

如上例中，乙欲转质，必须经甲同意，否则不产生法律效力。

但按《物权法》第二百一十七条规定：

“质权人在质权存续期间未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

”依此规定，出质人同意与否与转质的效力并无必然联系。

在未经出质人同意而转质的情况下，转质并非无效，这对转质关系中的质权人（称转质权人）的权利是一种保护。

同时因此造成质押财产毁损、灭失，原质权人（转质人）应承担赔偿责任，对原出质人的权益也给予了应有的维护。

更重要的是，对转质的效力认定采取从宽规定更有利于发挥质物的效用，对于活跃市场经济，促进经济交流与合作也是大有裨益的。

一、不动产变动的区分

《担保法》第四十一条规定：

“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

”我国《担保法》对于不动产以及一些重要的动产如企业设备车辆的抵押规定必须以登记作为抵押权成立的要件及抵押合同的生效要件。

未经登记，抵挡合同无效，抵押权不能成立。

上述规定“混淆了担保物权合同等原因行为与登记、交付等到物权变动行为，导致担保实务面临相当尴尬的局面，例如，不动产抵押合同签订后，若抵押人违背诚信而拒绝履行抵押登记义务，则因该抵押权尚未登记而导致抵押合同不能生效，致使债权人无法追究抵押人的违约赔偿责任”《物权法》第十五条规定：

“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

”这一条是对物权变动的原因行为与物权变动的效果做了区分规定。

“当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭物权的合同，属于债权法律关系的范畴，其成立、生效等问题均依债权法的规定处理，而登记只可能影响当事人物权变动效果或者影响其权利对于第三人的效力。

也就是说，物权变动的合同与物权本身是两个法律事实”合同归合同，变动归变动。

物权合同等原因行为的效力，应由《合同法》来调整；物权的设立、变更、消灭等物权变动的效力，应由《物权法》来调整；是否进行了抵押登记不影响合同的效力，其意义在于有利于保护买受人依据合同所享有的占有权；有利于确认违约者的责任；有利于保护无过错一方依法追究对方违约责任的合法权益。

“如果不将不动产变动的原因与结果进行区分，认为当事人之间订立的有关设立、变更、转让、消灭不动产物权合同，没有办理物权登记的，合同无效，其结果就会鼓励违约的一方，纵容违约的当事人，守约一方合法权益就得不到保护，最终的结果就是破坏了市场经济条件下的基本规则，不利于社会主义市场经济的完善。

”

二、独立担保《担保法》第五条第一款规定：

“担保合同是主合

同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。

同时又规定“担保合同另有约定的，按照约定”。

这样就等于明确了当事人在订立担保合同时，可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系进行约定，通过约定的方式确立独立担保。

该规定不仅符合“合同自由”的原则，也符合我国《合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定。

但是，如果一旦发生纠纷，主合同被依法确定为无效合同或者主合同被依法撤销时，如何对待独立担保的效力，就成为一个十分复杂的法律问题。

《物权法》第一百七十二条第一款规定：

“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。

担保合同是主债权债务合同的从合同。

主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。

它与前者的区别在于，以“法律另有规定的除外”，取代了“担保合同另有约定的，按照约定”。

就是这点看似并不十分明显的区别，其意思却截然相反。

前者允许当事人通过合同约定独立担保，后者否定了当事人用约定的方式来确定独立担保，只能由法律规定。

《物权法》的这一规定有利于主债权的履行，有利于交易安全和债权人的利益。

担保合同与主合同一样，一旦生效，就产生相应的法律约束力，当事人违反约定，不履行合同规定的义务，就必须承担相应的法律责任。

主合同无效时，担保合同自然无效，债务人、担保人、债权人均根据各自的过错，承担相应的民事责任。

三、抵押财产转让限制《担保法》第四十九条第一款规定：

“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。

根据该规定，抵押人对已经办理了抵押登记的抵押物仍然享有所有权，依然可以对抵押物加以使用、收益，也可以向第三人进行转让。

抵押权人设立抵押权的目的不是为了取得抵押物的使用价值，而是为了保证它的交换价值。

当被担保的主债权到期不能得到清偿时，抵押权人只要就抵押物的交换价值优先受偿即可，抵押权人通常并不希望取得抵押物的所有权，抵押人可以将抵押物转让。

但抵押人必须对抵押权人尽到通知义务，并告知受让人，否则转让行为无效。

《物权法》第一百九十一条规定：

“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。

“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。

该规定与《担保法》相比，对抵押物转让的限制更加严格。

（1）抵押人对抵押财产的处分必须经抵押权人的同意。

（2）转让抵押财产后，所获得的价款不能直接归于抵押人。

如果抵押人放弃剩余抵押期间利益，可以用处分抵押财产所得提前进行清偿；如果抵押人不愿意放弃抵押剩余期间利益，可将处分抵押财产所得提存，待抵押期限届满后用于清偿到期债务。

（3）在抵押人将处分抵押物所获得的价款交付抵押人时，价款超过其担保的债权数额时，剩余部分仍然归抵押人；如果所得价款不足清偿所担保的债权时，不足部分仍然由债务人承担。

（4）如果抵押人未经抵押权人同意擅自处分抵押财产，应依合同规定追究其违约责任。

（5）如果第三人希望获得抵押物而抵押权人又不同意时，第三人应代债务人提前履行清偿义务，从而使抵押财产的处分归于有效。

这一制度上设计变更，有助于减少抵押物在流转过程中的风险系数，有利于更好地保护抵押权人和买受人的合法权益，避免抵押人利用制度设计上的漏洞损害抵押权人的合法利益。

四、动产抵押的效力《担保法》第四十一条、第四十二条规定，以航空器、船舶、车辆抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

我国《担保法》面对理论界关于抵押权的登记对抗主义和登记生效主义之争，采取了一定程度上的折中主义，即对不动产及一些重要的动产如企业的机器设备、车辆规定必须登记，以登记为抵押权的成立条件及抵押合同的生效条件。

除此之外的财产以登记为对抗要件。

就此类财产来说，登记是抵押合同生效要件，未登记，抵押合同无效，抵押权不能成立。

《物权法》第一百八十条规定：

“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未登记的，不得对抗善意第三人”。

该规定是登记对抗原则，当事人以这些动产抵押，可以办理抵押登记也可以不办理抵押登记，抵押权不以登记为生效条件，而是自抵押合同成立之日起生效。

但是，办理与不办理抵押登记法律后果不同，未办理抵押登记的，不得对抗善意的第三人，即第三人合法的获得了该项财产，则抵押权人不能继续追踪到抵押物，即便抵押权人已符合实现抵押权，也不能要求第三人退还已取得的财产。

五、人保与物保的效力《担保法》第二十八条规定：

“同一债权既有保证人又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。

这一规定是基于物的担保优先于人的担保实现的原则，其含义是：

在同一债权上除保证人为其提供担保之外，还存在抵押、留置、质押等物的担保方式时，保证人承担保证责任的范围限于物的担保以外的债权；无论物的担保是主债权的全部还是部分，在主债权履行期间届满主债权未受到清偿时，都要首先实现物的担保来满足债权，如果担保物权的行使充分实现了债权，那么保证人就不再承担保证责任；如果担保物的行使只是部分的实现了债权，那么保证人就未能实现的那部分依法承担保证责任。

《物权法》第一百七十六条规定：

“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

”

本条的规定与《担保法》的不同之处在于：

当人的保证与物的保证并存时，区分了三种情况对两种担保的关系做了规定：

（1）在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按照约定实现债权。

（2）在没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当首先就物的担保实现债权。

（3）在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，应当允许当事人进行选择。

六、重复抵押《担保法》三十五条规定：

“抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值”。

“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”。

该条第二款的规定就是关于重复抵押又称再抵押的规定。

所谓重复抵押是指抵押人为担保数个债权以同一财产设定抵押权，但抵押所担保数个债权总额不超出该项财产总价值的抵押。

包括同一抵押物向同一债权人多次抵押，即债务人就抵押物大于所担保债权的余额部分，可以向同一债权人再次抵押；同一抵押物向不同债权人分别抵押，即债务人就抵押物大于所担保债权的余额部分向其他债权人再次抵押；因偿还债权所带来的抵押物余额部分进行再次抵押，即以同一抵押物向同一债权人多次抵押或向多个债权人抵押后，抵押人偿还了其中的一部分债权，增大了抵押物的余额部分，就余额部分可以进行再次抵押。

《物权法》没有保留该项规定，说明重复抵押制度设计上存在着某一方面的缺陷，而这个缺陷可能会给抵押权人带来难以预料的风险；或者存在具体实践中不便于操作的地方，由于难于实现各方当事人的意愿根本无法形成协议。

例如，抵押物大于担保债权余额部分或增大了的抵押物余额部分的评估；二次抵押登记手续的办理等问题。

既然

《物权法》没有对这个问题做出相应的规定，那么根据该法第一百七十八条的规定，《担保法》第三十五条二款自《物权法》生效后将不再适用。

七、抵押权的清偿顺序《担保法》五十四条规定：

“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

（一）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的按债权比例清偿。

（二）抵押合同自签订之日生效的，该抵押物已登记的按照条

（一）项的规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。

抵押物已登记的优先于未登记的受偿”。

由于在现实生活中存在着某一抵押物在第一次抵押后，其价值仍然超过担保的债权的价值，其余额仍然可以进行第二次、第三次甚至更多次抵押。

那么，就会出现同一财产上存在多个抵押权的问题，当实现抵押权时必然又存在一个清偿顺序的问题。

《担保法》规定的原则基本可以理解为：

1.登记的抵押权优先于没有登记的抵押权；2.登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权；3.登记顺序相同的按债权比例清偿；4、如果不需要登记的抵押物，合同生效在先的抵押权优先于合同生效在后的抵押权。

《物权法》第一百九十九条规定：

“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

”上述规定与《担保法》最大的不同之处是确立了“登记决定”原则，即同一财产上可以设定两个以上的抵押权，只要它们以登记为公示形式，它们在实现抵押权的时候就依据登记的先后来确定。

在这一原则的前提下，《担保法》关于“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，”的规定，就没有任何实际意义了。

另外，在顺位变更上采取顺位升进主义，“是指抵押权登记以后，如在先的抵押权因为受到清偿或者因其他原因消灭，在后的抵押权依次递进获得在先的抵押权的顺位，取代原来已消灭的抵押权获得优先受偿。

”

通过以上对比分析，我们看到2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年10月1日起施行的《物权法》，对有关担保物权方面的规定，同1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，1995年10月1日起施行的《担保法》相比存在着诸多的不同，了解这些不同对于正确适用法律、指导司法实践具有现实意义。