国际工程索赔中的问题和策略分析.docx
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国际工程索赔中的问题和策略分析
国际工程索赔中存在的问题及策略
TheProblemandCountermeasureofthe
InternationalConstructionClaim
论文题目：
国际工程索赔中存在的问题及策略
学生姓名：
学院名称：
土木学院
专业名称：
土木工程（道桥方向）
班级名称：
学号：
指导教师：
教师职称：
副教授
完成时间：
2013年5月26日
2013年05月26日
毕业设计（论文）
国际工程索赔中存在的问题及策略
TheProblemandCountermeasureofthe
InternationalConstructionClaim
摘要
在国际工程中，索赔是保护承包商的合法权益，决定承包施工经济效益的关键环节。
鉴于此目的，本文从索赔的基本概念入手，分析了我国国际工程索赔的现状，从而找出存在的问题，继而通过对一些国际工程项目变更索赔案例的借鉴分析，提出一些对策。
关键词
国际工程索赔问题对策
Abstract
IntheinternationalConstruction,claimisthekeytoprotectthelegalbenefitsofcontractoranddeterminetheeconomicbenefitsofcontractconstruct.Inviewofthisorder,thisarticleanalysesthepresentsituationofournation’sinternationalprojectclaimfromthebasicconceptstart.Sothatsomeexistproblemsarediscoveredandsomemeasuresareputforwardbasedonsomeofthechangeoftheinternationalengineeringclaimcaseanalysisofthereference.
Keywords：
InternationalConstructionClaimProblemCountermeasure
5索赔的程序7
5重视索赔依据和索赔证据15
前言
在建筑行业，索赔是经常遇到的问题，在当今的国际、国内形式下，尤其是我国已加入WTO后，研究国际工程中索赔的问题显得更为重要。
由于中国施工企业在索赔方面尚缺乏经验，更要引起高度重视。
工程施工索赔的健康开展，对于维护施工企业利益，加强合同管理提高项目管理水平，推动国际工程合同合作具有重要的意义。
目前，我国大多施工企业普遍存在对索赔概念错误的认识和理解，索赔知识与经验匮乏，对索赔依据和证据不重视的现象。
要推动我国建筑市场的健康发展施工企业不仅要正确认识和对待索赔，还要加强索赔知识学习积累索赔经验善于收集与整理索赔有关的依据和资料，做好索赔管理工作。
总之，研究索赔中的问题是为了打造承包商高水平的索赔，只有高水平的索赔才能保护承包商的合法权益，最终使之获得理想的经济收益。
一、索赔基本理论概述
1索赔的概念
国际承包工程的合同是业主与承包商之间为确保项目的顺利实施而形成的一种法律契约关系。
在这种关系下，合同中所列的各种条款并不是最终目的，而只是为达至这一目标而规定的有效制约手段，签约双方来时的焦点实际上是经济问题。
FIDIC合同并不希望承包商在其报价中就将不可预见到的风险因素和大笔应急费用全部包括进去，以便补偿履约过程中可能发生的有关经济损失，而是主张如果确实发生了此类事件，则应由业主赔偿或支付这类费用，这就构成了索赔的理论基础。
“索赔”是从英文Claim这个词翻译过来的，朗曼词典是这样定义的：
“索赔——作为合法的所有者，根据自己的权利提出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要求”。
通俗地说，索赔就是当一方受到损失时，要求取得应该属于自己的东西，也是要求补偿自己损失的权利。
是指当一方当事人正确或错误地认为自己对某项事宜享有权益但对此事宜双方当事人尚未达成协议时，该当事人对此事宜的请求、要求、申请或者通知。
导致索赔事件的发生，可以是一定行为造成，也可能是不可抗力事件引起。
它是伴随着工程风险而产生的一种补偿手段，有风险就有索赔，这是行业内乃至整个社会都普遍存在、且合情合理的经济及法律行为。
索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚，索赔属于正确履行合同的正当权利要求。
索赔的实质，是通过承包合同条款的规定，对合同价进行适当的公正调整，以弥补业主或承包商不应承受的损失，使承包合同的风险分担程度趋于合理。
实际工程中，索赔是双向的，是合同双方各自应该享有的合法权利，实际上是雇主与承包商之间在分担工程风险方面的责任再分配。
尽管索赔事实上是维护承包合同双方利益的权利，但在国际工程承包实践中，通常将承包商向业主提出的施工索赔，简称为“索赔”，范围较广，工作量大，处理困难；将业主向承包商的索赔称为“反索赔”，往往较简单，处理起来也方便（一般可通过扣拨工程款、没收履约保证金等实现向承包商的索赔）。
本文重点研究承包商向业主提出的索赔。
2索赔的主要原因
（1）风险分担不均
国际工程承包施工的风险，对施工合同的双方——业主和承包商来说，都是存在的。
但由于国际工程承包受“买方市场”规律的制约，其风险主要落在了承包商一方，在这种情况下，承包商只有通过施工索赔来适度地弥补各种风险引起的损失。
（2）施工条件变化
在国际工程施工中，施工现场条件的变化对工期和造价的影响是很大的。
由于不利的自然条件及人为障碍，经常导致设计变更、工期延长和工程成本大幅度增加，承包商有权提出索赔。
（3）工程变更
在国际工程施工中，工程变更是不可避免的。
工程师发现设计、质量标准或施工程序等问题时，往往指令承包商增加新的工作、改换施工材料、暂停施工或加速施工等，这些变更指令必然引起新的施工费用或需要延长工期。
所有这些情况，都会迫使承包商提出索赔要求，弥补自己不应承担的经济损失。
（4）工程拖期
在大型工程的施工过程中，由于受天气、水文或地基等因素的影响，经常出现工期拖延。
发生工期延误，在分析拖期原因、明确拖期责任时，合同双方往往产生分歧，使承包商实际支出的计划外施工费用得不到补偿，势必引起索赔要求。
（5）业主违约
一般指业主未按规定为承包商提供施工条件，未按规定时限向承包商支付工程款，工程师未按规定时间提供施工图纸、指令或批复等等。
此外，对业主坚持指定的分包商或供货商的违约行为，承包商均有权向业主提出索赔要求。
（6）合同缺陷
在施工过程中，往往由于合同文件的错误、矛盾或遗漏，引起支付工程款的纠纷。
这时，按合同条件惯例，均由工程师做出解释。
但是，如果承包商按此解释施工时引起成本增加或工期拖延时，则属于业主方面的责任，承包商有权提出索赔。
（7）国家法令变更
工程所在国的法律、法规发生变更时，诸如提出进口限制、外汇管制、税率提高等等，都可能引起承包商施工费用的增加。
这时，按照国际惯例，允许给予承包商补偿，因此承包商有权提出索赔。
3索赔的必要性
（1）工程索赔是承包商减少风险损失的有效途径
工程项目的实施过程中会隐含着各种各样的风险，如政治风险、经济风险、合同风险、自然条件的风险以及施工本身的风险等。
工程索赔与风险有着密切的联系，从风险转移的角度来讲，索赔是因承担了本不应由自己承担的风险损失而向对方索要补偿的行为。
为了避免由于在工程过程中承担了本不属于自身的风险而造成损失，承包商应利用合同条件，通过工程索赔的途径将损失尽可能多地从业主方补偿回来。
因此，工程索赔是承包商减少风险损失、获取经济效益的重要手段和有效途径。
如果承包商在施工过程中缺乏索赔意识，对造成索赔的事件反应迟钝，那么他就等于主动放弃了应该得到的利益。
（2）工程索赔是承包商维护其合同权益的重要手段
合同条件是规定业主和承包商双方权益以及应承担义务的关键性文件，它阐明了业主及承包商之间风险的划分。
承包商只有提高灵活运用合同条件的能力，通过工程索赔来减少经济上的损失，才能维护其合理的合同权益。
因此，工程索赔实际上是承包商维护其合同权益的最基本的管理行为。
（3）工程索赔是承包商经营管理水平的体现
承揽工程项目的主要目的是获取经济效益，项目的经营管理自然也就围绕这一中心展开。
任何一个有实力的承包商不仅应具有施工技术和施工能力上的优势，还应该具备很强的合同管理和工程索赔的能力。
只有既能优化内部施工管理以降低施工成本，又善于运用工程索赔的手段减少损失的承包商，才能使自身的竞争力不断发展强大。
从这个意义上说，能够成功且合理地进行工程索赔的承包商，一定是综合经营管理水平高的承包商。
4索赔的分类
关于索赔的分类法，在国内外工程承包界和书刊中的论述颇不一致，名类繁杂。
但总的来说，目前国内外对索赔工作的分类法，大致可分为以下六种:
（1）按发生索赔的原因分类
①施工范围变更引起的索赔：
即在施工过程中业主或工倒币要求承包商进行合同文件的工程范围以外或工程量清单中未列举的工作。
这类索赔包括：
增加（减少）工程量索赔、工程范围变更索赔、设计图纸错误索赔、终止合同索赔等等。
②工程拖期引起的索赔：
即由于施工进度落后于计划而引起的有关事项的索赔。
这类索赔包括：
工期延长索赔、设计图纸拖交索赔、业主风险索赔、暂停施工索赔等等。
③施工条件变化引起的索赔：
即在施工过程中由于自然的或入为的原因（不属于承包商的责任）而引起施工费用增加，因而发生索赔。
这类索赔包括：
地质变化索赔、人为障碍索赔、不利自然条件索赔、合同文件模糊或错误索赔、不可抗拒天灾索赔等等。
④加速施工引起的索赔：
即由于工期拖后而采取措施赶上计划工期的隋况下，引起施工：
费用超支而发生索赔要求。
（2）按索赔所依据的理由分类
①合同内索赔：
是指承包商提出的索赔要求，在该工程项目的合同文件有文字依据，可以据此提出索赔报告文件，并取得经济补偿，这是最常见的索赔。
在一般国际工程的合同文件中，都包含索赔条款，明文指出在何种情况下承包商或业主可以提出索赔要求。
在FIDIC合同条件中，对施工索赔作了比较公正的规定，对维护合同双方的利益都是有好处的。
无论是承包商可以引用的施工索赔条款，还是业主可引用的反索赔条款，在FIDIC总部编写的关于第四版的“摘要”中都做了论述，并分别列举出。
②合同外索赔：
指承包商提出的索赔要求，虽然在该工程项目的合同文件没有专门的文字述述，但可以根据该合同文件的某些条款的含义，承包商有权提出索赔要求。
这一种索赔要求，同样有法律效力，有权从业主方面得到经济补偿。
③道义索赔：
又称“通融的索赔”或“优惠索赔”。
这种索赔在国际工程承包界也是有例可循的。
它是在特定条件下解决承包商明显的大量亏损的一种特殊解决方法。
有的业主通情达理，他目睹承包商克月及了巨大困难，为建成工程而蒙受重大经济亏损,，因而出自善良意愿，给承包商以适当的经济补偿。
（3）按索赔的有关当事人分类
①承包商同业主之间的索赔：
这是承包施工中最普遍的索赔形式。
它既包括承包商向业主提出的工期或经济索赔，以弥补实施合同范围以外工程所引起的附加开支；也包括业主向承包商提出的反索赔。
②总承包商同分包商之间的索赔：
总承包商和分包商，按照他于门之间所签订的分包合同，都有权向对方提出索赔的权利，以维护自己的利益，获得额外的经济补偿。
③承包商同供货商之间的索赔：
承包商在中标后，根据合同规定的工期和施工机械，向设备制造厂家询价定货，最后和供货商签订供货合同。
供货合同一般规定供货商提供施工设备的型号、数量、质量标准和供货时间等具体要求。
如果任何一方违约，根据他们之间所签订的供货合同，双方都有权向对方提出索赔的权利，他们之间的索赔，一般称为商务索赔。
（4）按索赔的目的分类
①工期索赔：
就是承包商要求业主延长施工期限，使原合同规定的竣工日期l项延一段合理的时间，以避免承担拖期损失赔偿费的风险。
在国际工程承包施工的合同条件中，一般都列有延长工期的条款，,并具体指出在哪些情况下承包商有权要求延长工期。
在国际通用的FIDIC条款中明确规定了可以延长工期的五种情况，使承包商有权得到工期延长。
如果由于承包商方面的原因，如开工拖后，施工机械缺乏，施工组织不善等原因，而使工期拖延时，则承包商无权申请延长工期，并要承担由此产生的一切经济损失。
②经济索赔：
就是承包商向业主要求补偿不应该由承包商自己承担的经济损失或额外开支。
其目的是得到经济补偿，即增加财政收入。
前提是：
在实际施工过程中所发生的施工费用超过了投标报价书中该项工作所预算的费用；而这项费用超支的责任不在承包商方面，也不属于承包商的风险范围。
（5）按索赔的业务范围分类
①施工索赔：
工程承包施工阶段的索赔工作，无论在发生频率或索赔款额方面，主要是施工索赔。
②商务索赔：
国际工程中的商务索赔，主要是指在实施工程项目过程中的物质采购活动引起的索赔事项。
由于供货商、运输商等有关方面在物质数量上短缺、质量上不符合要求、运输途中损坏或不能按期交货等原因，给承包商造成经济损失时，承包商向供货商、运输商等有关方面提出索赔要求；或由于投保的货物发生保险范围内的损坏，而给投保者造成经济损失时，投保者向保险公司提出索赔。
（6）按索赔的处理方式分类
①单项索赔：
是针对某一干扰事件提出的，既采取一事一索赔的方式，在某一索赔事项发生后，及时报送索赔通知书，编报索赔报告书，要求单项解决支付，不与其它的索赔事项混在一起。
它是施工索赔通常采用的方式。
它避免了多项索赔的相互影响制约，所以解决起来比较容易。
②综合索赔：
又称总索赔或一揽子索赔。
一般在工程竣工前，承包商将工程过程中未解决的单项索赔集中起来，提出一份总索赔报告。
合同双方在工程交付前或交付后进行最终谈判，以一揽子方案解决索赔问题。
5索赔的程序
按照合同规定及国际惯例，工程索赔需要遵循一定的程序。
在合同实施阶段所出现的每一个施工索赔事项，都应按照国际工程施工索赔的惯例和工程项目合同条件的具体规定，抓紧协商解决，并与工程进度款的月结算制度同时进行支付，争取做到按月清理。
（1）承包商发出索赔通知书
按照国际通用合同条件的规定，凡是由于业主或工程师方面的原因，出现工程范围或工程量变化的原因导致工程延期或成本增加时，承包商有权提出索赔。
出现索赔事项时，承包商在保证继续施工，不影响工程正常进展的同时，可以用书面信件正式发出索赔通知书，声明索赔权力。
索赔通知书的发出应该符合合同条件中的具体规定，如FIDIC合同条件中规定的是承包商应该尽快在其察觉或应已察觉索赔事件或情况后28天内发出，在声明索赔的权利的同时，承包商应该继续施工并保持完整的施工纪录，并尽最大努力使损失降低到最低程度。
如果是复杂连续发生的索赔事件，则承包商要在每个索赔时间发生后的28天内发出针对该索赔时间的索赔通知书。
如果错过声明索赔的时间后承包商提起索赔，在法院裁决中法官对承包商的采信将是非常有限的，几乎相当于承包商放弃了索赔的权利，因为英美法系注重法律程序，任何索赔都必须在规定的时间内提出。
（2）编写并提交索赔报告
在发出索赔通知书后，承包商应尽快准备索赔资料，编写索赔报告，依据合同及事件真实损失申报经济或者工期索赔的具体数额，FIDIC合同条件通常要求该报告在索赔事件发生后42天内发出。
如果索赔事件为复杂索赔事件（即索赔事件没有在短期内平息），承包商需要每隔28天向工程师报送一次索赔资料，阐明事态的发展以及影响，待索赔事由结束后，承包商需要在索赔事由最终结束的28天内报送最终的索赔报告，并提出索赔的金额和工期。
在国际工程索赔中，索赔报告是决定索赔成功与否的关键材料，索赔报告要以事实和证据说话，做到论证有力、证据充分、索赔款及索赔的工期计算准确。
一份完整的索赔报告通常包括概括部分、事实和证据部分（证据通常包括工程所在国政治经济资料、施工现场记录报表、工程项目财务报表三类）、引用合同或法律依据、索赔数额计算（需注意采用合适的计价方法、分析费用支出的合理性和必要性、确定索赔款计价的主要组成部分并分析费用的主客观性、正确编写索赔款额计算）、工期延长计算和引证几大部分。
对于索赔数额巨大或者技术复杂的索赔事件，一般都会聘请国际知名的专业索赔公司或者合同专家、法律专家参与索赔工作，使索赔内容建立在科学和事实的基础之上。
（3）会议协商解决
在承包商提出索赔请求或者递交索赔报告后，业主代表或者工程师通常会回函指出索赔报告中的某些分歧而不同意索赔，如果承包商与业主代表（或工程师）继续这样你来我往的信函交流，则索赔事件将长期得不到解决。
对承包商而言，申请召开专题的讨论会议将是明智的选择，可采用非正式或者正式的会议，双方充分交换意见，友好协商并达成协议，对于会议中达成的成果，一定要以书面文件的形式落实。
（4）邀请“中间人”调解
在双方谈判未取得一致意见时，为争取通过友好协商解决索赔争端，可以首先邀请工程师予以调节。
工程师因其特殊的地位及作用，可以说它应该是工程争端的第一调节人；如若工程师的调节仍不能达成一致，则双方可提交申请DAB/DRB予以判决，DAB/DRB是合同双方聘请的裁决人，其职责仅限于争端发生时的争议处理，并且他们所做出的裁决属于调节性质，该裁决没有最终的法律约束力。
但是引入裁决人，使之按照裁决程序解决工程实施过程中出现的纠纷或争端必将有利于工程的良好管理和顺利进行。
（5）提交仲裁和诉讼
在邀请中间人调解失败后，争议双方不得不通过国际仲裁或法院诉讼的方式解决争端，对双方来说都应该尽力避免这一步的出现。
国际仲裁或法院诉讼是工程争端的最终解决途径，具有法律权威性，对争议双方都有最终约束力。
FIDIC合同条件的专用条款中为解决EPC项目争议设置了解决机制，合同双方可在专用条款中确定仲裁机构名称、仲裁地点和仲裁适用的规则；也有一些国家根据本国的法律将争端解决地点确定为本国的法院。
在工程实践中，很多国际工程总承包项目都优先采用仲裁而非诉讼的解决方式，主要是因为与诉讼相比，仲裁具有自主性、专业性和快捷性的优点。
二、国际工程索赔现状及存在的问题
欧美一些发达国家对于工程索赔理论研究比较成熟，成熟的工程索赔经验也促进了索赔策略和技巧的不断完善和发展，索赔的计算也有系统的方法。
承包商对于索赔的定性分析方面研究较为充分，侧重于对索赔进行合同法律上的责任分析，还紧密结合具体的合同条件讨论索赔对策有的国家甚至还成立了专门的工程索赔研究机构。
我国工程索赔是从20世纪80年代在云南引水发电工程首次采用国际工程管理模式中出现而开始的，索赔概念也自此进入中国。
近年来，合同管理和索赔越来越受到我国工程界的重视，正在逐步推广开来。
但是，目前在我国，索赔意识薄弱、索赔管理水平低仍是我国建筑企业的普遍现象：
1对索赔概念认识模糊
索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。
索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系，有些人或部门对索赔概念认识不够，大惊小怪，认为发生索赔，就必受法律的惩罚，负刑事责任，从而采取一些违背常规的手段，以至损失更大事实上，在工程合同管理和索赔管理比较发达的国家，没有一项合同是没有发生索赔就结束的索赔是一项正当的权利要求，是一项正常业务。
有根据、有章法的索赔要求是在正确履行合同基础上本应该得到的合理补偿。
还有不敢索赔的情况，不敢索赔主要表现为承包商由于竞争夺标、承包工程不太容易，因此，即使遇到非承包商原因造成的施工合同以外的支出，承包商也不敢提出索赔，怕影响与业主之间的关系，怕这样做不利于今后合作。
此外，有的承包商认为索赔伤面子，在这种观念指导下，承包商当然不会和不敢去索赔。
也有的承包商不明白，作为承包商不去索赔或不敢去索赔，业主是不会主动去赔的。
2我国目前建筑市场竞争过于向买方倾斜
业主在合同中经常会提出较为苛刻的合同条件，而承包商迫于生计，只能接受这样的合同条件。
在工程中，承包商处于被动地位，常常为了搞好关系，而不能认真执行合同，不敢向业主提出合理的索赔要求，即使承包商想严格执行合同，由于各方面的原因，也无法达到目的。
承包商面临十分不利的合同签订和实施环境。
在合同的签订和执行过程中，双方的非理性行为恶化着工程承包市场环境。
3索赔经验及索赔实例资料不够丰富
目前，我国从事索赔及索赔管理理论研究的学者和承包商还不多，索赔理论远远落后于实际工作的需要，特别是索赔定量分析方面的系统研究更是落后。
我国承包商很少对索赔经验进行系统总结，对典型索赔案例进行收集、整理。
其实，这些案例都是日后索赔值得借鉴的经验和参考依据。
4合同管理存在的问题
（1）合同的社会环境
FIDIC合同条件是在市场经济发达的条件下产生并应用的，是在人们视合同为“圣经”的社会里应用的，是在法制完善的国家应用的。
我国处于市场经济的初期，旧的社会机制还在起作用，新的社会机制还未完全建立，法制不够完善，人们的法制观念不强，社会文明程度有待提高。
目前，还存在建筑行政主管部门地方保护、政企不分的现象，统一开放、竞争有序的建筑市场还未建立，存在着业主建设基金不到位、无合法手续就上项目的现象，存在着由于买方市场而造成的承包商、材料设备供应商、监理单位围着业主转的现象，存在着监理取费不足、装备配置简陋的现象，业主视承包商和监理为雇员。
社会环境影响了人们对合同条件的自觉遵守，FIDIC合同条件在执行过程中困难重重。
（2）承包商的选择
FIDIC合同条件要求承包商的确定必须是通过公平的竞争产生，而在我国目前还缺乏公开、公平、公正的招标市场。
存在着政府部门保护本地企业的现象，业主保护关系单位，有意排斥潜在有实力的投标单位而照顾并无竞争实力的关系单位的现象，承包商往往并无完成项目的能力也无投标的资格，而是靠资质挂靠、拉拢腐蚀评委、收买建设单位来获得承包机会，一些招标成了空有形式的走过场式的假招标。
从招标开始就脱离了公平竞争的轨道，违背了FIDIC合同条件的原则。
（3）投标报价的方法
FIDIC合同条件的前提是按固定单价编制招标文件，承包商是根据企业自身的生产成本、利润加税金及风险金确定单价后报价，报价的高低反映了企业的综合素质、管理水平和资信实力。
我国当前的招标文件一般要求根据国家定额、费率进行报价，而定额、费率仅反映全社会该行业平均的劳动生产率，并不能准确反映单个企业的真正竞争力，中标的承包商未必具备相应的实力，造成了执行合同的困难。
（4）咨询工程师的权力和地位
FIDIC合同条件下咨询工倒币处于工程管理的核心地位，对工程的质量、进度、投资控制都有着法定的权力，参建各方自觉维护咨询工程师的地位。
我国建设领域现阶段虽然推行了建设监理制，在《建筑法》、《建筑管理条例》中也已明确了监理的责、权、利，甚至在监理合同条款中更具体化了，但十多年来，在监理的责权利方面完全按合同规定实施的工程项目很少，业主对监理工作的干扰较多。
一些业主认为监理工程师权力太大，担心大权旁落而不放权，监理工倒币的工作难免处处受到牵制，无法切实履行其法定监理职责。
从法律上讲，业主与监理是平等的法律主体，在工程项目上，是委托与被委托的合同关系，是相互监督执行合同。
但在现实中，业主始终有一错误意识：
我是老板，你（监理）是伙计，我花钱雇你，你就得听我的。
从监理方面来看，一方面由于市场竞争激烈，招投标不规范，作为监理公司，为了自己的生存，即使业主违反监理合同要求，也不愿得罪业主，导致施工现场监理力度不足。
同时，我国的监理工作目前绝大多数仍停留在工程建设施工阶段监理，缺乏设计阶段监理，使得设计在使用功能上，图纸的完整性等不够完善，导致施工阶段设计变更较多，工期
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